Rb. Midden-Nederland, 16-01-2018, nr. UTR 17/4324 en UTR 17/4328

Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening voldoende aannemelijk is gemaakt. Daarbij heeft de voorzieningenrechter onder meer in aanmerking genomen dat uit de door eiseres overgelegde huurovereenkomst blijkt dat zij sinds 1 september 2016 huur is verschuldigd voor een pand dat zij zonder de benodigde vergunning niet kan exploiteren.

Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiseres niet voldoet aan het afstandscriterium van 250 meter dat volgt uit het Coffeeshopbeleid Amersfoort 2016 (het beleid). De afstand tussen de ingang van de coffeeshop aan de [adres] en de hoofdingang van het [naam school 1] bedraagt namelijk volgens het in bezwaar verrichte onderzoek circa 239 meter (rode route). Er bestaat volgens verweerder geen ruimte om ten gunste van de vergunninghouder af te wijken van wat in het beleid is vastgelegd met betrekking tot het afstandscriterium.

Eiseres voert aan dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de in artikel 7:9 van de Awb voor het bestuursorgaan neergelegde verplichting om belanghebbenden te horen over feiten en omstandigheden die bekend zijn geworden na het horen als bedoeld in artikel 7:2 van de Awb die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn. Na de hoorzitting op 7 juli 2017 heeft verweerder immers een onderzoek laten verrichten naar de afstand tussen de coffeeshop en het [naam school 1] en het [naam school 2] . De resultaten van dit onderzoek heeft verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd, zonder eiseres in de gelegenheid te stellen hierop te reageren. Eiseres verwijst in dit verband naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 22 september 2004 en van 19 september 2012 (ECLI:NL:RVS:2004:AR2513 en ECLI:NL:RVS:2012:BX7694), en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 23 januari 2004 (ECLI:NL:CBB:AO3784). Zij had al in de bezwaarfase een contra-expertise willen laten uitvoeren. Bovendien is in de meting van verweerder geen rekening gehouden met een te plaatsen hekwerk om de locatie van de coffeeshop, waarmee wordt voldaan aan het afstandscriterium. Ter zitting heeft eiseres nog opgemerkt dat zij steeds is uitgegaan van de door verweerder aan haar gezonden meetresultaten waarbij de totale afstand 246,668 meter betreft (gele route). Omdat volgens eiseres sprake is van een apert onrechtmatig besluit moet het verzoek om een voorlopige voorziening worden toegewezen. Eiseres verwijst in dit kader naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 30 november 2017 (ECLI:NL:RBMNE:2017:5990).

Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van schending van artikel 7:9 van de Awb. Dat er na de hoorzitting van 7 juli 2017 een nieuw onderzoek heeft plaatsgevonden en de resultaten van dat onderzoek ten grondslag zijn gelegd aan het bestreden besluit maakt niet dat de hoorplicht is geschonden. Ter zitting heeft verweerder in dit kader toegelicht dat het onderzoek is verricht met een gecertificeerde methode waardoor de resultaten als vaststaande gegevens moeten worden aangemerkt. Een hoorzitting om belanghebbenden in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de onderzoeksresultaten zou daarom zinledig zijn.

De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder na de hoorzitting van 7 juli 2017 een onderzoek heeft laten verrichten naar de afstand tussen de coffeeshop en het [naam school 1] en het [naam school 2] . Vervolgens heeft verweerder de onderzoeksresultaten aan de besluitvorming ten grondslag gelegd zonder eiseres hierover te horen. Verweerder was echter op grond van artikel 7:9 van de Awb gehouden eiseres in de gelegenheid te stellen over de onderzoeksresultaten te worden gehoord, aangezien deze resultaten van aanmerkelijk belang konden zijn (en uiteindelijk ook zijn) voor de besluitvorming. De onderzoeksresultaten zijn immers de directe aanleiding voor het intrekken van de exploitatievergunning en gedoogverklaring wegens het niet voldoen aan het afstandscriterium. Er bestaat verder geen aanknopingspunt om verweerder te volgen in zijn standpunt dat mag worden afgezien van het horen indien onderzoeksresultaten in zijn visie niet kunnen worden betwist. De meetgegevens vormen niet zonder meer kenbare, vaststaande feiten. De beroepsgrond slaagt.

De voorzieningenrechter is gezien het voorgaande van oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:9 van de Awb. De voorzieningenrechter constateert verder dat in beroep alle voor de besluitvorming relevante informatie op tafel is gekomen en eiseres voldoende de gelegenheid heeft gehad zich daarover uit te laten. De voorzieningenrechter ziet in de schending van artikel 7:9 van de Awb daarom geen aanleiding over te gaan tot een zogenoemde “kale” vernietiging van het bestreden besluit dan wel toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter zal in het hierna volgende, aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden, beoordelen of de besluitvorming ondanks de schending van de hoorplicht in stand kan blijven. Indien dat het geval is ligt vernietiging van het bestreden besluit, met instandlating van de rechtsgevolgen, in de rede. Anders dan verweerder meent ligt toepassing van artikel 6:22 van de Awb hier niet in de rede. Het is immers aannemelijk dat eiseres door de wijze waarop verweerder tot zijn besluitvorming is gekomen is benadeeld.

Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van een afstand van circa 239 meter, dan wel circa 246 meter. Eiseres verwijst in dit verband naar de resultaten van de meting die zij heeft laten verrichten door [naam expertisebureau] waaruit volgt dat bij het plaatsen van een hekwerk op de locatie van de coffeeshop de totale afstand circa 258 meter bedraagt. Bovendien meent eiseres dat de metingen die verweerder heeft laten verrichten niet op de juiste wijze hebben plaatsgevonden. Volgens eiseres moeten immers bij een meting de verkeersregels in acht worden genomen, terwijl er in de meting van verweerder daar waar auto’s mogen rijden schuin wordt overgestoken.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de meting die eiseres heeft laten verrichten geen afbreuk doet aan de meting die verweerder heeft laten verrichten. De meting bevestigt juist de wijze waarop tot een afstand van circa 246 meter is gekomen, maar voegt daar alleen de bijkomende afstand wegens het nog plaatsen van een hekwerk aan toe. Dit betreft echter niet de feitelijke situatie zoals deze ten tijde van het nemen van het bestreden besluit gold.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat de locatie van eiseres niet voldoet aan het afstandscriterium van 250 meter. Dit volgt immers uit de meting die verweerder conform het beleid heeft laten verrichten waaruit zoals verweerder ter zitting nader heeft toegelicht een afstand van circa 239 meter volgt. Met dat wat eiseres heeft aangevoerd heeft zij de metingen die verweerder heeft laten verrichten, ongeacht of wordt uitgegaan van een afstand van circa 239 dan wel 246 meter, niet succesvol betwist. De enkele stelling dat verweerder in de meting onvoldoende rekening heeft gehouden met de verkeersregels door uit te gaan van schuin oversteken, is onvoldoende om als zodanige betwisting te worden aangemerkt. Verweerder heeft gemotiveerd weersproken dat verkeers(veiligheids)regels bij de meting niet in acht zijn genomen. Bovendien bevestigt de door eiseres ingebrachte meting op dit punt juist de metingen van verweerder. Verweerder heeft verder geen rekening hoeven houden met een te plaatsen hekwerk. Verweerder dient immers voor de afstandsbepaling uit te gaan van de aanvraag en de situatie zoals die zich op het moment van de bestreden besluitvorming feitelijk voordoet. In dit geval diende verweerder dus uit te gaan van een situatie zonder geplaatst hekwerk. De voorzieningenrechter hecht verder geen waarde aan de opmerking van eiseres dat zij wat de metingen die verweerder heeft laten verrichten betreft slechts een voorlopig standpunt heeft ingenomen. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar dat wat hiervoor is overwogen onder overweging 8. Eiseres, die zelf een spoedeisend belang stelt, heeft na toezending van het bestreden besluit op 18 september 2017 voldoende de gelegenheid gehad om zich uit te laten over dat wat verweerder aan de besluitvorming ten grondslag heeft gelegd. Er bestaat dan ook geen aanleiding om eiseres in de gelegenheid te stellen zich nog nader uit te laten over de onderzoeksresultaten. Zoals verweerder terecht heeft overwogen betreft het afstandscriterium een hard criterium. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor de conclusie dat verweerder niet heeft mogen vasthouden aan dat criterium. Voor zover wordt uitgegaan van een afstand van circa 246 meter leidt dat niet tot een andere conclusie, aangezien ook met die afstand niet wordt voldaan aan het afstandscriterium. In zoverre slaagt het beroep niet.

Het beroep is vanwege de schending van de hoorplicht in de bezwaarprocedure gegrond. De voorzieningenrechter vernietigt het bestreden besluit. Omdat het bestreden besluit verder inhoudelijk deugt ziet de voorzieningenrechter aanleiding de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.

Omdat het beroep gegrond is en de zaak finaal wordt afgedaan, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.

Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Vanwege de uitkomst van de zaak ziet de voorzieningenrechter ook aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht voor het verzoek om voorlopige voorziening vergoedt.

De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift om een voorlopige voorziening, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,-, en een wegingsfactor 1).

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;