Hof Amsterdam, 13-07-2021, nr. 200.266.009/01

2. [appellant 2],

wonend te [woonplaats]

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

advocaat: mr. J. Veninga te Leeuwarden,

tegen

2. [geïntimeerde 2],

wonend te [woonplaats]

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

advocaat: mr. L.T. van Eyck van Heslinga te Alkmaar.

Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 3 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar van 3 april 2019, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Op 2 februari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De hiervoor genoemde advocaten van partijen hebben ter zitting het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen, de vorderingen I en III in conventie alsnog zal toewijzen en de reconventionele vorderingen alsnog geheel zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] tot ongedaanmaking van de eventuele executie van het bestreden vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling tot betaling van vergoeding voor de schade geleden ten gevolge van de tenuitvoerlegging, op te maken bij staat, en met beslissing over de proceskosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis voor zover door [appellanten] in principaal hoger beroep aan de orde gesteld, in stand zal laten, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in eerste aanleg en principaal hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente. In incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerden] gevorderd de toegewezen vorderingen in conventie alsnog af te wijzen en de vordering in reconventie onder VI alsnog toe te wijzen, met beslissing over de proceskosten.

Veninga hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel hoger beroep, met beslissing over de proceskosten.

De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.6. de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten komen neer op het volgende.

[appellanten] bewonen het perceel [adres 1] te [gemeente] . Dit betreft de percelen gemeente [gemeente] , [sectie] , nummers [nummers] . Zij hebben in eigendom het perceel [adres 2] te [gemeente] . Dit betreft de percelen gemeente [gemeente] , [sectie] nummers [nummer] , 1510 en [nummer] .

[geïntimeerden] bewonen het perceel [adres 3] te [gemeente] . Zij zijn eigenaar van de percelen gemeente [gemeente] , [sectie] , nummers [nummer] en [nummer] .

De percelen behorende bij [adres 1] (met de nummers [nummers] ) en de percelen met de nummers [nummer] en [nummer] omsluiten samen de percelen van [geïntimeerden] en het perceel [adres 4] (met perceelnummer [nummer] ). Dit blijkt uit de hieronder opgenomen kadastrale kaart en de onder 2.4 opgenomen kaart.

Tussen het perceel van [geïntimeerden] met het nummer [nummer] en het perceel [nummer] van [appellanten] ligt een strook grond, die op onderstaande kaart (productie 5 in eerste aanleg van [geïntimeerden] ) donkerblauw en met de pijl met bijschrift ‘verjaring’ is weergegeven. Partijen verschillen van mening aan wie de eigendom van deze strook grond toebehoort.

Aan de zuidzijde van het perceel van [geïntimeerden] , daar waar perceel [nummer] grenst aan perceel [nummer] , staan op het perceel van [geïntimeerden] over een afstand van zo’n 15 à 20 meter ongeveer 15 tot 20 coniferen. Achter deze coniferen staat een schutting waar [geïntimeerden] een poort hebben gemaakt die uitkomt op het perceel [nummer] .

[geïntimeerden] hebben op meerdere plaatsen op hun perceel camera’s hangen. Eén daarvan bevindt zich aan de zuidzijde van zijn perceel boven de poort in de schutting. Een andere camera bevindt zich nabij de sloot (in de kaart onder 2.4 met lichtblauw aangegeven) die eindigt bij het perceel van [geïntimeerden]

[appellanten] hebben in eerste aanleg in van deze procedure zes vorderingen in conventie ingesteld, die door hen met de romeinse cijfers I tot en met VI zijn aangeduid. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg in reconventie tien vorderingen ingesteld, die door hen met de romeinse cijfers I tot en met X zijn aangeduid. Niet alle vorderingen die partijen in eerste aanleg hebben ingesteld, zijn door hen in hoger beroep gehandhaafd. Omwille van de begrijpelijkheid van dit arrest zal het hof bij de bespreking van de in hoger beroep nog aan de orde zijnde vorderingen steeds het oorspronkelijke romeinse cijfer als aanduiding blijven gebruiken.

[appellanten] hebben, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [geïntimeerden] worden veroordeeld om het door hen in bezit genomen deel van de percelen [nummer] en [nummer] te ontruimen en ter beschikking te stellen aan [appellanten] op straffe van verbeurte van een dwangsom, en [geïntimeerden] worden veroordeeld om medewerking te verlenen aan het optrekken van een scheidingsmuur tussen hun perceel en de percelen van [appellanten] waarbij de kosten van het optrekken van deze scheidsmuur tussen partijen gelijk worden gedeeld;

III. [geïntimeerden] worden veroordeeld om over te gaan tot snoei van de coniferen, zodanig dat deze niet meer over de erfgrens van [appellanten] hangen en – zo [geïntimeerden] daarmee in gebreke blijven – dat wordt bepaald dat [appellanten] gerechtigd zijn om dit eigenmachtig te (laten) doen en [geïntimeerden] de kosten daarvan aan [appellanten] dienen te vergoeden;

V. [geïntimeerden] worden veroordeeld alle op de percelen van [appellanten] gerichte camera’s/microfoons te verwijderen en te bepalen dat het [geïntimeerden] ook in de toekomst niet is toegestaan om camera’s/microfoons op de percelen van [appellanten] te richten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

VI. [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van de procedure.

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg in reconventie, voor zover in hoger beroep nog van belang, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd dat (verkort weergegeven):

I. meer subsidiair: voor recht wordt verklaard dat de nader in het petitum omschreven strook grond, die onderdeel uitmaakt van de percelen met nummers [nummer] en [nummer] , als gevolg van bevrijdende verjaring eigendom is geworden van [geïntimeerden] ;

II. [appellanten] worden veroordeeld medewerking te verlenen aan inschrijving van de door verjaring, zoals onder I gevorderd, verkregen eigendom in de openbare registers, waarbij de daarmee gemoeide kosten door partijen gelijkelijk worden verdeeld en te bepalen dat bij langer dan veertien dagen na betekening van dit vonnis uitblijven van deze medewerking het vonnis daarvoor in de plaats gesteld kan worden, bij wijze van reële executie;

VI. voor recht wordt verklaard dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ten laste van het perceel van [appellanten] en ten behoeve van het perceel van [geïntimeerden] welke inhoudt dat [appellanten] moeten dulden dat [geïntimeerden] over de grond in eigendom van [appellanten] met de bestemming water, met breedte van 250 centimeter, een doorvaarthoogte van tenminste 110 centimeter en een diepte van tenminste 100 centimeter, met boten komen en gaan van en naar de hoofdwatergang met het kadastrale nummer 939;

X. [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, in conventie de vorderingen I, III en VI afgewezen en vordering V toegewezen. In reconventie heeft de rechtbank vordering I (meer subsidiair) en vordering II toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. De proceskosten zijn zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd.

Daartoe is het volgende overwogen.

De strook grond waarop vordering I in conventie en vorderingen I en II in reconventie betrekking hebben, is onderdeel geweest van een grondruil in verband met de destijds gerealiseerde bollenschuur op het perceel [nummer] . Op foto’s die [geïntimeerden] hebben overgelegd, die zijn afgedrukt op 23 juni 1997, is te zien dat op het perceel van [geïntimeerden] aan de voorzijde een roodbruin hek aanwezig is dat aansluit op de bollenschuur en daarmee de strook grond aan de noordzijde afsluit. De stelling van [geïntimeerden] dat zij kort nadat zij op 14 februari 1997 op de [straatnaam] zijn komen wonen een roodbruin hek aan de voorzijde hebben geplaatst en een schutting aan de achterzijde, is door [appellanten] niet betwist. Door het plaatsen van het roodbruine hek aan de voorzijde en de schutting aan de achterzijde van hun perceel hebben [geïntimeerden] de rechtsvoorgangers van [appellanten] de toegang ontzegd en aldus de strook in bezit genomen. Van het bestaan van een bruikleenovereenkomst is niet gebleken. Gelet op hetgeen op de kadastrale kaart te zien is, was de inbezitname te kwader trouw. Uitgaande van de datum van de foto’s is de daarvoor geldende verjaringstermijn van twintig jaren verstreken op uiterlijk 24 juni 2017. Dat betekent dat, toen de inleidende dagvaarding op 13 maart 2018 werd uitgebracht, [geïntimeerden] de strook grond al door verjaring in eigendom hadden verkregen.

De vordering tot het snoeien van de coniferen is gebaseerd op art. 5:44 BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het vorderen van wegsnijden of weghakken van overhangende beplanting misbruik van recht kan opleveren als dat tot onevenredige schade bij de eigenaar van de beplanting leidt. Uit de overgelegde rapporten blijkt dat het snoeien van de coniferen met grote mate van waarschijnlijkheid tot sterfte (van enkele daarvan) zal leiden. Daartegenover staat het belang van [appellanten] om overhangende beplanting te laten verwijderen. Gelet op de vigerende bestemming van het perceel van [appellanten] , zijnde ‘bedrijven’, worden [geïntimeerden] onevenredig in hun belangen geschaad als de vordering van [appellanten] wordt toegewezen en levert die vordering misbruik van recht op. Dat zich nabij de coniferen een moestuin bevindt, maakt dat niet anders, omdat die door [appellanten] pas is aangelegd toen de situatie al bekend was.

Gelet op de hoogte, zwenkbaarheid en positie van de camera’s op het perceel van [geïntimeerden] is de mogelijkheid reëel dat daarmee opnames gemaakt kunnen worden van wat zich afspeelt op het perceel van [appellanten] . Het is [geïntimeerden] niet toegestaan om inbreuk te maken op de persoonlijke levenssfeer van [appellanten]

Een erfdienstbaarheid van doorvaart kan pas per 1 januari 2012 zijn verkregen, omdat de verjaringstermijn twintig jaren bedraagt en onder het tot 1 januari 1992 geldende recht geen erfdienstbaarheid van doorvaart door verjaring kon worden verkregen. [geïntimeerden] hebben niet voldoende aannemelijk gemaakt dat zij of hun rechtsvoorgangers gebruik maakten van de sloot als waren zij rechthebbende op een erfdienstbaarheid in plaats van een van de eigenaren van de sloot verkregen gebruiksrecht of toestemming. De stelling van [geïntimeerden] dat zij zich altijd zo hebben gedragen is daartoe onvoldoende en de stellingen van [geïntimeerden] dat het gebruik altijd duidelijk zichtbaar was is onvoldoende onderbouwd. Een erfdienstbaarheid van doorvaart is een niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheid. De eigendom van een deel van de sloot en het laten liggen van een boot brengen op zichzelf niet mee dat gesproken kan worden van een erfdienstbaarheid.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motiveringen komen [appellanten] in het principaal appel met vier grieven op, en [geïntimeerden] in het incidenteel appel met twee grieven.

[geïntimeerden] stellen daarnaast dat [appellanten] niet ontvankelijk zijn in het door hen ingestelde hoger beroep, omdat dit niet krachtens art. 3:301 lid 2 BW binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel is ingeschreven in de registers zoals bedoeld in art. 433 Rv. Voordat de grieven in het principaal appel en het incidenteel appel aan de orde (kunnen) komen, zal het hof eerst het standpunt van [geïntimeerden] omtrent de ontvankelijkheid (moeten) beoordelen.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1468 geoordeeld dat verkrijging door bevrijdende verjaring impliceert dat de eigendom niet meer bij notariële leveringsakte behoeft te worden geleverd. De akte waarvoor het vonnis van de rechtbank in de plaats treedt is een akte waaruit moet blijken dat [appellanten] meewerken aan de inschrijving in de openbare registers van de eigendom ten name van [geïntimeerden] , niet een leveringsakte als bedoeld in art. 3:301 lid 1 BW. Gelet hierop is het tweede lid van dat artikel, waarin is bepaald dat een rechtsmiddel op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen dient te worden ingeschreven in de registers (art. 433 Rv), niet van toepassing. [appellanten] hoefden het onderhavige hoger beroep dus niet in te schrijven in de registers en zijn, anders dan [geïntimeerden] stellen, ontvankelijk in hun hoger beroep.

Met grief 1 in het principaal appel komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 en 4.4 van het bestreden vonnis dat, samengevat, [geïntimeerden] de strook grond in bezit hebben genomen en dat er sindsdien twintig jaren zijn verstreken zonder dat de verjaring is gestuit. [appellanten] betwisten dat [geïntimeerden] de strook grond in bezit hebben genomen. Weliswaar is op de op 23 juni 1997 afgedrukte foto’s aan de voorzijde van het perceel van [geïntimeerden] een roodbruin hek te zien, maar niet te zien is dat dit hek aansluit op de bollenschuur. Daarbij komt dat afsluiting van de strook grond hier niet geschiedt door het plaatsen van één hek, maar (doordat de bollenschuur ook als afscheiding werkt) door twee hekken. De stelling van [geïntimeerden] dat de strook kort nadat zij aan de [adres 3] te [gemeente] kwamen wonen ook aan de achterzijde werd afgesloten door het plaatsen van een schutting blijkt nergens uit. [appellanten] betwisten bovendien dat beplanting de strook zodanig afsloot dat van inbezitneming sprake was. Voorts stellen [appellanten] dat de verjaring reeds eerder is gestuit dan met de inleidende dagvaarding. Op 29 november 2017 en 23 februari 2018 zijn per e-mail stuitingshandelingen verricht die binnen zes maanden zijn opgevolgd door een dagvaarding. Daarnaast hebben [geïntimeerden] in de periode 2010-2015 aan de toenmalige eigenaar van de percelen van [appellanten] , [toenmalige eigenaar] , voorgesteld om de strook grond te kopen, hetgeen een erkenning betreft. Als gevolg daarvan is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen. Ook zijn [geïntimeerden] door die erkenning houder geworden voor een ander, terwijl zij nadien niet opnieuw een daad van inbezitname hebben verricht. Tenslotte stellen [appellanten] dat als de strook sinds de grondruil altijd afgesloten is gebleven, en [geïntimeerden] alleen bestaande afscheidingen hebben vervangen, er geen sprake is geweest van een bezitsdaad. Daarmee was namelijk duidelijk dat de rechtsvoorganger van [geïntimeerden] na de grondruil houder werd voor een ander, en nadien geen bezitsdaden hebben plaatsgevonden, aldus [appellanten]

Het hof stelt bij de beoordeling van grief 1 in het principaal appel voorop dat [geïntimeerden] niet zijn opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van hun primaire vordering in reconventie onder I dat zij te goeder trouw waren en door verkrijgende verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond. Uitgangspunt voor het hof is dus of [geïntimeerden] ten aanzien van de strook grond een beroep op bevrijdende verjaring kunnen doen. Daarvoor is vereist dat [geïntimeerden] gedurende twintig jaren het bezit van de strook grond hebben gehad (art. 3:105 BW). Tussen partijen is niet in geschil dat de verjaring in elk geval is gestuit door de inleidende dagvaarding van 13 maart 2018, zodat het gestelde bezit van de strook grond tenminste twintig jaren dáárvoor moet zijn aangevangen.

Het hof volgt [appellanten] in hun stelling dat van inbezitneming van de strook grond alleen sprake kan zijn als deze door [geïntimeerden] (en/of hun rechtsvoorgangers) zodanig afgesloten is van het perceel van [appellanten] dat (de rechtsvoorgangers van) [appellanten] daardoor geen toegang hadden tot de strook grond. Het hof stelt bij die beoordeling voorop dat voldoende gebleken is dat tussen het noordelijk deel (vanaf de noordzijde van de bollenschuur noordwaarts tot de openbare weg) en het zuidelijk deel van de strook (vanaf de noordzijde van de bollenschuur zuidwaarts tot de achterzijde) geen doorgang bestaat, zodat inbezitneming voor beide delen van de strook separaat beoordeeld dient te worden.

Uit de foto’s die door [geïntimeerden] op 23 juni 1997 zijn afgedrukt, kan volgens het hof, anders dan [appellanten] menen, wel degelijk opgemaakt worden dat op dat moment aan de voorzijde van hun perceel een roodbruin hek aanwezig was, en dat dit hek niet alleen aan de voorkant maar ook aan de zijkant doorliep tot dichtbij de bollenschuur, zodanig dat vanaf de voorzijde en vanaf de zijkant ten noorden van de bollenschuur dit deel van de strook grond effectief niet toegankelijk was voor (de rechtsvoorgangers van) [appellanten] Zij hebben de voltooiing van de verjaring aan de voorzijde tegen deze achtergrond onvoldoende gemotiveerd betwist. De gestelde stuitingshandelingen dateren van na de voltooiing van de verjaring op 24 juni 2017. De grief faalt in zoverre.

Dat de strook grond ook langs de bollenschuur en aan de achterzijde (het zuidelijk deel van de strook) voor [appellanten] afgesloten is geweest gedurende (tenminste) twintig jaren voorafgaand aan 13 maart 2018, is in dit geding, gelet op de over en weer naar voren gebrachte stellingen van partijen, echter niet vast komen te staan. [appellanten] hebben de stelling van [geïntimeerden] dat zij meteen nadat zij aan de [adres 2] te [gemeente] kwamen wonen aan de achterzijde een schutting hebben geplaatst, in hoger beroep betwist. Eveneens hebben [appellanten] betwist dat aan de achterzijde van het perceel beplanting aanwezig was die de strook grond afsloot. Op de door [geïntimeerden] op 23 juni 1997 afgedrukte foto’s is niet zichtbaar of zich toen aan de achterzijde een schutting bevond. Wel is op de hiervoor bedoelde foto’s beplanting waar te nemen aan de achterzijde van de strook grond. Dat die beplanting zodanig ondoordringbaar was dat daardoor de strook grond niet toegankelijk was voor (de rechtsvoorganger van) [appellanten] , kan uit die foto’s evenwel niet afgeleid worden, net zo min als uit de overige in het geding gebrachte foto’s. Dat de strook grond gedurende twintig jaren voorafgaand aan 13 maart 2018 aan de achterzijde was afgesloten, volgt niet uit de door [geïntimeerden] als productie 29 overgelegde overzichtsfoto, zoals [geïntimeerden] ter zitting naar voren hebben gebracht. Nog daargelaten of op de desbetreffende foto te zien is dat de strook grond aan de achterzijde daadwerkelijk afgesloten is, hebben [geïntimeerden] ter zitting aan het hof medegedeeld dat deze foto dateert van 1999 of (kort) daarna; in de memorie van grieven onder 2.18 staat dat deze dateert uit 2001/2002.

Dat [geïntimeerden] gedurende twintig jaren voorafgaand aan 13 maart 2018 het bezit hebben gehad van de strook grond langs de bollenschuur en aan de achterzijde is kortom niet gebleken en [geïntimeerden] hebben hun stellingen ter zake van de situatie aan de achterzijde verder niet nader toegelicht, noch (ter zake dienend) bewijs aangeboden. Grief 1 in het principaal appel slaagt in zoverre. Hetgeen [appellanten] overigens aan hun eerste grief ten grondslag hebben gelegd, behoeft bij die stand van zaken geen bespreking meer. Dat laatste geldt ook voor de tweede grief in het principaal appel, waarin [appellanten] betogen dat de rechtbank ten onrechte het bewijsaanbod heeft gepasseerd ter zake hun stelling dat [geïntimeerden] omstreeks 2010-2015 aan de rechtsvoorganger van [appellanten] hebben voorgesteld de strook grond te kopen. [appellanten] hebben niet concreet gemaakt dat hun stellingen en het bewijsaanbod in eerste aanleg mede zagen op de strook aan de voorzijde. Grief 2 in principaal hoger beroep leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

In de derde grief in het principaal appel stellen [appellanten] dat vordering I in conventie moet worden toegewezen en vorderingen I en II in reconventie afgewezen moeten worden, onder verwijzing naar hetgeen in de eerste twee grieven naar voren is gebracht. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.9 is overwogen, is deze grief gedeeltelijk terecht voorgesteld, namelijk met betrekking tot de strook grond langs de bollenschuur en aan de achterzijde. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen voor zover het de verjaring met betrekking tot de strook grond aan de voorzijde betreft en vernietigen voor zover het gaat om de verjaring met betrekking tot de strook grond langs de bollenschuur en aan de achterzijde.

De vierde grief in het principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 tot en met 4.11 dat, samengevat, de vordering van [appellanten] tot het snoeien van de coniferen misbruik van recht oplevert. [appellanten] stellen dat de coniferen binnen twee meter van de erfgrens staan en circa vier meter overhangen, alsmede dat het daaruit vallend vuil zodanige overlast veroorzaakt dat ieder gebruik van dit gedeelte van de percelen onmogelijk wordt. Voorts stellen [appellanten] dat de coniferen door (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerden] zelf te dicht bij de erfgrens zijn geplant, waarmee het risico op overhangende beplanting en schade als gevolg van een vordering op de voet van art. 5:44 BW is aanvaard. Het snoeien zal volgens [appellanten] ook niet leiden tot onevenredige schade, nu de kans op sterfte in elk geval niet hoger is dan 37,5 procent, uitgaande van de resultaten van de snoei die eerder aan de oostgrens van het perceel van [geïntimeerden] heeft plaatsgevonden. Tenslotte was de huidige problematiek niet ontstaan als de coniferenhaag door de jaren heen was bijgehouden, aldus [appellanten]

Tussen partijen is niet in geschil dat de coniferen die zich aan de zuidzijde van het perceel van [geïntimeerden] bevinden ongeveer vier meter overhangen over het perceel van [appellanten] In beginsel kan de eigenaar van een erf waar beplanting overhangt aanspraak maken op verwijdering van de overhangende beplanting (art. 5:44 lid 1 BW), maar dit kan onder omstandigheden misbruik van bevoegdheid opleveren.

Voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid ligt de spreekwoordelijke lat tamelijk hoog. De stelplicht dienaangaande rust op [geïntimeerden]

Zij hebben in dit verband, verkort weergegeven, het volgende naar voren gebracht. In het vonnis van 22 augustus 2014 waarin de snoei van overhangende coniferen elders op het perceel van [geïntimeerden] is bevolen, heeft de voorzieningenrechter onder meer van belang geacht dat mussen ter plaatse hun toevlucht konden zoeken tot de coniferen aan de zuidzijde van het perceel van [geïntimeerden] Het wegsnoeien van de coniferen zal volgens deskundigen bovendien met een grote mate van waarschijnlijkheid tot de dood van (enkele) coniferen leiden. Verder zijn de coniferen volgens de deskundigen geschikt voor de locatie en onderhouden [geïntimeerden] deze goed.

Naar het oordeel van het hof zijn deze omstandigheden, indien zij worden afgezet tegen de door [appellanten] met foto’s onderbouwde stelling dat de overhangende coniferen ernstige overlast veroorzaken en ieder gebruik van dit deel van de percelen onmogelijk maken, onvoldoende om misbruik van bevoegdheid aan te nemen. Daarbij is van belang dat [geïntimeerden] niet hebben betwist dat de coniferen op hun grond binnen twee meter van de erfgrens staan. De omstandigheid dat de bestemming die rust op de grond van [appellanten] thans ‘bedrijven’ is, betekent niet dat zij daardoor moeten accepteren dat zij aanzienlijk worden beperkt in het gebruik van een strook grond van circa vier meter van hun eigendom. Uit de door hen overgelegde foto’s blijkt immers dat grote delen van die strook vol liggen met naalden van de coniferen. [appellanten] hebben dus een redelijk belang bij hun vordering. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de, uit de deskundigenberichten blijkende mogelijkheid dat (een aantal van de) coniferen het terugsnoeien niet overleven wanneer de takken niet tenminste 30 centimeter met naalden overhouden, wat niet gerealiseerd kan worden bij snoei tot de erfgrens, niet betekent dat [appellanten] misbruik van hun bevoegdheid maken. Nu de coniferen binnen twee meter van de erfgrens staan, dient het met snoei tot de erfgrens mogelijk gepaard gaande risico in de gegeven omstandigheden voor hun rekening te blijven. Concrete feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden zijn niet gesteld. Dit betekent dat de vierde grief in het principaal appel slaagt en dat vordering III in conventie zal worden toegewezen.

Grief 1 in het incidenteel appel richt zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering tot verwijdering van camera’s/microfoons die op het perceel van [appellanten] zijn of in de toekomst worden gericht. [geïntimeerden] stellen dat de camera die zich op de poort bevond en het door [geïntimeerden] van [appellanten] gehuurde perceel filmde, reeds was verwijderd nadat de huur was komen te eindigen. Voorts stellen [geïntimeerden] dat hun camera’s weliswaar kunnen zwenken, maar alleen als ze zo worden gericht en niet automatisch. De camera die de eigen boot van [geïntimeerden] filmt, maakt geen film van het perceel van [appellanten] interpreteren de veroordeling in het vonnis ten onrechte in de zin dat vanaf hun perceel geen camera’s zichtbaar mogen zijn, aldus [geïntimeerden]

Het hof volgt [appellanten] in hun stelling dat zij er belang bij hebben dat vanaf hun perceel geen camera’s zichtbaar zijn, reeds omdat [geïntimeerden] beschikken over camera’s die kunnen zwenken. Wanneer vanaf het perceel van [appellanten] een camera op het perceel van [geïntimeerden] zichtbaar is, betekent dat immers dat vanaf de plek waarop de desbetreffende camera zich bevindt, het perceel van [appellanten] zichtbaar is of kan zijn. Daarmee bestaat de kans dat het perceel van [appellanten] door de desbetreffende camera gefilmd en/of gefotografeerd kan worden. Dat de camera’s van [geïntimeerden] niet automatisch zwenken, doet hier niet aan af. Aan het voorgaande doet evenmin af dat [geïntimeerden] de camera die zich op de poort bevond, hebben verwijderd. Tussen partijen is niet in geschil dat thans nog steeds twee camera’s op het perceel van [geïntimeerden] aanwezig zijn, die zichtbaar zijn vanaf de percelen van [appellanten]

[geïntimeerden] hebben ter zitting nog gewezen op de door hen als productie 38 overgelegde foto’s die zijn gemaakt met de camera die uitkijkt op hun boot. Anders dan [geïntimeerden] betogen, maakt het hof uit die foto’s op dat met desbetreffende camera ook een deel van een van de percelen van [appellanten] kan worden gefilmd en/of gefotografeerd.

Slotsom is dat grief 1 in het incidenteel appel niet slaagt.

Partijen zijn het ter zitting in hoger beroep wel erover eens geworden dat aan de veroordeling tot verwijdering ook kan worden voldaan door het plaatsen van een plank, zodanig dat de camera’s/microfoons vanaf het perceel van [appellanten] niet meer zichtbaar zijn.

Grief 2 in het incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat een erfdienstbaarheid van doorvaart is ontstaan. Kort samengevat stellen [geïntimeerden] dat na de dijkdoorbraak in 1916, en in elk geval sinds 1924 zich een sloot bevindt die vanaf het openbare water, via (onder meer) het perceel van [appellanten] , leidt naar het perceel van [geïntimeerden] en aldaar doodloopt. Om vanaf zijn perceel met zijn boot naar het openbare water te komen en te gaan, moeten [geïntimeerden] door een deel van de sloot varen dat eigendom is van [appellanten] In het deel van de sloot dat aan hen in eigendom toebehoort, is voorts hun boot aanwezig en zichtbaar. Uit deze omstandigheden volgt dat [geïntimeerden] en hun rechtsvoorgangers al geruime tijd het bezit van een erfdienstbaarheid hebben. Er is sprake van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, die ook reeds onder oud BW door verjaring kon ontstaan, althans er is sinds 1992 door verkrijgende of bevrijdende verjaring een erfdienstbaarheid ontstaan. [geïntimeerden] hebben ook belang bij het laten vaststellen van (de inhoud van) de erfdienstbaarheid, want de doorvaart wordt regelmatig door [appellanten] belemmerd, zoals blijkt uit foto’s en uit het advies van de bezwaarschriftenadviescommissie van het hoogheemraadschap van 20 juli 2009. De rechtbank is bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te overwegen dat het gebruik van de sloot mogelijk plaatsvindt op grond van een gebruiksrecht of toestemming, want dit is door partijen niet gesteld, aldus [geïntimeerden] .

Voor een beroep op verkrijgende of bevrijdende verjaring is bezit vereist. Dat gold ook al onder het regime van het tot 1 januari 1992 geldende BW. Of sprake is van bezit moet worden beoordeeld aan de hand van de verkeersopvatting en uiterlijke feiten (3:108 BW). Enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen zijn onvoldoende om bezit te kunnen aannemen (art. 3:113 BW). [appellanten] hebben gesteld dat [geïntimeerden] slechts zeer incidenteel met hun boot door de sloot varen. Dit is door [geïntimeerden] niet gemotiveerd weersproken. Het hof is van oordeel dat zeer incidenteel gebruik niet kwalificeert als bezit van een erfdienstbaarheid in verband met de sloot die in eigendom toebehoort aan [appellanten] De omstandigheden dat de sloot doodloopt na het perceel van [geïntimeerden] en dat bij hun perceel in de sloot zichtbaar een boot aangemeerd ligt, maken het voorgaande niet anders. Uit die omstandigheden volgt immers niet zonder meer dat [geïntimeerden] hun boot ook daadwerkelijk en meer dan zeer incidenteel gebruiken om via het perceel van [appellanten] , te komen en gaan naar het openbare water. [geïntimeerden] hebben geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel moeten leiden.

Nu de vordering onder VI in reconventie reeds afstuit op het ontbreken van bezit, behoeft het overige dat door [geïntimeerden] ter onderbouwing van hun tweede grief in het incidenteel appel is aangevoerd, geen bespreking.

Grief 2 in het incidenteel appel slaagt evenmin.

Geen van beide partijen heeft stellingen naar voren gebracht die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Voor bewijslevering door [appellanten] en/of [geïntimeerden] is dan ook geen plaats.

De conclusie is dat de grieven 1, 3 en 4 in het principaal appel gedeeltelijk slagen en de grieven in principaal voor het overige en in het incidenteel appel falen. De beslissing van de rechtbank in conventie met betrekking tot de verwijdering van de camera’s/microfoons blijft in stand. Daarbij geldt dat aan die veroordeling ook kan worden voldaan door de camera’s/microfoons aan de zijde van het perceel van [appellanten] af te schermen met een plank, zodanig dat de camera’s/microfoons vanaf het perceel van [appellanten] niet meer zichtbaar zijn.

De beslissingen van de rechtbank in reconventie, voor zover deze de bevrijdende verjaring met betrekking tot strook grond aan de voorzijde betreffen blijven ook in stand.

Vordering I in conventie wordt alsnog toegewezen voor zover het de strook grond langs de bollenschuur en aan de achterzijde van de percelen van partijen betreft, met dien verstande dat [geïntimeerden] een ruimere termijn zal worden gegeven, en dat de dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, een en ander als na te melden. Ook de door [appellanten] gevorderde medewerking van [geïntimeerden] aan het optrekken van een scheidsmuur op de erfgrens voor gezamenlijke kosten is toewijsbaar, voor zover het de erfgrens langs de bollenschuur en aan de achterzijde van de percelen betreft. Het verweer van [geïntimeerden] dat dit een premature vordering is zolang de bollenschuur op het terrein van [appellanten] staat, miskent dat de bollenschuur niet op de erfgrens staat, maar op twee meter afstand daarvan op het terrein van [appellanten] Dit verweer wordt dan ook verworpen.

Vordering I omvat ook vorderingen tot vergoeding van schade in natura, respectievelijk in geld, op grond van onrechtmatige daad. Voor zover [appellanten] hebben beoogd deze vorderingen in hoger beroep te handhaven, komt het hof aan de beoordeling daarvan niet toe, omdat de desbetreffende vorderingen in eerste aanleg integraal zijn afgewezen en tegen die afwijzing geen grief is gericht.

De vorderingen I en II in reconventie worden alsnog afgewezen voor zover het de strook grond langs de bollenschuur en aan de achterzijde betreft.

Vordering III in conventie wordt alsnog toegewezen, met matiging en maximering van de dwangsom als na te melden.

[geïntimeerden] zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie en in principaal en incidenteel hoger beroep.

Omwille van de duidelijkheid zal het gehele dictum van het bestreden vonnis worden vernietigd en zal het hieronder een nieuw dictum worden geformuleerd, met inachtneming van hetgeen in hoger beroep is overwogen.

Voor zover [geïntimeerden] zijn overgegaan tot reële executie van het bestreden vonnis in reconventie met betrekking tot de strook grond langs de bollenschuur en aan de achterzijde, zullen zij worden veroordeeld tot ongedaanmaking daarvan, binnen een maand na de betekening van dit arrest. De door [appellanten] gevorderde dwangsom wordt als na te melden gematigd en gemaximeerd. Voor het overige is de vordering tot ongedaanmaking niet toewijsbaar. Evenmin is toewijsbaar de vordering tot betaling van schadevergoeding ten gevolge van een eventuele executie van het vonnis, reeds omdat niets is gesteld over de schade die [appellanten] door een eventuele executie zouden hebben geleden, dan wel zouden hebben kunnen leiden.

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,

in conventie:

- veroordeelt [geïntimeerden] om binnen een maand na de betekening van dit arrest het door hen in bezit genomen deel van de percelen gemeente [gemeente] , [sectie] , nummers [nummer] en [nummer] , voor zover het de strook grond langs de bollenschuur en aan de achterzijde van de percelen van partijen betreft, te ontruimen en ter beschikking te stellen aan [appellanten] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat [geïntimeerden] hiermee in gebreke blijven, met een maximum van € 50.000,00;

- veroordeelt [geïntimeerden] om vervolgens medewerking te verlenen aan het optrekken van een scheidsmuur op de erfgrens langs de bollenschuur en aan de achterzijde tussen hun perceel en de percelen van [appellanten] , waarbij de kosten van het optrekken van deze scheidsmuur tussen partijen gelijk worden gedeeld;

- veroordeelt [geïntimeerden] om binnen een maand na de betekening van dit arrest over te gaan tot snoei van de in dit geding aan de orde zijnde coniferen, zodanig dat deze niet meer over de erfgrens met [appellanten] hangen, en bepaalt dat – zo [geïntimeerden] daarmee in gebreke blijven – [appellanten] gerechtigd zijn om dit eigenmachtig te (laten) doen en dat [geïntimeerden] de kosten daarvan aan [appellanten] dienen te vergoeden;

- veroordeelt [geïntimeerden] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest alle op de percelen van [appellanten] gerichte camera’s/ microfoons te verwijderen en bepaalt dat het [geïntimeerden] ook in de toekomst niet is toegestaan om camera’s/ microfoons op de percelen van [appellanten] te richten, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat [geïntimeerden] niet aan deze veroordeling voldoen, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt;

- veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 392,81 aan verschotten en € 904,- aan salaris gemachtigde;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

- verklaart voor recht dat de voorzijde van de strook grond, onderdeel uitmakend van de percelen kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectie] , nummers [nummer] en [nummer] , tot aan de bollenschuur (zoals blijkt uit de tekening zoals hiervoor onder 2.5 is weergegeven), welke strook grond wordt begrensd door het schuine rode hek, als gevolg van bevrijdende verjaring eigendom is geworden van [geïntimeerden] ;

- veroordeelt [appellanten] medewerking te verlenen aan inschrijving van de door deze bevrijdende verjaring verkregen eigendom in de openbare registers, waarbij de daarmee gemoeide kosten door partijen gelijkelijk worden verdeeld (ieder der partijen draagt de helft van de kosten) en bepaalt dat bij langer dan veertien dagen na betekening van dit arrest uitblijven van deze medewerking het arrest in de plaats gesteld kan worden van de ontbrekende medewerking, bij wijze van reële executie;

- veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellanten] begroot op € 904,00 aan salaris,

- wijst het meer of anders gevorderde af;

veroordeelt [geïntimeerden] , voor zover zij daartoe zijn overgegaan, binnen een maand na betekening van dit arrest tot ongedaanmaking van de reële executie van het bestreden vonnis met betrekking tot de strook grond langs de bollenschuur en aan de achterzijde van de percelen van partijen, deel uitmakend van de percelen kadastraal bekend gemeente [gemeente] , [sectie] , nummers [nummer] en [nummer] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat zij niet voldoen aan deze veroordeling, met een maximum van € 25.000,00;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 427,10 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris in principaal hoger beroep en op € 1.114,00 aan salaris in incidenteel hoger beroep;

verklaart alle veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C. Uriot en J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2021.