Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-11-2020, nr. 200.267.696/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het kortgedingvonnis van 11 september 2019 dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in spoedappel van 9 oktober 2019, met grieven en producties;

- de beslissing van de rolraadsheer d.d. 29 oktober 2019 dat de zaak als (gewoon) kort geding wordt behandeld;

- de memorie van antwoord van Roelfsema, met producties;

- het tussenarrest van 4 februari 2020 waarbij een meervoudige mondelinge behandeling is bepaald;

- de voor de zitting toegezonden producties 9 en 10 van [appellant] ;

- de voor de zitting toegezonden producties 6 en 7 van Roelfsema.

De op 25 maart 2020 geplande mondelinge behandeling heeft in verband met het Coronavirus geen doorgang gevonden. In overleg met partijen is de zaak aangehouden voor een nieuwe zitting. Deze heeft op 28 oktober 2020 plaatsgevonden en daarbij hebben beide partijen spreekaantekeningen overgelegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Het hof heeft uitspraak bepaald op 8 december 2020 of zoveel eerder als mogelijk is.

De arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Roelfsema zou op grond van de toepasselijke cao op 16 september 2019 van rechtswege eindigen omdat [appellant] dan de pensioengerechtigde leeftijd bereikte. [appellant] heeft op 3 september 2019 via zijn advocaat laten weten dat hij nog vóór zijn pensioen een einde wil van zijn slapende dienstverband waarbij Roelfsema hem de transitievergoeding van € 57.023,01 bruto betaalt.

Roelfsema is daarmee niet akkoord gegaan.

[appellant] heeft Roelfsema op 6 september 2019 in kort geding gedagvaard en gevorderd dat Roelfsema wordt veroordeeld tot opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel ondertekening van een beëindigingsovereenkomst onder toekenning van het hiervoor genoemde bedrag aan transitievergoeding.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen in zijn vonnis van

11 september 2019 omdat geen sprake is van een slapend dienstverband. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten.

In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. Hij vordert nu dat Roelfsema wordt veroordeeld tot primair betaling van de transitievergoeding van € 57.003,21 en subsidiair tot betaling van een voorschot van € 40.000,- bruto op de schadevergoeding, met veroordeling van Roelfsema in de proceskosten.

Het hof wijst de vorderingen in dit kort geding af en veroordeelt [appellant] in de kosten van hoger beroep. Dat oordeel licht het hof hieronder toe. Terecht is niet betwist dat [appellant] voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn geldvordering in kort geding, gelet op de plannen die [appellant] heeft om met dat geld zijn huis en auto aan te passen in verband met zijn ziekte. Het hof kan daarom de vorderingen inhoudelijk beoordelen.

De advocaat van [appellant] heeft voor de primaire vordering geen andere grondslag kunnen aanwijzen dan die voor de subsidiaire vordering. Het verwijt aan Roelfsema is dat zij niet voor 16 september 2019 heeft meegewerkt aan beëindiging van het volgens [appellant] sinds 17 november 2017 slapende dienstverband. Dat had Roelfsema als goed werkgeefster wel moeten doen, vindt [appellant] . Roelfsema wilde de transitievergoeding niet betalen, ook niet in termijnen. Daarom is Roelfsema volgens [appellant] schadeplichtig.

Het hof vindt dat onvoldoende vast staat dat de rechter die in een ‘normale’ procedure over deze zaak zou moeten oordelen (een bodemprocedure, waarin - anders dan in dit kort geding - ruimte is voor eventuele bewijslevering), tot het oordeel komt dat Roelfsema schadeplichtig is. Roelfsema heeft namelijk goede argumenten aangevoerd ter motivering van haar verweer dat géén sprake is van een slapend dienstverband en [appellant] heeft die argumenten onvoldoende gemotiveerd weerlegd en daarmee zijn andersluidende stelling onvoldoende onderbouwd.

slapend dienstverband?

[appellant] is op 6 mei 1974 in dienst gekomen bij Roelfsema waar hij, afgezien van ziekteperiodes, onafgebroken heeft gewerkt. Op 20 november 2015 is [appellant] volledig arbeidsongeschikt geraakt. Begin juli 2017 is [appellant] voor 20% hersteld gemeld. Hij werkte toen ongeveer twee uur per dag en verrichtte lichte werkzaamheden. Vanaf

17 november 2017 ontvangt hij een IVA-uitkering omdat hij 80-100% arbeidsongeschikt is en er geen of een geringe kans op herstel is. Die uitkering wordt hem maandelijks via Roelfsema betaald, met daarboven een aanvullend bedrag van € 25,- netto per maand als woon-werkvergoeding, € 175,- netto per maand ‘bonus WKR’ en een bruto periodesalaris van € 410,27 per maand in 2018 en € 422,57 per maand in 2019, exclusief vakantiegeld. Daarnaast betaalt Roelfsema over dat periodesalaris het werkgevers- en werknemersdeel aan pensioenpremie.

Volgens Roelfsema heeft [appellant] in het zicht van zijn afkeuring laten weten dat hij graag aan het bedrijf verbonden zou blijven en dat hij bang was voor een terugval in inkomen.

Daarop heeft [B] , boekhouder bij Roelfsema en case manager van [appellant] , de mogelijkheden verkend waarbij [appellant] enerzijds naar vermogen kon blijven werken maar niet meer dan 25 uur per maand, zodat hij niet herkeurd hoefde te worden, en anderzijds zijn inkomen op peil kon blijven zonder dat verrekening met de uitkering of verval van toeslagen zou dreigen. Uitbetaling van openstaande vakantiedagen was in verband met dat laatste geen optie, aldus Roelfsema. Volgens Roelfsema heeft [appellant] ingestemd met het voorstel zoals dat ook is uitgevoerd en heeft hij nooit voor 3 september 2019 laten weten dat hij iets anders wilde. Dat [appellant] bij haar in dienst wilde blijven blijkt ook uit het arbeidsdeskundig rapport uit 2017, aldus Roelfsema.

[appellant] voert aan dat hij pas in de zomer van 2019 door een publicatie in ‘de krant’ op de hoogte raakte van de mogelijkheid om na twee jaar ziekte ontslagen te worden en daarbij een transitievergoeding te ontvangen. Volgens [appellant] had Roelfsema dat - als werkgever - wel eerder moeten weten en op die manier met hem moeten omgaan. Bovendien is het dienstverband ondanks de maandelijkse betalingen wel slapend, want er was geen reële arbeidsverplichting en de bedragen die hij bovenop de uitkering heeft ontvangen wijken weinig af van wat hij aan het einde van de wachttijd tegoed had aan openstaande vakantiedagen.

Een slapend dienstverband is, in de woorden van de Hoge Raad in de Xella-zaak uit oktober 20191., een dienstverband dat een werkgever na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet heeft opgezegd, hoewel hij daartoe wel bevoegd is, en waarbij hij de werknemer geen loon betaalt. In dit geval is het maar de vraag of Roelfsema aan het einde van de wachttijd toestemming voor ontslag zou hebben gekregen, omdat [appellant] gedeeltelijk aan het werk was, naar vermogen kon blijven werken bij Roelfsema en ook aan de arbeidsdeskundige had gemeld dat te willen. In ieder geval staat vast dat aan [appellant] loon werd doorbetaald en dat hij daar tegenover ook na 17 november 2017 werkzaamheden verrichtte. [appellant] zegt nu wel dat dit slechts vrijblijvend en meer hobbymatig was, maar hij heeft ook verklaard dat hij in opdracht van Roelfsema ritten maakte. In de pleitnotitie die aan de kantonrechter is overhandigd, staat onder de nummers 9 tot en met 11 dat hij (in ieder geval tot juni 2019) werkzaamheden heeft verricht. Roelfsema heeft aangevoerd dat dit voor haar waardevolle werkzaamheden waren, zoals het doen van APK-keuringen en het ondersteunen van collega’s bij beurten. Niet is gebleken dat dit anders was. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat sprake was van een schijnconstructie. Dat Roelfsema [appellant] niet inroosterde en geen harde eisen aan zijn aanwezigheid stelde, kan ook gezien worden als teken van goed werkgeverschap, namelijk begrip voor de situatie van een oudere, zieke werknemer die zijn sporen bij het bedrijf al vanaf zijn 20ste heeft verdiend.

opzettelijke benadeling door de werkgever?

[appellant] suggereert nu dat Roelfsema hem opzettelijk heeft benadeeld door hem in dienst te houden en hem geen transitievergoeding te betalen. Daarbij legt hij een verband met de Xella-zaak: Roelfsema had als goed werkgeefster moeten instemmen met zijn verzoek van 3 september 2019. Het gaat dan echter om twee verschillende momenten. Eind 2017 zijn de afspraken gemaakt over doorwerken en loonbetaling. Op dat moment was de stand van zaken in de jurisprudentie2.dat een werkgever niet ernstig verwijtbaar handelde door te weigeren een slapend dienstverband op te zeggen. Dat werd ook niet in strijd geacht met de eisen die voortvloeien uit goed werkgeverschap. De werknemer met een slapend dienstverband had dus geen aanspraak op een transitievergoeding als hij zelf het initiatief tot beëindiging nam.

Het wetsvoorstel dat uiteindelijk tot artikel 7:673e BW heeft geleid en vanaf 1 april 2020 voorziet in compensatie voor transitievergoedingen, betaald aan werknemers die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid ontslagen kunnen worden, is pas op 10 juli 2018 door de Eerste Kamer aangenomen en op 20 juli 2018 gepubliceerd in het Staatsblad (Stb 2018,234).

Het kunnen verkrijgen van compensatie brengt nu mee dat een werkgever, die zonder goede reden weigert akkoord te gaan met een beëindigingsvoorstel van een werknemer met een slapend dienstverband, niet als goed werkgever handelt, zoals de Hoge Raad in de Xella-zaak oordeelde.

[appellant] heeft niet uitgelegd waarom Roelfsema al eind 2017 had moeten weten dat het voor [appellant] per saldo voordeliger zou zijn om niet aan het werk te blijven en te wachten op de compensatieregeling.

Als [appellant] met zijn verwijt aan het adres van Roelfsema ook bedoelt dat zijn werkgever, gelet op de Xella-uitspraak, eerder iets had moeten doen om hem de transitievergoeding te bezorgen dan hijzelf heeft gedaan met zijn brief van 3 september 2019, is dat - ook los van de vraag of zijn dienstverband slapend was - onterecht. De Hoge Raad heeft niet beslist dat de beginselen van goed werkgeverschap vereisen dat de werkgever een beëindigingsvoorstel aan de werknemer moet doen, maar dat de werkgever onder omstandigheden gehouden is in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van de werknemer.

de slotsom

De grondslag voor de vorderingen van [appellant] is daarmee niet aannemelijk geworden en die vorderingen worden daarom afgewezen. [appellant] moet worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep aan de zijde van Roelfsema. Daarbij zal het hof, in het voordeel van [appellant] , uitgaan van het tarief voor vorderingen van onbepaalde waarde omdat het in deze zaak vooral gaat om de rechtsvraag of Roelfsema schadeplichtig is en niet zozeer om de omvang van de schadevergoeding. Het hof zal de proceskosten van Roelfsema vaststellen op € 2.020,- griffierecht en € 2.148,- voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II).

Het gerechtshof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:

wijst de vorderingen van [appellant] in hoger beroep af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Roelfsema, vastgesteld op € 2.020,- griffierecht en € 2.148,- salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en W.A. Zondag en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op

10 november 2020.