CRvB, 03-04-2013, nr. 12/3861 WW

Appellante heeft beroep ingesteld tegen een besluit van het Uwv van 15 januari 2010 ter uitvoering van de Werkloosheidwet (WW). Bij het besluit van 15 januari 2010 heeft het Uwv de bezwaren van appellante tegen de besluiten van 7 april 2009 en 28 april 2009 ongegrond verklaard. Bij het besluit van 7 april 2009 heeft het Uwv de WW-uitkering van appellante met ingang van 1 oktober 2004 herzien en over de periode van 1 oktober 2004 tot en met

10 december 2006 een bedrag van € 17.624,57 bruto aan onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellante teruggevorderd. Bij het besluit van 28 april 2009 heeft het Uwv appellante een boete opgelegd van € 1.780,- wegens schending van de inlichtingenverplichting.

Tijdens de procedure in beroep heeft de zogenoemde toetsingscommissie ZZP op verzoek van appellante haar zaak herbeoordeeld aan de hand van de Handleiding herbeoordeling ZZP-dossiers (Handleiding), hetgeen heeft geleid tot een besluit van 1 december 2010. Daarbij is het besluit van 15 januari 2010 gehandhaafd. De rechtbank heeft het beroep van appellante, met toepassing van de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), mede gericht geacht tegen het besluit van

1 december 2010.

Appellante heeft de rechtbank kenbaar gemaakt zich ook met dit nieuwe besluit niet te kunnen verenigen. In verband hiermee heeft de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP het Uwv geadviseerd. Het Uwv heeft bij brief van 17 november 2011 te kennen gegeven het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP op te volgen en de herziening, de terugvordering alsook de boete te handhaven.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 15 januari 2010 niet-ontvankelijk verklaard en het beroep tegen het besluit van 1 december 2010 ongegrond verklaard.

Het hoger beroep van appellante is uitsluitend gericht tegen het oordeel van de rechtbank waarbij het beroep tegen het besluit van 1 december 2010 ongegrond is verklaard. Appellante heeft gesteld dat haar in het kader van de oriëntatieperiode (van 1 oktober 2003 tot 1 april 2004) en het daarop volgende experiment inkomstenkorting startende zelfstandigen

(van 1 april 2004 tot 1 oktober 2004) door haar casemanagers te kennen is gegeven dat zij haar uren (direct en indirect) niet op haar werkbriefjes diende in te vullen, maar separaat bijgesloten diende aan te leveren. Volgens appellante is het onbegrijpelijk waarom zulks anders zou zijn vanaf 1 oktober 2004, omdat het Uwv op de hoogte was van de voortzetting van haar onderneming. Het Uwv heeft haar op geen enkel moment geïnformeerd dat zij de werkbriefjes vanaf 1 oktober 2004 anders moest invullen. Daarom stelt appellante dat haar niets valt te verwijten en dat de herziening, de terugvordering en de boete geen stand kunnen houden.

Appellante heeft daarnaast betoogd, onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 21 november 2012, LJN BY3772, dat de opgelegde boete niet voldoet aan de eisen van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), waartoe behoren de eerbiediging van het recht van de beschuldigde om te zwijgen en het recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren. Appellante heeft aangevoerd dat zij bij brief van 15 september 2008 is uitgenodigd voor een verhoor door fraude-inspecteur Wiertz van het Uwv en dat zij zowel in die brief als tijdens het verhoor op 6 oktober 2008 is gewezen dat zij verplicht was om inlichtingen te geven. Zij is niet gewezen op haar zwijgrecht en op het recht zichzelf niet te behoeven incrimineren. Appellante stelt zich op het standpunt dat de verklaring aldus onder druk is afgelegd en niet onafhankelijk van haar wil is verkregen. Daarom dient deze verklaring buiten beschouwing te blijven ten aanzien van de opgelegde boete. Volgens appellante is de boete volledig gebaseerd op haar verklaring en kan deze boete daarom niet in stand blijven.

Appellante heeft tevens aangevoerd dat in haar geval zowel in de bezwaar- als in de beroepsfase de redelijke termijn van artikel 6 van het EVRM is overschreden. Appellante heeft de Raad verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens spanning en frustratie door de overschrijding van de redelijke termijn en om daarnaast de boete te verminderen tot nihil dan wel een zodanig bedrag als de Raad in goede justitie zal vermenen te behoren.

Het Uwv heeft de Raad verzocht de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten in hoger beroep, te bevestigen. Met betrekking tot de opgelegde boete heeft het Uwv ter zitting het standpunt ingenomen dat het verhoor van appellante van 6 oktober 2008 gericht was op de vaststelling van de rechtmatigheid van de aan haar betaalde WW-uitkering en dat daarom geen sprake is van schending van artikel 6, eerste lid, van het EVRM, in het bijzonder het recht om te zwijgen en het recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren. Tevens heeft het Uwv ter zitting uiteengezet dat in het geval van appellante de redelijke termijn van artikel 6 van het EVRM niet is overschreden.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Wettelijk kader

Voor een weergave van het toepasselijke wettelijk kader wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Tevens is artikel 27a van de WW van belang. Op grond van artikel 27a van de WW legt het Uwv een bestuurlijke boete op van ten hoogste € 2.269,- ter zake van niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van een verplichting als bedoeld in artikel 25 van de WW.

Herziening en terugvordering

Naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd zal eerst worden nagegaan of is voldaan aan de bevoegdheidsvoorwaarden voor de herziening en terugvordering.

Appellante is op niet mis te verstane wijze duidelijk gemaakt dat zij van haar activiteiten als zelfstandige op elk werkbriefje opgave moest doen. Op de werkbriefjes luidt vraag 1.1: “Heeft u in de genoemde periode gewerkt of loon ontvangen” waarbij als mogelijk antwoord staat vermeld: “Ja, als zelfstandige”. Op de achterzijde van deze werkbriefjes dient vervolgens een opgave te worden gedaan van de dagen en uren waarop is gewerkt. In de brief van

18 maart 2004, betreffende de toelating tot het experiment inkomstenkorting startende zelfstandige, is appellante er eveneens uitdrukkelijk op gewezen dat zij haar werkzaamheden als zelfstandige zoals gebruikelijk moest opgeven op de werkbriefjes. Bovendien is appellante in de folder “Kan ik voor mezelf beginnen?” uitgelegd dat de gewerkte uren als zelfstandige blijvend op haar uitkering worden gekort. Hieruit volgt dat het appellante redelijkerwijs duidelijk had kunnen en moeten zijn dat zij haar werkzaamheden als zelfstandige moest melden aan het Uwv.

Voor de stelling van appellante dat haar casemanagers hebben meegedeeld, kennelijk in afwijking van de brief van 18 maart 2004, dat zij haar uren (direct en indirect) niet op haar werkbriefjes behoefde in te vullen maar separaat diende aan te leveren is in de stukken geen steun te vinden. Indien en voor zover een dergelijke afspraak wel zou zijn gemaakt, heeft appellante zich niet aan die afspraak gehouden. Appellante heeft immers vanaf 1 oktober 2004 niet alleen op de werkbriefjes vraag 1.1 met “nee” beantwoord en geen opgave gedaan van gewerkte uren als zelfstandige, maar ook geen separaat overzicht verstrekt van haar werkzaamheden als zelfstandige, zoals zij tot 1 oktober 2004 wel heeft gedaan. Daarmee heeft appellante het Uwv onwetend gelaten van het feit dat zij haar activiteiten als zelfstandige vanaf 1 oktober 2004 heeft voortgezet.

Uit 5.3 en 5.4 volgt dat appellante de op haar rustende inlichtingenverplichting niet is nagekomen. Op grond van de artikelen 8, eerste lid, 20, eerste lid aanhef en onder a, en 22a, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW was het Uwv dan ook gehouden de WW-uitkering van appellante vanaf 1 oktober 2004 te herzien.

Op grond van artikel 36, eerste lid, van de WW was het Uwv gehouden de over de periode van 1 oktober 2004 tot en met 10 december 2006 onverschuldigd aan appellante betaalde WW-uitkering van haar terug te vorderen. In hetgeen appellante heeft aangevoerd zijn geen dringende redenen gelegen om geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.

In verband met de door appellante gestelde onjuiste informatieverstrekking van de kant van het Uwv is het volgende van belang.

Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Dit brengt mee dat de aanwezigheid en toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast. 5.9. In onderdeel 2.1 van de Handleiding is neergelegd dat een herzieningsverzoek onder meer wordt afgewezen als in het geheel geen melding is gemaakt van werkzaamheden als zelfstandige. Appellante heeft vanaf 1 oktober 2004 noch op de werkbriefjes noch anderszins melding gemaakt van haar werkzaamheden als zelfstandige. Het Uwv heeft zijn beleid consistent toegepast door het verzoek van appellante om af te zien van herziening en terugvordering op deze grond af te wijzen.

Boete

5.10. In verband met de opgelegde boete is het volgende van belang. Bij brief van 15 september 2008 heeft fraude-inspecteur Wiertz appellante meegedeeld dat er naar aanleiding van een bestandsvergelijking met de belastingdienst een aantal vragen zijn gerezen met betrekking tot de rechtmatigheid van haar WW-uitkering. Uit deze bestandsvergelijking is gebleken dat appellante in 2004 en 2005 zelfstandigenaftrek heeft geclaimd en dat deze ook is toegekend terwijl zij vanaf 1 oktober 2004 noch op de door haar ingevulde werkbriefjes noch anderszins bij het Uwv melding heeft gemaakt van activiteiten als zelfstandige. Appellante is uitgenodigd voor een gesprek met fraude-inspecteur Wiertz en verzocht om de bij die brief gevoegde lijsten met betrekking tot haar zelfstandige activiteiten in detail in te vullen en mee te nemen naar het gesprek. Appellante is in de brief van 15 september 2008 uitdrukkelijk gewezen op haar wettelijke inlichtingenplicht. Het gesprek met fraude- inspecteur Wiertz heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2008. Voorafgaande aan dit gesprek is appellante meegedeeld dat er naar aanleiding van de bestandsvergelijking met de belastingdienst vragen zijn gerezen die zij aan haar wil voorleggen. Blijkens het verslag van dit gesprek is appellante geen cautie verleend en is haar ook niet meegedeeld dat zij zichzelf niet behoeft te incrimineren. Naar aanleiding van de door appellante verstrekte informatie heeft fraude-inspecteur Wiertz in haar inspectierapport zelfstandigenaftrek van

29 oktober 2008 geadviseerd om de WW-uitkering met terugwerkende kracht te herzien, de teveel betaalde WW-uitkering van appellante terug te vorderen en om appellante een boete op te leggen. Vervolgens is appellante bij brief van 7 april 2009 in kennis gesteld van het voornemen van het Uwv haar een boete op te leggen van € 1.780,-. Bij het in 1.1 genoemde besluit van 28 april 2009 heeft het Uwv dit voornemen geëffectueerd.

5.11. Artikel 25 van de WW verplicht de werknemer op verzoek of onverwijld uit eigen beweging aan het Uwv alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan het hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald. De inlichtingenverplichting is voor het Uwv een noodzakelijk instrument om de rechtmatigheid van de uitkering te kunnen vaststellen. Voor zover de werknemer is verzocht om inlichtingen te verstrekken ter vaststelling van de rechtmatigheid van de uitkering, kan deze zich niet met een beroep op de waarborgen van het EVRM of het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten aan zijn inlichtingenplicht onttrekken. Voor zover het een op grond van artikel 27a van de WW op te leggen boete betreft wegens schending van de inlichtingenverplichting dienen de vaststelling, het boetebesluit en de toetsing daarvan te voldoen aan de eisen die artikel 6, eerste lid, van het EVRM stelt in geval van een ‘criminal charge’. Daartoe behoren de eerbiediging van het recht van de beschuldigde om te zwijgen en van diens recht om zichzelf niet te behoeven incrimineren. (vgl. Hoge Raad 27 juni 2001, LJN AB2314, en 6 juni 2008, LJN BD3163, en de arresten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 17 december 1996 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk, BNB 1997/254), 3 mei 2001 (J.B. tegen Zwitserland, EHRC 2001/45 en BNB 2002/26) en 5 april 2012 (Chambaz tegen Zwitserland, EHRC 2012/135 en FED 2012/77).

5.12. Op grond van de brief van 15 september 2008 en de daarin opgenomen uitnodiging voor een gesprek met een fraude-inspecteur van het Uwv kon appellante niet uitsluiten dat van de door haar aan de fraude-inspecteur verstrekte informatie ook gebruik zou kunnen worden gemaakt voor het opleggen van een boete. Appellante heeft zich daarom terecht gekeerd tegen het gebruik van de door haar op 6 oktober 2008 afgelegde verklaring en de nadien overgelegde informatie waar het de vaststelling en de toetsing van de opgelegde boete betreft. Alvorens appellante deze verklaring aflegde en schriftelijke informatie verschafte heeft de fraude-inspecteur appellante er immers uitdrukkelijk op gewezen dat zij verplicht was de gevraagde inlichtingen te verstrekken. Het bewijsmateriaal in die verklaring en de daarna overgelegde informatie zijn daarmee onder druk en niet onafhankelijk van de wil van appellante verkregen en moet daarom buiten beschouwing blijven.

5.13. De boete is echter niet uitsluitend gebaseerd op de verklaring van 6 oktober 2008 en de nadien door appellante verstrekte schriftelijke informatie. De gegevens verkregen uit de bestandsvergelijking met de belastingdienst, in combinatie met het feit dat appellante vanaf 1 oktober 2004 geen melding heeft gemaakt van activiteiten als zelfstandige, alsmede de overige gegevens uit het dossier bieden voldoende grondslag voor het oordeel dat appellante haar inlichtingenverplichting heeft overtreden en dat haar ter zake van deze overtreding niet alleen objectief maar ook subjectief een verwijt kan worden gemaakt. Het Uwv was daarom op grond van artikel 27a van de WW gehouden appellante een boete op te leggen. Gelet op de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd is de opgelegde boete van € 1.780,- evenredig.

Redelijke termijn

5.14. Voor de wijze van beoordeling van het verzoek om immateriële schadevergoeding en vermindering van de boete wegens schending van de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM wordt verwezen naar de uitspraak van de Raad van 26 januari 2009,

LJN BH1009. Daaruit volgt dat de redelijke termijn voor een procedure in drie instanties in zaken zoals deze in beginsel niet is overschreden als die procedure in haar geheel niet langer dan vier jaar in beslag heeft genomen. Er bestaat geen aanleiding om in het onderhavige geval een kortere termijn te hanteren.

5.15. Ten aanzien van de herziening en terugvordering is de redelijke termijn aangevangen op 18 juni 2009, zijnde de datum waarop het Uwv per fax het bezwaarschrift van appellante tegen het besluit van 7 april 2009 heeft ontvangen. Daarbij wordt opgemerkt dat dit besluit aanvankelijk door het Uwv naar het oude woonadres van appellante is verstuurd en vervolgens op 9 juni 2008 naar haar gemachtigde is gezonden. Vanaf 18 juni 2009 zijn nog geen vier jaren verstreken. Van een overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, van het EVRM is dan ook geen sprake. Het verzoek om (immateriële) schadevergoeding wegens de lengte van de procedure moet daarom worden afgewezen.

5.16. Met betrekking tot de boete start de redelijke termijn met de ontvangst van de brief van 7 april 2009 waarin het Uwv zijn voornemen kenbaar heeft gemaakt om appellante een boete op te leggen. Uit de stukken blijkt niet duidelijk op welke datum appellante deze brief, welke eveneens naar het oude woonadres van appellante is verstuurd, heeft ontvangen. Dat zal echter niet eerder dan op 8 april 2009 het geval zijn geweest. Daarvan uitgaande en gelet op de datum van deze uitspraak is ook in zoverre geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn, zodat voor een vermindering van het bedrag van de boete in verband met de procedure geen aanleiding bestaat.

5.17. Uit 5.2 tot en met 5.16 volgt dat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten in hoger beroep, moet worden bevestigd en dat het verzoek om schadevergoeding moet worden afgewezen.

Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;

wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Deze uitspraak is gedaan door B.M. van Dun als voorzitter en H.G. Rottier en R.P.T. Elshoff als leden, in tegenwoordigheid van Z. Karekezi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 3 april 2013.

(getekend) B.M. van Dun

(getekend) Z. Karekezi

GdJ