Hof Amsterdam, 08-12-2015, nr. 200.172.139/01 NOT

Appellant (hierna: de notaris) heeft op 26 juni 2015 een beroepschrift – met bijlage – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 27 mei 2015 (ECLI:NL:TNORDHA:2015:16).

Geïntimeerde (hierna: het BFT) heeft op 17 juli 2015 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 september 2015. De notaris is verschenen. Namens het BFT zijn verschenen mr. M.A. Drenth en drs. H. Mannessen RA. Iedereen heeft het woord gevoerd; de notaris en mr. Drenth aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

Het BFT verwijt de notaris, samengevat, het volgende.

i. De notaris heeft op meerdere momenten een negatieve bewaringspositie op zijn derdengeldrekening laten ontstaan en hij heeft dit tekort niet terstond aangevuld. De notaris schaadt hiermee de belangen van derden en hij handelt in strijd met de artikel 23 lid 1 Wna, artikel 25 Wna, artikel 13 Verordening beroeps- en gedragsregels (Vbg) en artikel 6Administratieverordening.

ii. De notaris heeft een negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie laten ontstaan en voortbestaan. Hiermee brengt de notaris de continuïteit van zijn praktijk in gevaar en handelt hij in strijd met artikel 23 Wna in verbinding met artikel 2 Administratieverordening en artikel 3 Reglement Verslagstaten 2010.

iii. De wijze waarop de notaris zijn (financiële) administratie heeft ingericht, bijhoudt en bewaart is ontoereikend. Als gevolg van deze ontoereikende (financiële) administratie kan de notaris niet zorgdragen voor een zorgvuldige bewaring van cliëntgelden en voor een juiste en tijdige door-/terugbetaling van de aan hem toevertrouwde gelden. De notaris handelt hiermee in strijd met de Administratieverordening en het Reglement Verslagstaten 2010.

iv. De notaris reageert niet adequaat (dat wil zeggen: niet tijdig en volledig) op verzoeken van het BFT om informatie. Er is geen sprake van incidenteel verzuim maar van een structureel niet (tijdig) verstrekken van informatie. De notaris handelt hiermee in strijd met de artikelen 110 Wna en 111a Wna in verbinding met artikel 5:20 Algemene wet bestuursrecht en artikel 2 Administratieverordening.

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt bij de beoordeling betrokken en hierna besproken.

Klachtonderdeel i.

De kamer heeft in de bestreden beslissing overwogen, samengevat, dat vast staat dat de notaris met het voldoende bewaken van zijn bewaringspositie in gebreke is gebleven. Het tekort op de bewaringspositie in juni 2014 is weliswaar na ruim twee maanden aangevuld, maar de kamer is niet gebleken dat de negatieve bewaringspositie op 31 december 2014 inmiddels is aangevuld. Vast staat dat het bewaringstekort per 31 maart 2015 (verder) is opgelopen tot€ 58.171,70. Naar het oordeel van de kamer is de notaris onvoldoende adequaat opgetreden in het opheffen van deze negatieve bewaringspositie(s) en heeft hij onvoldoende uitgelegd waarom hem van deze negatieve bewaringspositie(s) geen verwijt kan worden gemaakt. De kamer heeft dit klachtonderdeel dan ook gegrond verklaard.

Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer, de gronden waarop dit oordeel berust en neemt dit oordeel over. Het hof voegt hieraan het volgende toe. De notaris heeft erkend dat op 30 juni 2014 een negatieve bewaringspositie bestond en dat hij het tekort pas op 5 september 2014 heeft aangevuld. De notaris heeft voorts erkend dat op 31 december 2014 voor de tweede keer een negatieve bewaringspositie bestond en dat dit tekort tot op heden niet is opgeheven. Het verweer van de notaris dat het tekort van 30 juni 2014 het gevolg is van een dubbele overboeking aan de Belastingdienst en dat het tekort vanaf 31 december 2014 is ontstaan door onachtzaamheid gevolgd door de ernstige ziekte die hem in de eerste maanden van 2015 heeft getroffen, kan de notaris niet baten. Volgens vaste rechtspraak dient een notaris die door ziekte niet in staat is om zelf de op hem als notaris rustende wettelijke verplichtingen na te komen, zodanige maatregelen te treffen dat desalniettemin aan die wettelijke verplichtingen wordt voldaan (hof Amsterdam, beslissing van 11 augustus 2009, ECLI:NLGHAMS:2009:BJ6297).

Klachtonderdeel ii.

Het BFT heeft aangevoerd dat de notaris al geruime tijd in financiële problemen verkeert en dat geen uitzicht op herstel aanwezig lijkt. Uit de rapportages van 3 december 2014 en 13 maart 2015 blijkt dat het kantoor van de notaris een (aanzienlijk) negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie heeft en de cijfers een voortgaande verslechtering van de financiële situatie laten zien. De notaris verkeert daarmee in een financiële situatie die ertoe kan leiden dat hij niet meer aan zijn verplichtingen voldoet.

Op vragen van het hof heeft de notaris tijdens de zitting van 28 september 2015, zakelijk weergegeven, verklaard dat de zwakke financiële situatie van zijn kantoor al jaren bestaat en dat de ernstige ziekte die hem in de eerste maanden van 2015 trof, heeft verhinderd dat hij het tij in die periode heeft kunnen keren. Op 31 augustus 2015 was de bewaringspositie weliswaar nog steeds negatief, maar het tekort is inmiddels sterk teruggebracht. De mondelinge behandeling van een jegens hem ingediend faillissementsverzoek is onlangs aangehouden tot november 2015. De schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd, hoopt hij te kunnen betalen nu een cliënt heeft toegezegd hem een vijfjarige lening te verstrekken. Het personeel is ontslagen, met uitzondering van een kandidaat-notaris. De plannen voor een samenwerkingsverband bestaan nog steeds.

De kamer heeft ten aanzien van dit klachtonderdeel overwogen dat vast is komen te staan dat de notaris reeds geruime tijd een aanzienlijke negatieve liquiditeits- en solvabiliteitspositie heeft en dat hij niet heeft aangetoond dat op korte termijn sprake zal zijn van een financieel herstel. Nu de notaris ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat zijn liquiditeits- en solvabiliteitspositie nog steeds negatief is en ook het hof niet is gebleken, gelet op hetgeen de notaris heeft verklaard, van een reële kans op financieel herstel op korte termijn, is het hof met de kamer van oordeel dat dit klachtonderdeel gegrond is.

Klachtonderdeel iii.

Het hof stelt voorop dat volgens de norm van artikel 1 Administratieverordening, de notaris dient zorg te dragen voor het instellen van een toereikende administratieve organisatie en een stelsel van interne controlemaatregelen waardoor alle opdrachten direct worden vastgelegd en met de vereiste zorgvuldigheid worden uitgevoerd. Ook dient de notaris een zaken- en dossieradministratie te voeren die compleet is en in voldoende mate gedetailleerd is zodat op elk moment de financiële status en de voortgang van de in behandeling genomen opdrachten blijkt (artikel 3 Administratieverordening).

De notaris heeft ter zitting van 28 september 2015 verklaard dat zijn administratie tot en met 31 augustus 2015 is bijgewerkt door de accountant. Het BFT heeft echter aangevoerd (pleitnota, pagina 2) dat de notaris nog steeds niet heeft voldaan aan (i) het opstellen en toezenden van maandelijkse rapportages over januari, februari, mei en juli (ii) het verrichten van onderzoek inzake oude posten overdrachtsbelasting (iii) het opstellen van een lijst van betalingsregelingen met schuldeisers en (iv) het verstrekken van de financiële jaargegevens over 2014 ten aanzien van kantoor en privé. Desgevraagd heeft de notaris bevestigd dat het klopt dat hij nog niet aan deze (administratieve) verplichtingen heeft voldaan. Hij heeft het opheffen van het bewaringstekort en de continuïteit van zijn kantoor prioriteit gegeven.

Gelet op de stukken van het geding en gehoord de nadere toelichting van de notaris en het BFT ter zitting, is het hof met de kamer van oordeel dat ook klachtonderdeel iii. gegrond is. Het hof is weliswaar niet gebleken van kwade wil aan de zijde van de notaris, maar van een notaris mag worden verwacht dat hij beschikt over een voldoende financieel in- en/of overzicht voor het uitoefenen van zijn ambt en het voeren van zijn praktijk. De notaris is immers bij uitstek de persoon in wie cliënten het vertrouwen moeten kunnen hebben dat deze met de aan hen toebehorende gelden veilig en verantwoord zal omgaan en dat hij zijn praktijk met het oog hierop deugdelijk inricht.

Klachtonderdeel iv.

Het BFT heeft aangevoerd dat de notaris meerdere jaren niet in staat is geweest tijdig inlichtingen aan het BFT te verstrekken over zijn financiële situatie. Vanaf 2014 heeft het BFT herhaaldelijk geprobeerd een afspraak met de notaris te maken teneinde (meer uitgebreid) geïnformeerd te raken over zijn financiële administratie, maar dit is mislukt omdat de notaris afspraken structureel heeft afgezegd vanwege (voornamelijk) gezondheidsredenen. De notaris heeft het afzeggen van deze afspraken niet weersproken, maar stelt in zijn beroepschrift dat van een structurele situatie geen sprake is. Een nadere onderbouwing van deze stelling ontbreekt echter. Daarnaast stelt de notaris in zijn beroepschrift dat te lichtvaardig wordt heengestapt over het punt dat hij wegens ziekte van zowel zichzelf als zijn kandidaat-notaris niet heeft kunnen “doorpakken”.

Evenals de kamer neemt het hof als vaststaand aan dat de notaris het BFT over een langere periode niet tijdig en volledig heeft geïnformeerd. Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat het tekortschieten van de notaris, het BFT belemmert in het effectief toezicht houden. Als het BFT niet beschikt over de juiste gegevens kan zij als toezichthouder niet tijdig handelen, hetgeen van belang is voor het functioneren van het notariaat in het algemeen, waaronder de kwaliteit en de integriteit. De moeilijke persoonlijke omstandigheden waarin de notaris zich bevond en thans nog bevindt, hoe betreurenswaardig ook, doen aan het vorenstaande niet af.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kamer de verschillende klachtonderdelen van het BFT terecht gegrond heeft verklaard.

Maatregel

Met betrekking tot de door de kamer aan de notaris opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt overweegt het hof als volgt. De notaris bekleedt in de maatschappij een plaats die mede is gegrond op vertrouwen in zijn ambt. Voor dat vertrouwen is onder meer voorwaarde dat de notaris de hem toevertrouwde gelden te allen tijde daadwerkelijk voorhanden heeft. De notaris moet dus onmiddellijk en zonder enige beperking over deze derdengelden kunnen beschikken. De wetgever heeft dat onder meer tot uitdrukking gebracht in de bewaringsplicht die artikel 25 Wna de notaris oplegt. Het is vaste rechtspraak dat een inbreuk op die bewaringsplicht in beginsel leidt tot een ontzetting uit het ambt.

Er zijn het hof in deze zaak geen omstandigheden gebleken die tot een afwijking van voormeld uitgangspunt zouden moeten leiden. Gelet op de ernst van de feiten en de omstandigheden van het geval, in het bijzonder het aanzienlijke bewaringstekort op 31 december 2014 in samenhang met het feit dat de notaris dit tekort tot op heden niet (volledig) heeft aangevuld, is het hof met de kamer van oordeel dat aan de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt dient te worden opgelegd.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de beslissing van de kamer zal bevestigen. De bevestiging brengt mee dat de beslissing van de kamer onherroepelijk wordt. Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van ontzetting uit het ambt van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.

Het hof bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, C.H.M. van Altena en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2015 door de rolraadsheer.