Hof 's-Hertogenbosch, 25-04-2006, nr. C0401203

Na het incidentele arrest van 25 januari 2005 heeft de Rabobank een memorie van antwoord genomen.

Daarna hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

In de onderhavige procedure vorderen [appellanten]:

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld.

De rechtbank heeft ter onderbouwing van die beslissing - kort weergegeven - overwogen dat [appellanten] de navolgende twee grondslagen hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun vorderingen:

Het hof zal eerst grief I behandelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van 14 juli 1998 uitsluitend de verjaring heeft gestuit met betrekking tot de vordering voor zover gebaseerd op het advies om de vermogensposities te gelde te maken (grondslag 2), zodat de vordering voor het overige (grondslag 1) verjaard is.

Het hof stelt dienaangaande voorop dat het door [appellanten] in het kader van grondslag 1 aan de bank verweten handelen heeft plaatsgevonden ten tijde van het aangaan van de valutatermijntransacties, derhalve in de periode van 22 maart 1993 tot en met 30 december 1994. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart volgens artikel 3:310 lid 1 BW door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde met de schade en met de aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Volgens artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (zoals in het onderhavige geval de verbintenis tot schadevergoeding) gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

Het hof constateert dat de Rabobank in de brief van 14 juli 1998 aansprakelijk gesteld wordt voor "geleden verlies op termijncontracten in US-Dollars in 1994 en 1995" en dat dit volgens de brief gebeurt "naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad over een gelijkluidend geval". Tussen partijen staat vast dat met dit gelijkluidende geval wordt gedoeld op het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998 (NJ 1998, 660). De Rabobank erkent in haar memorie van antwoord (blz. 18) dat [appellant sub 2] met zijn brief van 14 juli 1998 de Rabobank kennelijk aansprakelijk heeft willen stellen op grond van dezelfde argumenten (waaronder het onvoldoende bewaken van de margin) als die in genoemd arrest aan de orde waren. De Rabobank erkent voorts op de genoemde blz. van haar memorie van antwoord dat het dus niet anders kan dan dat de Rabobank in de brief ook aansprakelijk is gesteld op de grond dat zij de margin niet of onvoldoende heeft bewaakt. Het hof constateert voorts dat in de bewoordingen van de brief de aansprakelijkstelling niet beperkt is tot schade geleden in verband met het gestelde onjuiste advies van begin 1995.

Het hof verbindt hieraan de conclusie dat door de brief de verjaring niet slechts is gestuit met betrekking tot het gestelde onjuiste advies van begin 1995, maar ook met betrekking tot het gestelde onvoldoende bewaken van de margin bij gelegenheid van het aangaan van de valutatermijntransacties, althans voor zover daardoor verliezen geleden zijn in 1994 en 1995. Van in 1993 geleden verliezen is in de brief geen sprake terwijl volgens het door [appellanten] als prod. 2 in eerste aanleg overgelegde overzicht in 1993 van verliezen nagenoeg geen sprake is geweest.

Het feit dat in de brief van 14 juli 1998 een schadebedrag is genoemd waarvan de Rabobank in een later stadium heeft gemeend te mogen concluderen dat dit bedrag uitsluitend betrekking heeft op schade geleden door het begin 1995 gegeven advies om de vermogensposities te gelde te maken, brengt het hof niet tot het volgen van de beperkte uitleg die door de rechtbank aan de brief van 14 juli 1998 is gegeven. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellanten]:

Grief I slaagt derhalve. Dit brengt mee dat het hof dient in te gaan op twee andere met verjaring verband houdende verweren van de Rabobank.

De Rabobank heeft in haar memorie van antwoord, blz. 16, gesteld dat de kredietovereenkomst van 13 maart 1995 te beschouwen is als een vaststellingsovereenkomst, zodat alleen die overeenkomst de grondslag zou kunnen vormen voor een tegen de Rabobank in te stellen vordering. Een vordering op die grondslag is echter verjaard, zo stelt de Rabobank, zodat de vorderingen van [appellanten] reeds om die reden dienen te worden afgewezen.

Het hof verwerpt dit betoog van de Rabobank. Dat de kredietovereenkomst van 13 maart 1995 een vaststellingsovereenkomst in de door de Rabobank bedoelde zin zou zijn, is uit de bewoordingen van die overeenkomst in het geheel niet af te leiden. De Rabobank heeft verder geen omstandigheden gesteld waaruit af te leiden zou zijn dat [appellanten] de overeenkomst wel in die zin hadden moeten begrijpen. De Rabobank heeft derhalve haar beroep op verjaring, zoals weergegeven in r.o. 7.5.1, onvoldoende onderbouwd.

De Rabobank heeft er in haar memorie van antwoord (blz. 18) voorts op gewezen dat de stuitingsbrief van 14 juli 1998 uitsluitend is geschreven door [appellant sub 2] en niet mede door of namens [appellante sub 1]. De Rabobank verbindt hier de gevolgtrekking aan dat de vordering van [appellante sub 1] geheel verjaard is.

Nu [appellanten] na de door de Rabobank genomen memorie van antwoord geen proceshandeling meer hebben verricht, hebben zij nog niet op dit verweer van de Rabobank kunnen reageren. Het hof zal het verweer daarom nog niet behandelen, en eerst een inhoudelijk oordeel geven over de vorderingen van [appellanten] Indien die vorderingen op inhoudelijke gronden moeten worden afgewezen, behoeft het in r.o. 7.6.1 bedoelde verweer van de Rabobank immers geen behandeling meer.

De grieven II tot en met V zijn naar de kern genomen gericht tegen de afwijzing van de vordering van [appellanten], voor zover gebaseerd op het gestelde onjuiste advies van begin 1995 om de vermogensposities te gelde te maken.

De grieven VI en VII zijn - kort samengevat - gericht tegen het feit dat de rechtbank de Rabobank niet aansprakelijk heeft geacht voor het verlies dat (in 1994 en daarna) geleden is door het aangaan van de valutatermijntransacties in 1993 en 1994. Ook de toelichting van de grieven II tot en met V heeft deels hierop betrekking.

Uit de grieven VIII en IX blijkt dat [appellanten] het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof willen voorleggen.

De Rabobank heeft in haar memorie van antwoord (blz. 9) gesteld dat, voor zover [appellanten] in de memorie van grieven de grondslag van hun vorderingen uitbreiden, zij daartegen bezwaar maakt omdat zij daardoor oneerlijk in haar verweer wordt benadeeld.

Het hof verwerpt dit bezwaar. [appellanten] hebben in de memorie van grieven omschreven op welke gronden zij de Rabobank aansprakelijk achten voor de door hen geleden verliezen op de valutatermijntransacties. Mede gelet op de grieven VIII en IX is voldoende duidelijk dat [appellanten] al de door hen genoemde gronden aan hun vordering ten grondslag hebben willen leggen. Voor zover [appellanten] daarbij argumenten hebben gebruikt die zij in eerste aanleg nog niet hadden aangevoerd, heeft de Rabobank daarop in haar memorie van antwoord kunnen reageren. Van een onredelijke benadeling van de Rabobank in haar verdediging is derhalve niet gebleken.

Het hof zal met inachtneming van het voorgaande de grieven II tot en met IX gezamenlijk behandelen. Eerst zal het hof de door [appellanten] gemaakte verwijten ten aanzien van het aangaan van de valutatransacties in 1993 en 1994 beoordelen en daarna de verwijten met betrekking tot het begin 1995 gegeven advies om de ingenomen posities te gelde te maken.

Het verwijt dat [appellanten] maken aan de Rabobank met betrekking tot het aangaan van de valutatermijntransacties komt er naar de kern genomen op neer dat de Rabobank [appellanten] als cliënten voor valutatermijntransacties heeft geaccepteerd, zonder zich ervan te verzekeren of [appellanten] zich voldoende bewust waren van de aan dergelijke transacties verbonden risico's, en zonder zich ervan te vergewissen of [appellanten] de eventuele verliezen, die zij met de valutatermijntransacties riskeerden, zouden kunnen dragen.

[appellanten] wijzen er in dit verband met name op dat de Rabobank bij het aangaan van de valutatermijntransacties door [appellanten] geen margin heeft laten stellen van 10% van de volledige koopsom van de op termijn gekochte USD, terwijl dat destijds volgens [appellanten] wel gebruikelijk en vereist was. Indien de Rabobank wel een dergelijke margin had gesteld en bewaakt, zouden [appellanten] de valutatermijntransacties niet zijn aangegaan, zo stellen zij. Op de rekeningen van [appellanten], waarmee zij de transacties verrichtten, stond doorgaans wel een positief saldo, maar dit was volgens [appellanten] ontoereikend voor de gestelde marginverplichting.

Het hof stelt dienaangaande voorop dat ten aanzien van het stellen van marges bij de valutatermijnhandel destijds geen dwingende voorschriften bestonden.

De verhouding tussen partijen werd, zoals de Rabobank bij haar conclusie van antwoord (blz. 12) heeft gesteld, met name beheerst door artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden, destijds luidende:

De omvang van de zorgplicht die uit het algemeen geformuleerde artikel 2 van de bankvoorwaarden voortvloeit, hangt mede af van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt mede betekenis toe aan de eventuele deskundigheid van de cliënt, en diens inkomens- en vermogenspositie.

Voor wat betreft het aspect van de deskundigheid van de cliënt, staat in het onderhavige geding vast dat [appellant sub 2] lid was van een beleggingsclub, dat [appellanten] eerder valutatermijntransacties hadden verricht in Duitse Marken, en dat valutatermijntransacties betrekkelijk eenvoudig van aard zijn. Tegen deze achtergrond hebben [appellanten] onvoldoende onderbouwd dat de Rabobank hen onvoldoende zou hebben gewaarschuwd voor de risico's die verbonden waren aan de valutatermijntransacties in USD. Gelet op de zojuist genoemde omstandigheden mocht de Rabobank ervan uitgaan dat [appellanten] de risico's kenden en dat zij die risico's wilden nemen teneinde met de valutatermijntransacties winsten te behalen.

Voor wat betreft de vermogenspositie van [appellanten] is het hof van oordeel dat [appellanten] de stelling van de Rabobank, dat hun vermogenspositie gezond was en geen aanleiding gaf tot extra voorzichtigheid, onvoldoende gemotiveerd hebben betwist.

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellanten] in staat zijn gebleken de als gevolg van de Pesocrisis onverwacht grote verliezen te dragen. Dat [appellanten] hierdoor op enigerlei wijze in financiële problemen zijn geraakt is niet gemotiveerd gesteld.

Het voorgaande brengt mee dat de twee door [appellanten] gestelde redenen die tot het stellen van margin zouden hebben moeten nopen, te weten het doordringen van de cliënt van de risico's van de valutatermijntransacties en het vaststellen of de cliënt in staat was eventuele verliezen op die transacties te dragen, zich in het geval van [appellanten] niet in die mate voordeden dat de Rabobank op grond van haar zorgplicht gehouden was een feitelijk ruimere margin te laten stellen. In het midden kan derhalve blijven of een eventuele margin 10% had moeten bedragen, zoals door [appellanten] is bepleit, of dat indien een margin gesteld had moeten worden, 5% voldoende zou zijn geweest, zoals door de Rabobank gemotiveerd is gesteld.

Het hof neemt bij het voorgaande bovendien in aanmerking dat [appellanten] niet gemotiveerd hebben bestreden dat de Rabobank de ontwikkelingen met betrekking tot de in opdracht van [appellanten] gesloten valutatermijncontracten heeft gevolgd. Naar aanleiding van de sterke koersdaling van de USD heeft de Rabobank vervolgens direct maatregelen genomen door met [appellanten] de rekening-courantovereenkomst van 13 maart 1995 te sluiten en hem te adviseren over al dan niet verder te nemen maatregelen. Nieuwe valutatermijncontracten zijn in deze periode niet meer afgesloten.

Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat het feit dat de Rabobank [appellanten] bij gelegenheid van het aangaan van de valutatermijncontracten niet feitelijk een ruimere margin heeft laten stellen, niet als een tekortkoming aan de Rabobank kan worden toegerekend.

Ten overvloede overweegt het hof dat, indien het aanvankelijk niet eisen van een ruimere margin al een tekortkoming van de Rabobank zou opleveren, causaal verband tussen die tekortkoming en de geleden schade onvoldoende is gebleken. In het bijzonder is onvoldoende gesteld of gebleken dat [appellanten], indien de Rabobank van hen wel een hogere margin had verlangd, die margin niet zouden hebben gesteld. Zonder nadere, door [appellanten] niet gegeven toelichting, acht het hof dat niet aannemelijk, te meer niet nu toch het verwijt van [appellanten] aan de Rabobank inzake het advies om de vermogensposities te sluiten veeleer van een andere instelling van [appellanten] blijk geeft. Bovendien acht het hof in dit verband van belang dat [appellanten] beoogden om met de valutatermijncontracten winst te halen, dat zij bereid waren de daaraan verbonden risico's te accepteren en dat zij voldoende vermogend waren om een gevraagde hogere margin te stellen.

[appellanten] hebben gesteld dat van een tekortkoming van de Rabobank in haar zorgplicht ook sprake is omdat zij de opdrachten van [appellanten] tot het verrichten van de valutatermijntransacties heeft uitgevoerd zonder een schriftelijke overeenkomst met [appellanten] te sluiten waarin zij voor de risico's werden gewaarschuwd, en zonder een risicoprofiel op te stellen.

Deze stelling stuit af op hetgeen het hof hiervoor (r.o. 7.10.2 tot en met 7.10.8) al heeft overwogen ten aanzien van de voldoende behartiging van de belangen van [appellanten] door de Rabobank en het niet aanwezig zijn van enig causaal verband tussen het aan de Rabobank verweten handelen en de door [appellanten] verrichte transacties.

De vraag in hoeverre de Rabobank bij gelegenheid van het aangaan van de verschillende valutatermijntransacties uitdrukkelijk mondeling heeft gewaarschuwd voor de risico's acht het hof, gelet op de overige omstandigheden van het geval, waaronder de beleggingservaring van [appellanten], niet van wezenlijke betekenis. Voor enige nadere bewijsopdracht aan de Rabobank met betrekking tot de door haar gestelde concrete waarschuwingen ziet het hof daarom geen aanleiding.

Hetzelfde geldt voor een eventueel schriftelijk beleid van de Rabobank uit de betreffende periode. Het verzoek van [appellanten] om de Rabobank te gelasten bepaalde bescheiden in het geding te brengen wordt derhalve niet gehonoreerd.

Het voorgaande brengt mee dat de grieven van [appellanten] geen doel treffen, voor zover betrekking hebbende op de aan de Rabobank verweten tekortkoming bij het aangaan van de valutatermijntransacties.

Daarmee komt het hof toe aan een behandeling van het door [appellanten] gemaakte verwijt dat het begin 1995 door de Rabobank gegeven advies om de via de valutatermijntransacties ingenomen vermogensposities te gelde te maken in plaats van de valutatermijncontracten gewoon uit te dienen, onjuist was.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] het verwijt met betrekking tot het advies - welk advies zij zelf op blz. 6 van de memorie van grieven hebben aangeduid als "wellicht verstandig vanuit de kans op verdere daling van de US-dollar" - onvoldoende onderbouwd. [appellanten] hebben met name niet onderbouwd waarom op het moment van geven van het advies de kans op stijging van de koers van de USD gedurende de resterende looptijd van de nog resterende valutatermijncontracten hoger moest worden ingeschat dan de kans op een verdere daling gedurende die nog resterende looptijd.

[appellanten] hebben onvoldoende duidelijk gemaakt dat een redelijk handelende bank het betreffende advies in de gegeven omstandigheden niet had mogen geven.

De grieven van [appellanten] falen derhalve eveneens, voor zover betrekking hebbend op de aan de Rabobank verweten tekortkoming bij het geven van het advies om de via de valutatermijntransacties ingenomen vermogensposities te gelde te maken.

Door de partijen is geen gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot feiten die, indien bewezen, het hof tot een ander oordeel zouden kunnen brengen.

Het voorgaande brengt mee dat het beroepen vonnis onder verbetering en aanvulling van gronden bekrachtigd moet worden. Het in r.o. 7.6.1 genoemde beroep op verjaring van de vordering van [appellante sub 1] behoeft derhalve geen verdere behandeling.

[appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Dit arrest zal, zoals gevorderd door de Rabobank, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof:

bekrachtigt, onder verbetering en aanvulling van gronden, het door de rechtbank te Roermond onder zaaknummer 88471/HA ZA 02-2175 tussen partijen gewezen vonnis van 21 april 2004, waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op E. 288,-- aan vast recht en op E. 894,-- aan salaris procureur;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 april 2006.