Hof 's-Gravenhage, 02-12-2011, nr. BK-10/00288

Op de aangifte over het eerste kwartaal van het jaar 2009 heeft belanghebbende € 5.127 aan omzetbelasting voldaan.

De Inspecteur heeft het door belanghebbende tegen de op aangifte voldane belasting gemaakte bezwaar afgewezen.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Inspecteur beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 150 is geheven.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 111 is geheven.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 21 oktober 2011, gehouden te ’s-Gravenhage. Partijen zijn verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

Belanghebbende is een zelfstandig gevestigd tatoeëerder te [Z] en is als zodanig ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). Hij brengt in nauwe samenwerking met een team van plastisch chirurgen en een anesthesist medische tatoeages aan. De werkzaamheden betreffen onder andere het aanbrengen van een tatoeage als tepelhof, de behandeling van wijnvlekken, brandwonden en littekencorrecties. Normaal zijn dat verrichtingen die de plastisch chirurg zelf doet. Belanghebbende voert zijn werkzaamheden op verzoek en ook onder de verantwoordelijkheid van de behandelend plastisch chirurg uit. De werkzaamheden hebben doorgaans plaats in het ziekenhuis te [Q]. Belanghebbende factureert zijn verrichtingen aan de plastisch chirurg. De behandelingen worden door de zorgverzekeraars aan de patiënt vergoed.

Voor zijn werkzaamheden als medisch tatoeëerder is belanghebbende autodidact en te beschouwen als uniek in Nederland. Zijn uitgebreide kennis, kunde en ervaring op het terrein van de medische tatoeage (tatoeagetechnieken, reacties van patiënten op inktsoorten en inktkleuren, verschillende huidtypen en -structuur, littekenweefsel, borstreconstructies, gebruik van naalddikten en -soorten, de werking van verdovingsstof op aan te brengen inkt, de tatoeagemogelijkheden) heeft hij gedurende vele jaren opgedaan, uitgebreid en verdiept door met name praktische toepassing op diverse plaatsen ter wereld. Opleidingen, theoretisch of praktisch, ter verwerving van diploma’s voor dit (medisch) specialisme zijn er niet of staan in de kinderschoenen. Sinds kort wordt in de opleiding tot huidtherapeut enige aandacht geschonken aan medische tatoeage. Belanghebbende geeft vele lezingen en gastcolleges op dit terrein aan medici, met name plastisch chirurgen. Voor de kwaliteit van zijn werk op dit gebied wordt hij in het bijzonder door plastisch chirurgen alom geprezen.

Belanghebbende is niet ingeschreven in een register als bedoeld in artikel 18 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (de Wet BIG). Hij heeft ook geen BIG-gekwalificeerde of andere (para)medische opleiding gevolgd.

Belanghebbende heeft in de onderhavige periode enkel over de in geding zijnde prestaties het algemene tarief voor de omzetbelasting toegepast en op aangifte voldaan.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft omtrent het beroep van belanghebbende overwogen:

”(…)

In hoger beroep is primair in geschil de vraag of belanghebbende ter zake van de als medische tatoeage te kenschetsen prestaties een vrijstelling kan toepassen. Zo een vrijstelling geen toepassing vindt, is subsidiair de vraag in geschil of de prestaties van belanghebbende het verlaagde tarief deelachtig kunnen worden. Belanghebbende beantwoordt de vragen bevestigend, de Inspecteur ontkennend. In de loop van het geding in hoger beroep heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat, zo belanghebbende in diens primaire stelling wordt gevolgd, een teruggaaf kan plaatshebben van € 5.127, terwijl de subsidiaire stelling van belanghebbende tot een teruggaaf van € 4.047 leidt.

Voor de onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot een teruggaaf van primair € 5.127 en van subsidiair € 4.047.

De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Tussen partijen is niet in geschil dat de behandelingen door belanghebbende kwalificeren als medische prestaties in de zin der omzetbelasting, dat de behandelingen in het geval dat deze worden verricht door een plastisch chirurg onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel g, punt 1, van de Wet zijn te rangschikken en dat de toepassing van de vrijstelling op de behandelingen door belanghebbende niet wordt verhinderd door de omstandigheid dat de desbetreffende diensten niet rechtstreeks aan de patiënt, maar aan de plastisch chirurg, worden verleend. Het Hof volgt partijen daarin.

Het geschil omtrent de werkingssfeer van de vrijstelling is aldus beperkt tot het antwoord op de vraag of de behandelingen door belanghebbende kwalitatief gelijkwaardig zijn aan die van een gekwalificeerd persoon als bedoeld in genoemde bepaling.

Het staat vast dat belanghebbende zijn prestaties uitsluitend op verzoek en onder de verantwoordelijkheid van (een team van) plastisch chirurgen of van een ziekenhuis verricht. Belanghebbende wordt ingeschakeld, omdat hij bij uitstek beschikt over de voor deze normaal en tot voor kort louter door plastisch chirurgen uitgevoerde prestaties benodigde (medische) kwaliteiten. Vanwege deze bijzondere kwaliteiten, zich eigen gemaakt door en uitgebouwd tijdens jarenlange uitvoering in de praktijk en gestoeld op aldus verworven rechtstreeks toepasbare kennis en kunde alsmede op door de resultaten van zelfstudie gefundeerde uitoefening van deze medische prestaties, wordt belanghebbende door plastisch chirurgen, zo hij al niet als kundiger wordt beschouwd dan deze beroepsbeoefenaren, ten minste aan hen gelijkwaardige vaardigheden toegedicht op het terrein van de medische tatoeage. Het Hof leidt daaruit af dat de behandelingen door belanghebbende, gelet op diens beroepskwalificaties, van (ten minste) gelijkwaardige kwaliteit kunnen worden geacht, ook in de beleving van de gemiddelde consument (patiënt), als die van een plastisch chirurg of arts, zodat ook ter zake van die behandelingen de in geding zijnde (para)medische vrijstelling toepassing dient te vinden.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende gegrond en zal het Hof beslissen als volgt.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt de kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op in totaal € 2.277, te weten € 966 (2 punten x € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)) plus € 1.311 (2 punten x € 437 x 1,5 (gewicht van de zaak)) wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank respectievelijk het Hof. Voor een hogere of andere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

Aan belanghebbende dient het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 150 alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 111 te worden vergoed.

vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

vernietigt de uitspraak van de Inspecteur;

verleent een teruggaaf van € 5.127;

veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.277; en

gelast de Inspecteur het griffierecht van in totaal € 261 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.M.G. Visser, in tegenwoordigheid van de griffier mr. D.J. Jansen. De beslissing is op 2 december 2011 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

de naam en het adres van de indiener;

de dagtekening;

de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.