Rb. 's-Hertogenbosch, 22-11-2012, nr. Awb 11 / 2181 , Awb 11 / 2223 en Awb 11 / 2234

De rechtbank heeft in de tussenuitspraak van 23 april 2012 overwogen dat, nu volgens het deskundigenbericht van de StAB ten onrechte geen rekening is gehouden met de hogere geluidbelasting door de afstralende werking van het dakvlak van het hoofdgebouw op de projectlocatie en de geluidisolerende werking van het geluidscherm dat is voorzien op het achterterrein van de projectlocatie is overschat, ernstig moet worden betwijfeld dat ook met het treffen van de beoogde geluidisolerende maatregelen het Grand café in de nachtperiode (23.00 – 07.00 uur) ter plaatse van de gevels van de woningen [adres 2] en [adres 3] kan worden voldaan aan de in artikel 2.17 van het Besluit algemene inrichtingen milieubeheer (Barim).

De rechtbank heeft daarom geoordeeld dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat ter plaatse van de woningen [adres 2] en [adres 3] in de nachtperiode sprake zal zijn van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat, zodat het besluit van 17 mei 2011 in zoverre in strijd is met artikel 3:46 van de Awb.

Verweerder heeft eveneens onvoldoende gemotiveerd dat met de omgevingsvergunning na 23.00 uur het gewenste woon- en leefklimaat wordt bereikt nu verweerder het om geluidoverlast te voorkomen gewenst acht dat het terras van het Grand café na 23.00 uur niet meer in gebruik is, en het evenmin gewenst acht dat het terras na dat tijdstip wordt opgeruimd, maar een daartoe strekkend voorschrift niet aan de omgevingsvergunning heeft verbonden.

De rechtbank heeft verweerder in de tussenuitspraak opgedragen om binnen zes weken na de verzending van de tussenuitspraak nader te motiveren op welke wijze het Grand café in de nachtperiode (23.00 – 07.00 uur) ter plaatse van de gevels van de woningen [adres 2] en [adres 3] kan voldoen aan de in artikel 2.17 van het Barim gestelde geluidgrenswaarden voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau en, zo nodig, het besluit van 17 mei 2011 te wijzigen of aan te vullen met voorschriften. Indien verweerder zich op het standpunt stelt dat de opening van het geluidscherm op het achterterrein van de projectlocatie (afbeelding 9 van de ruimtelijke onderbouwing) moet worden dichtgemaakt, dient hij bij het dichtmaken ervan bij de motivering rekening te houden met het feit dat in dat geval twee parkeerplaatsen minder beschikbaar zullen zijn. Voorts heeft de rechtbank verweerder opgedragen ter waarborging van het door hem gewenste woon- en leefklimaat in de nachtperiode, aan het besluit een voorschrift te verbinden dat ertoe strekt dat het terras dat hoort bij het Grand café, na 23.00 uur niet in gebruik mag zijn, noch mag worden opgeruimd.

Het wijzigingsbesluit van 4 juni 2012

Het besluit van 4 juni 2012 waarbij verweerder het besluit van 17 mei 2011 heeft gewijzigd, is ingevolge de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) mede onderwerp van het geding.

Bij het besluit van 4 juni 2012 heeft verweerder een nieuw akoestisch rapport aan de omgevingsvergunning ten grondslag gelegd, te weten het akoestisch rapport van SRE Milieudienst d.d. 30 mei 2012. Voorts is een bouwtekening aan de omgevingsvergunning toegevoegd met daarop weergegeven een verfijning van het op het achterterrein te realiseren geluidscherm. De ruimtelijke onderbouwing is op diverse punten aangepast en de volgende aanvullende voorwaarden zijn aan de omgevingsvergunning verbonden:

De rechtbank stelt voorop dat behoudens zeer bijzondere gevallen, de rechtbank is gebonden aan de overwegingen waarop de tussenuitspraak berust.

De rechtbank overweegt dat behoudens in geschillen waar de wet anders bepaalt, ook na afloop van de beroepstermijn en, indien die termijn is gegeven, na de termijn als bedoeld in art. 6:6 Awb, nieuwe gronden kunnen worden ingediend, zij het dat die mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. Voor het antwoord op de vraag of de goede procesorde zich daar niet tegen verzet, is in het algemeen bepalend een afweging van de proceseconomie, de reden waarom de desbetreffende beroepsgrond pas in een laat stadium is aangevoerd, de mogelijkheid voor de andere partijen om adequaat op die beroepsgrond te reageren en de processuele belangen van de partijen over en weer. Als de nieuwe beroepsgrond eerst na het uitbrengen van het deskundigenbericht is ingediend, waardoor de deskundige er in zijn deskundigenbericht niet op heeft kunnen ingaan, en niet aannemelijk is geworden dat deze beroepsgrond niet eerder had kunnen worden ingediend, brengt een afweging van de proceseconomie en de processuele belangen over en weer mee dat het indienen van deze nieuwe beroepsgrond in strijd is met de goede procesorde. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 29 februari 2012, LJN: BV7287.

Eiser sub 1 stelt in zijn zienswijze onder meer dat sluiting van het terras na 23.00 uur niet afdoende is om binnen de geluidnormen te blijven. Dit geldt wel voor het terras, maar niet voor de vertrekkende bezoekers: hierop moet de nachtelijke norm van toepassing zijn, aldus eiser sub 1. De rechtbank is van oordeel dat dit een argument is dat buiten inhoudelijke bespreking kan blijven, nu hierover in rechtsoverweging 31 van de tussenuitspraak reeds een oordeel is gegeven.

Eiser sub 1 stelt voorts dat onvoldoende ruimte beschikbaar is voor een parkeerplaats naast het trafostation van Enexis. Dit is eveneens een aspect waarover in de tussenuitspraak een oordeel is gegeven, te weten in rechtsoverweging 41. In hetgeen eiser sub 1 heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel.

Eiser sub 1 heeft verder in zijn zienswijze aangevoerd dat het referentieniveau op de zijgevel van [adres 3] nabij de parkeerplaats lager zal zijn dan door SRE aangegeven, terwijl de belasting daar juist hoog is. Omdat hierover in rechtsoverweging 28, blz. 7 en 8, van de tussenuitspraak al een oordeel is gegeven kan dit argument buiten inhoudelijke bespreking blijven.

In zijn zienswijze herhaalt eiser sub 1 voorts het argument dat bij de bepaling van het referentieniveau ten onrechte geen rekening is gehouden met het keperverband van de verharding. De rechtbank verwijst in dit verband eveneens naar overweging 28, blz. 8, van de tussenuitspraak. Daarin is overwogen dat ook indien het onderzoek van SRE van 22 april 2011 in zoverre op een onjuist standpunt zou berusten, dat naar het oordeel van de rechtbank er niet toe leidt dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het geluidniveau van het café op grote schaal onder het niveau van het omgevingsgeluid blijft.

Eiser sub 3 heeft in zijn zienswijze uitsluitend algemene kritiek geuit en wenst te zijner tijd in aanmerking te komen voor een planschadevergoeding. Gelet hierop wordt hetgeen hij aldus in de zienswijze heeft aangevoerd, buiten beschouwing gelaten.

Eisers sub 1 en 2 kunnen zich voorts niet vinden in de aanvullende voorwaarde met betrekking tot de sensoren op het achterterrein. Volgens eiser sub 1 is deze oplossing methodisch foutief en onduidelijk in haar uitwerking. Handhaving van de voorwaarde is vrijwel onmogelijk, aldus eiser sub 1. Eiser sub 2 betwijfelt of de aanvullende voorwaarde uitvoerbaar is.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de voorwaarde in redelijkheid aan de omgevingsvergunning kunnen verbinden. De voorwaarde is op zichzelf beschouwd handhaafbaar en uitvoerbaar en leidt ertoe dat geluidoverlast voor eisers ten gevolge van voertuigbewegingen op het achterterrein wordt voorkomen. De omstandigheid dat het voor de exploitant van het Grand café niet wenselijk is dat het muziekvolume in het café omlaag gaat zodra er een voertuig arriveert of vertrekt op het achterterrein, maakt dit niet anders. Denkbaar is dat - om dit effect te voorkomen - gedurende bepaalde perioden het achterterrein wordt afgesloten voor cafébezoekers dan wel dat het geluid tot een aanvaardbaar niveau wordt teruggebracht. Er is - zeker in de avond- en nachtperiode - voldoende parkeergelegenheid beschikbaar op het tegenover het Grand café gelegen plein. Hiermee wordt ook tegemoetgekomen aan de in de zienswijze aangevoerde grief van eiser sub 1 dat het maximale geluidpiekniveau dagelijks tijdens de nachtperiode met 3 dB(A) zal worden overschreden door voertuigbewegingen.

Blijkens bouwtekening BT-4a zal het geluidscherm op het achterterrein op 2 meter hoogte deels horizontaal, deels verticaal tot een hoogte van 3,5 meter, kiervrij worden verbonden met de bestaande muur. Op deze wijze blijven de twee parkeerplaatsen aan de westzijde van het achterterrein beschikbaar.

Volgens eiser sub 1 wordt de werkelijke geluidbelasting onderschat, aangezien het scherm wel, maar de modellering in het nieuwe rapport van SRE niet is aangepast. Eiser sub 1 stelt dat de geluiddempende waarde van het aangepaste scherm beslist lager zal zijn dan de berekende waarde. Nu eiser sub 1 deze stelling niet nader heeft onderbouwd, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat SRE in haar rapport van een te lage geluidsbelasting is uitgegaan.

Eiser sub 1 heeft tevens aangevoerd dat in het nieuwe rapport van SRE bij de berekening van het gemiddeld equivalent geluidsniveau en het piekniveau op de gevels van de panden [adres 2] en [adres 3] wordt uitgegaan van evaluatiepunten die niet overeenstemmen met de meest belaste punten zoals deze volgen uit het deskundigenbericht van de StAB. Waar in het laatste rapport deze punten voor [adres 3] ca. 1 meter van de hoeken liggen, is dit in het SRE rapport ca. 3 meter. Voor [adres 2] liggen de evaluatiepunten die door de StAB worden gehanteerd ca. 0,5 meter van de hoeken, terwijl SRE deze punten ca. 1,5 meter van de hoeken legt. Niet uit te sluiten valt dat de daadwerkelijke belasting nabij de hoeken hoger is dan de Barim-norm, aldus eiser sub 1.

Gelet op de bevindingen van de StAB ten aanzien van de beoordelingspunten van het pand [adres 2] en de zuidgevel van [adres 3] ziet de rechtbank in de enkele omstandigheid dat SRE een berekening heeft uitgevoerd op een ander beoordelingspunt geen aanleiding om te oordelen dat verweerder het door SRE verrichte onderzoek niet ten grondslag heeft kunnen leggen aan het nieuwe besluit, zeker nu zowel de StAB als SRE tot dezelfde uitkomsten komen. Ofschoon niet valt uit te sluiten dat de uitkomsten op het door de StAB gekozen beoordelingspunt op de westgevel van de [adres 3] zouden kunnen verschillen van de resultaten in het onderzoek van SRE, is de rechtbank van oordeel dat verweerder in het kader van een besluit tot afwijking van een bestemmingsplan, met het door hem verrichte onderzoek mocht volstaan. Verweerder heeft hierbij op goede gronden betrokken dat ook in de bestaande situatie piekgeluiden boven de in het Barim toegelaten waarden zouden kunnen optreden. Niet aannemelijk is geworden dat de verwachte overtredingen niet door het treffen van technische maatregelen kunnen worden ondervangen. Dit argument van eiseres faalt.

Aspecten waarover nog geen oordeel is gegeven in de tussenuitspraak

Het betoog van eiser sub 1 dat verweerder ten onrechte geen maximum heeft gesteld aan de bezetting van het terras, faalt. Volgens de ruimtelijke onderbouwing en het rapport van SRE van 22 april 2011 wordt bij gebruik van het terras uitsluitend in de periode van 23:00 tot 07:00 uur een geluidgrenswaarde overschreden uit het Barim, die verweerder tot uitgangspunt heeft genomen bij de bepaling van het woon- en leefklimaat. Voor het door eiser sub 1 gewenste voorschrift heeft verweerder in redelijkheid geen aanleiding hoeven zien. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in de tussenuitspraak uitsluitend is overwogen dat het besluit van 17 mei 2011 in strijd is met artikel 3:46 van de Awb omdat verweerder geen voorschrift aan dat besluit heeft verbonden dat er, in navolging van het door hem gewenste woon- en leefklimaat, toe strekt dat het terras dat hoort bij het Grand café, na 23:00 uur niet in gebruik mag zijn, noch mag worden opgeruimd.

Voor zover eiser sub 1 in zijn zienswijze heeft aangevoerd dat ten onrechte geen voorschrift aan de omgevingsvergunning is verbonden dat het muziekgeluid in het café maximeert en dat bepaalt dat bij gebruik van de (nood-)toegang aan de achterzijde het muziekgeluid volledig wordt uitgeschakeld door een sensor, wordt overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder daar ten onrechte van heeft afgezien. Verweerder heeft de voorschiften die bij het besluit van 4 juni 2012 aan de omgevingsvergunning zijn verbonden, gebaseerd op het akoestisch rapport van SRE Milieudienst d.d. 30 mei 2012. Volgens dat rapport kan met de in het café aan te brengen en op het parkeerterrein aan te brengen voorzieningen het door verweerder gewenste woon- en leefklimaat worden bereikt. Hetgeen eiser sub 1 heeft aangevoerd, is geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de in zoverre gegeven bevindingen in het rapport.

Eiser sub 1 heeft voorts in beroep aangevoerd dat er bijzondere welstandseisen gelden omdat het pand [adres 1] een monument is, dat niet aan die eisen wordt voldaan en dat ten onrechte een positief advies van de monumentencommissie ontbreekt.

Verweerder heeft aangegeven dat het voormalig schoolgebouw niet als monument is aangewezen. Het pand staat niet vermeld op gemeentelijke monumentenlijst. De monumentencommissie is overigens wel bij het bouwplan betrokken omdat de gemeente de historische waarde van het pand zoveel mogelijk wil behouden. De welstandscommissie heeft op 7 december 2010 positief geadviseerd. Omdat het bouwplan naar aanleiding van de ingekomen zienswijzen nog is aangepast, is het plan op 29 maart 2011 nogmaals besproken in de geïntegreerde welstands-monumentencommissie. Uit het nadere advies blijkt dat de commissie van mening is dat het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hierop in redelijkheid kunnen afgaan. Niet gebleken is dat de criteria die gelden voor het desbetreffende gebied, niet of niet juist zijn toegepast.

Eiser sub 1 betoogt verder dat het bouwen van de aanbouw buiten het bouwvlak leidt tot onaanvaardbare afname van bezonning en lichtinval via de westgevel van zijn woning aan de [adres 3]. Gezien de situering van het raam in de westgevel zal de zon na realisering van de aanbouw nog uitsluitend in de namiddag in de woonkamer schijnen, aldus eiser sub 1. Ook is hij van mening dat zijn uitzicht vanuit de woonkamer onaanvaardbaar door de nieuw te bouwen aanbouw wordt beperkt en zijn privacy onevenredig wordt aangetast. Dit klemt te meer nu er geen noodzaak is om de in de aanbouw voorziene kantoorruimte op te richten omdat er alternatieven zijn voor de VVV.

Blijkens de ruimtelijke onderbouwing van het bouwplan is een bezonningsstudie uitgevoerd om de invloed van de nieuwe aanbouw wat betreft bezonning van de woonruimten van de aangrenzende percelen te onderzoeken. Er is op 1 januari, 1 april, 1 juli en 1 oktober 2010 op drie momenten van de dag bekeken welke schaduwwerking de aanbouw op zowel de panden als de tuinen tot gevolg heeft. De nieuwe aanbouw bevindt zich aan de noordzijde van de buurpanden [adres 2] en [adres 3], zodat voor die panden geen verslechtering van de bezonning aan de voorzijde optreedt. De nieuwbouw levert ook nagenoeg geen verslechtering op voor het perceel [adres 2] omdat het bestaande hoofdgebouw de schaduw bepaalt. De enige gevel die extra schaduwwerking in de lente en herfst ondervindt van de nieuwe aanbouw is de zijgevel van het pand aan de [adres 3]. In die gevel (de westkant) bevindt zich een raam van de woonkamer. Aan de voorzijde (de zuidkant) van het pand bevinden zich echter ook nog twee ramen. Gelet hierop acht de rechtbank het niet aannemelijk dat sprake zal zijn van zodanige vermindering van zonlicht/lichtinval in de woonkamer van eiser sub 1 dat om die reden had moeten worden afgezien van het verlenen van de omgevingsvergunning.

Dat het bouwplan zal leiden tot onevenredige aantasting van de privacy van eiser sub 1 acht de rechtbank niet aannemelijk. Zoals verweerder in zijn verweerschrift heeft aangegeven, is het bouwplan gesitueerd in een centrumgebied met levendigheid tijdens de winkeluren. Weliswaar komt er een toegang van de VVV aan de kant van de Molenstraat maar de VVV is slechts van maandag tot en met zaterdag geopend van 10.00 uur tot maximaal 18.00 uur. Aannemelijk is dat de meeste mensen de VVV via het café zullen bezoeken. Na sluiting van de VVV wordt de toegang slechts gebruikt als nooduitgang voor het horecagedeelte.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het uitzicht van eiser sub 1 niet zodanig zal worden aangetast dat om die reden de aanbouw niet zou mogen worden gerealiseerd op een wijze als in het bouwplan voorzien.

Ook de door eiser sub 1 gevreesde overlast van rokende terrasbezoekers en wildgeparkeerde fietsen leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat verweerder de gevraagde omgevingsvergunning had moeten weigeren.

Gelet op hetgeen in de rechtsoverwegingen 10, 11 en 12 is overwogen, zijn de in de tussenuitspraak genoemde gebreken hersteld.

De beroepen tegen het besluit van 17 mei 2011 zijn gezien de tussenuitspraak gegrond. Het besluit van 17 mei 2011 zal worden vernietigd, wegens strijd met artikel 3:46 van de Awb. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit van 17 mei 2011 in stand blijven. De beroepen tegen het besluit van 4 juni 2012 zijn ongegrond.

De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser sub 1 gemaakte proceskosten. De kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn met achtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage bepaald op € 437,00 (1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift, waarde per punt € 437,00, wegingsfactor 1). Voor een veroordeling in de reële proceskosten in afwijking van het Besluit proceskosten, zoals verzocht door eiser sub 1, ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank ziet tevens aanleiding om te bepalen dat verweerder de reiskosten die eiser

sub 1 heeft gemaakt voor het bijwonen van de zitting van de rechtbank, ten bedrage van

€ 14,80, aan hem dient te vergoeden. Ook de door eiser sub 1 gemaakte verletkosten ten bedrage van € 200,84 zal verweerder aan eiser sub 1 moeten vergoeden.

De rechtbank acht voorts termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser sub 2 gemaakte proceskosten, bestaande uit kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, bepaald op € 1.092,50 (1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een zienswijze, waarde per punt € 437,00, wegingsfactor 1).

Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan elk van eisers het betaalde griffierecht ten bedrage van € 152,00 moet vergoeden.

verklaart de beroepen tegen het besluit van 17 mei 2011 gegrond;

vernietigt het besluit van 17 mei 2011;

bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;

verklaart de beroepen tegen het besluit van 4 juni 2012 ongegrond;

veroordeelt verweerder in de door eisers sub 1 gemaakte proceskosten ten bedrage van € 652,64;

veroordeelt verweerder in de door eiser sub 2 gemaakte proceskosten ten bedrage van € 1092,50;

gelast verweerder aan elk van eisers het betaalde griffierecht ten bedrage van

€ 152,00 te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzitter en

mr. A.W.C.M. van Emmerik en mr. J.A.W. Huijben, leden, in aanwezigheid van

mr. M.P.C. Moers-Anssems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op