HR, 09-10-2012, nr. 11/01539

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. en 2. "mishandeling, meermalen gepleegd" bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, waarvan één maand voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een gedeelte van de straf die bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 juni 2002 voorwaardelijk was opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat bij de berechting in eerste aanleg bij verstek verdachtes aanwezigheidsrecht is geschonden en dat het Hof derhalve ten onrechte heeft nagelaten de onderhavige zaak terug te wijzen naar de Rechtbank.

In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat de verdachte ten tijde van de betekening van de inleidende dagvaarding aan de griffier inderdaad stond ingeschreven op het adres dat bij de betekening als verdachtes GBA-adres is aangehouden, maar dat hij nadien doch meer dan vijf dagen voor de terechtzitting in eerste aanleg is ingeschreven op een ander GBA-adres doch verzuimd is hem op dat adres op te roepen en derhalve door de behandeling in eerste aanleg bij verstek verdachtes aanwezigheidsrecht is geschonden.

In zijn arrest van 17 januari 2006, LJN AU3490, NJ 2006, 662 overwoog de Hoge Raad onder meer:

Voor de onderhavige zaak, waarin eveneens zowel de behandeling in eerste aanleg als die in hoger beroep bij verstek plaatsvond, betekent dit het volgende.

Verdachte heeft op 18 juli 2006 in persoon hoger beroep ingesteld toen hij verbleef in de Penitentiaire Inrichting Haarlem en was er dus van op de hoogte dat hij voor een behandeling in hoger beroep kon worden opgeroepen.

De dagvaarding in hoger beroep is op de wettelijk voorgeschreven wijze betekend aan de griffier van de Rechtbank te Amsterdam omdat de dagvaarding niet aan de verdachte kon worden uitgereikt op het adres waarop de verdachte (sinds 16 februari 2006) op de dag van aanbieding, 29 september 2006, en tenminste vijf dagen nadien als ingezetene in de basisadministratie persoonsgegevens was ingeschreven. De griffier heeft een afschrift van de dagvaarding gezonden aan vorenbedoeld adres van de verdachte. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft het Hof verstek tegen de verdachte verleend nadat de advocaat-generaal een formulier had overgelegd "waaruit blijkt dat achtereenvolgens bij het dagvaarden in hoger beroep, 3 dagen voor de terechtzitting van heden en heden door middel van geautomatiseerde informatiesystemen (VIP) is gecontroleerd of verdachte in een Nederlandse penitentiaire inrichting verbleef, hetgeen niet het geval bleek te zijn."

Niet blijkt dat verdachte de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat een dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep, hoewel gezonden aan het adres waarop hij stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie, hem niet zou bereiken of de inhoud daarvan niet te zijner kennis zou komen. Zo is blijkens de akte van uitreiking op de dag van aanbieding van de dagvaarding op het adres waarop de verdachte op de dag van aanbieding en tenminste vijf dagen nadien ingeschreven stond in de gemeentelijke basisadministratie een bericht van aankomst achtergelaten waarin was vermeld dat de dagvaarding binnen een in dat bericht gestelde termijn kon worden opgehaald op een in die kennisgeving vermeld postkantoor, maar is deze brief noch door de verdachte noch door een door hem gemachtigde afgehaald op dat postkantoor.

In voormelde omstandigheden moet verdachte geacht worden alsnog afstand te hebben gedaan van zijn recht om in zijn aanwezigheid te worden berecht.

Op die omstandigheid stuit het middel af. Het middel kan dus verder buiten bespreking blijven.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt ten aanzien van feit 2 dat het bewezenverklaarde opzet niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

Ten laste van verdachte is onder 2. bewezenverklaard:

Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte door het vastpakken van de ketting van [slachtoffer] opzet heeft gehad op het toebrengen van pijn aan [slachtoffer].

Noch uit de gebezigde bewijsmiddelen noch uit enige overweging van het Hof blijkt dat verdachte het oogmerk had pijn toe te brengen of handelde in de zekerheid of met de waarschijnlijkheid dat het trekken aan de ketting pijn zou veroorzaken. Derhalve moet worden aangenomen dat verdachte volgens het Hof in het onderhavige geval heeft gehandeld met het voorwaardelijk opzet op het toebrengen van pijn aan [slachtoffer].

Voor het aannemen van voorwaardelijk opzet is vereist dat de kans op het gevolg - i.c. de pijn - aanmerkelijk is en dat deze bewust is aanvaard. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten (vgl. HR 25 maart 2003, LJN AE9049, NJ 2003/552).

Het trekken aan een ketting totdat deze breekt impliceert niet zonder meer een naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijke kans op pijn bij degene die de ketting draagt.1. De vraag of het trekken aan een ketting tot deze breekt pijn veroorzaakt hangt immers onder meer af van de aard (scherpe delen?) en de sterkte van de ketting. Daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld. Het Hof had dus nader moeten motiveren waarom verdachte heeft gehandeld met (voorwaardelijk) opzet.

Het middel slaagt.

Het derde middel betoogt dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn bij het betekenen van het arrest van 31 oktober 2006. Gesteld wordt dat het Openbaar Ministerie pas in maart 2011 voor het eerst heeft getracht de uitspraak aan verdachte te betekenen.

Voor zover hier relevant overwoog de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest inzake de redelijke termijn (HR 17 juli 2008, BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.19):

De mededeling uitspraak is aan de verdachte in persoon betekend op 21 maart 2011 op het adres [c-straat 1] te Haarlem. Aangezien de verdachte blijkens de door de griffier van het Hof op de voet van art. 434 lid 1 Sv aan de griffier van de Hoge Raad toegezonden stukken van 5 november 2007 tot 18 augustus 2008 in het gemeentelijk basisregister persoonsgegevens stond ingeschreven op het adres [d-straat 1] te Velsen-Noord en vanaf 19 april 2009 tot in elk geval 16 maart 2011 op het adres [c-straat 1] te Haarlem en de mededeling uitspraak - na pogingen tot betekening op 15 mei 2007 op het in het gemeentelijk basisregister persoonsgegevens vermelde adres [a-straat 1] te Haarlem (een blijkens de akte van betekening niet meer bestaande woning) en op 21 november 2007 op het in het gemeentelijk basisregister persoonsgegevens vermelde adres [d-straat 1] te Velsen-Noord - niettemin niet eerder is betekend dan op 21 maart 2011, heeft het Openbaar Ministerie bij de betekening van de mededeling uitspraak niet de nodige voortvarendheid betracht. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.

Het middel slaagt. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 2 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.