Rb. 's-Gravenhage, 27-09-2011, nr. AWB 11/2390

In geschil is de vraag of is voldaan aan de wettelijke vereisten voor navordering.

Eiser beantwoordt deze vraag ontkennend en voert daartoe -samengevat- het volgende aan. Er is sprake van een ambtelijk verzuim dat navordering verhindert. Verweerder heeft de primitieve aanslag opgelegd zonder de uitkomsten van het toen lopende boekenonderzoek af te wachten. Het ambtelijke verzuim kan niet worden aangemerkt als een kenbare ambtelijke fout. Aan de toepassing van artikel 16, tweede lid, onderdeel c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) wordt niet toegekomen, omdat uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de genoemde bepaling blijkt dat deze niet ziet op gevallen als dit, waarin de primitieve aanslag overeenkomstig de aangifte is opgelegd.

Verweerder beantwoordt de in geschil zijnde vraag bevestigend en voert daartoe -samengevat - het volgende aan. Het eindgesprek van verweerder met eiser en diens adviseur, waarmee het boekenonderzoek is afgesloten, vond plaats op 8 juli 2010, derhalve vóór de oplegging van de primitieve aanslag die is gedagtekend 10 augustus 2010. In het eindgesprek heeft verweerder er geen twijfel over later bestaan dat hij niet instemde met de aangifte. Verweerder heeft in het eindgesprek de correcties die hij voornemens was aan te brengen bij de aanslagregeling, uitdrukkelijk benoemd. Niettemin is de primitieve aanslag, tengevolge van een fout, overeenkomstig de aangifte opgelegd. Deze fout dient te worden aangemerkt als een kenbare ambtelijke fout die niet aan navordering in de weg staat. Bovendien is navordering mogelijk op grond van het bepaalde in artikel 16, tweede lid, onderdeel c, AWR omdat de aanvankelijk te weinig geheven belasting meer dan 30% van de ingevolge de wet verschuldigde belasting bedraagt.

Indien een primitieve aanslag te laag is vastgesteld, niet als gevolg van een verwijtbaar onjuist inzicht van de inspecteur in de feiten die bepalend zijn voor de (omvang van de) belastingplicht of van een onjuist inzicht van de inspecteur in het recht, maar als gevolg van een vergissing die heeft geleid tot een discrepantie tussen wat de inspecteur wilde en wat in het aanslagbiljet is vastgelegd en het voor de belastingplichtige redelijkerwijs kenbaar was dat bij de totstandkoming van de aanslag een fout is gemaakt - waarbij niet van belang is of tevens kenbaar was waarin de fout bestond -, is navordering toegestaan (vergelijk Hoge Raad 8 augustus 2003, nr. 37570, BNB 2006/315). Op aan de primitieve aanslag te ontlenen vertrouwen kan een belastingplichtige zich in een dergelijk geval niet met vrucht beroepen.

In dit geval gaat het, naar verweerder onweersproken stelt, om "een onbedoelde fout, doordat een individuele ambtenaar de interne instructie, abusievelijk niet heeft nageleefd". Van een kenbare ambtelijke fout in de onder 4. aangegeven zin is dan naar het oordeel van de rechtbank geen sprake (zie onder meer Hoge Raad 25 februari 2005, nr. 40456, BNB 2005/173).

Bij de Wet overige fiscale maatregelen 2010 is aan artikel 16 van de AWR het bepaalde in het tweede lid, onderdeel c, toegevoegd. Deze bepaling maakt navordering mogelijk in alle gevallen waarin te weinig belasting is geheven doordat

Door de opneming van deze bepaling heeft de wetgever enerzijds het rechtersrecht inzake de kenbare ambtelijke fout gecodificeerd en anderzijds daaraan een grotere reikwijdte gegeven. De bepaling behelst immers de fictie dat in elk geval (cursivering rechtbank) van een kenbare ambtelijke fout sprake is indien de te weinig geheven belasting ten minste 30 percent van de ingevolge de belastingwet verschuldigde belasting bedraagt (hierna: de 30%-fictie). Met de 30%-fictie heeft de wetgever afstand genomen van het voorheen aan de AWR ten grondslag liggende uitgangspunt dat de inspecteur per belastingplichtige de belastingschuld beoordeelt en een belastingaanslag vaststelt (Kamerstukken II, 2009/10, 32129, nr. 8).

Eiser stelt zich op het standpunt dat de 30%-fictie in dit geval niet kan worden toegepast omdat uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 16, tweede lid, onderdeel c, van de AWR volgt dat navordering met toepassing van de 30%-fictie niet aan de orde is als de primitieve aanslag overeenkomstig de aangifte is vastgesteld. Dit standpunt grondt eiser op de volgende passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij het Wetsvoorstel overige fiscale maatregelen 2010, Kamerstukken II, 2009/10, 32129, nr. 8:

Hoewel eiser moet worden toegegeven dat in deze passage de indruk wordt gewekt dat in geval van aanslagregeling overeenkomstig de aangifte de 30%-fictie geen toepassing vindt, kan deze indruk niet afdoen aan de niet voor tweeërlei uitleg vatbare wettekst van artikel 16, tweede lid, onderdeel c, van de AWR. Daarbij komt nog dat de passage voorbehouden bevat, onder meer dat ervan wordt uitgegaan dat de belastingplichtige in de aangifte zelf geen fout heeft gemaakt. Dit voorbehoud slaat (ook) op een geval als het onderhavige, waarin het aangegeven inkomen uit werk en woning aanmerkelijk lager is dan het werkelijke inkomen uit werk en woning en eiser daarvan in elk geval sinds 8 juli 2010, dus al vóór de oplegging van de primitieve aanslag, op de hoogte was.

Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. van Leijenhorst, rechter, in aanwezigheid van

mr. P.C. Stroebel, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 september 2011.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: