HR, 13-03-2018, nr. 16/02246 A

Oprichten en/of besturen en/of deelname aan één of meer criminele vereniging(en) en/of organisatie(s)

dat hij in de periode van 01 januari 2003 tot en met 8 september 2009, in de Nederlandse Antillen, in haar geval op Curaçao en/of Bonaire,

heeft deelgenomen aan één of meer vereniging(en) en/of één of meer organisatie(s) (bestaande uit (onder meer) [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] één of meer andere natuurlijke personen en/of [A] N.V. en/of [B] N.V. (i.o.) en/of [C] N.V. en/of [D] LTD (Limited) en/of [E] en/of [F] en/of [G] N.V. en/of één of meer (al dan niet in het buitenland gevestigde) rechtspersonen),

welke vereniging(en) en/of welke organisatie(s) tot oogmerk heeft/hebben het plegen van één of meer misdrijven

(waaronder:

‘()

De rechter heeft ten onrechte aangenomen en dat er strafbare feiten hebben plaatsgevonden in Venezuela. Er is geen rechtelijke uitspraak van een Venezolaanse rechter bekend, althans niet bij de verdediging noch bij het OM, die tot die aanname kunnen leiden. De Venezolaanse rechter beschouwt deze goudhandel niet als een strafbaar feit. Dat geldt niet alleen voor de goudtransporten in de Fiji zaak, maar dat geldt voor de gehele goudhandel in Venezuela met Curaçao als doorvoerland. De goudtransporten door derden vinden bovendien nu 7 jaar later nog steeds plaats. De rechter in eerste aanleg heeft dus ten onrechte aangenomen dat er in Venezuela door Venezolaanse staatsburgers strafbaar is gehandeld.

Zelfs als de rechter aanneemt dat er lokale wetgeving zou zijn overtreden in Venezuela door Venezolanen, dan nog kan hij niet onverkort op de stoel van de rechter aldaar gaan zitten, want, behalve dat hij geen jurisdictie heeft, is hij ook niet bekend met de Venezolaanse wetgeving, de daarbij behorende memorie van toelichting, het ongeschreven recht, de jurisprudentie, het beleid, de politieke en maatschappelijke standpunten omtrent de handhaving van de aangehaalde wetten, en de omstandigheden van het geval. Laat staan dat de Venezolanen die het Curaçaose OM verdenkt, zich op enige wijze hebben kunnen verdedigen zoals het in een rechtsstaat behoort te zijn. Er is dus zolang het tegendeel niet voor een rechter is bewezen, sprake van onschuld.

De dubbele strafbaarheidseis gaat in deze zaak zeker ook niet op, want [verdachte] heeft geen enkel strafbaar feit in Venezuela gepleegd. () [verdachte] kan dus ook geen strafbaar feit verweten worden van personen die hij destijds nooit heeft gesproken of ontmoet. De dubbele strafbaarheid is niet bedoeld voor toepassing op vergelijkbare gedragingen die hier voor [verdachte] strafbaar zijn versus verwijtbare gedragingen van derden in een ander land.

Een ander aspect waar in het vonnis in eerste aanleg geen rekening mee is gehouden is dat er geen sprake is van witwassen omdat er geen dubbel strafbaar misdrijf is gepleegd. Volgens de gangbare zienswijze voor witwassen, waarbij het gaat om een in het buitenland gepleegde gedragingen, is dat dubbele strafbaarheid benodigd is: het misdrijf waaruit het betreffende voorwerp afkomstig is, welk voorwerp is verhuld, verborgen, et cetera, dient een misdrijf te zijn naar zowel het recht van de toenmalige Nederlandse Antillen (casu quo het huidige BES) als naar recht van Venezuela. De rechter is er bij zijn vonnis vanuit gegaan dat exporteren van goud uit Venezuela verboden is maar laat na te concluderen dat exporteren van goud (in dit geval was er zelfs nog niet eens sprake van exporteren want het betrof doorvoer) binnen onze wetgeving is toegestaan.

Zie hiervoor ook de door het OM ingebrachte ‘International Standards on Combatting Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation — the FATF Recommandations' van februari 2012 (), waarin in de Interpretiva note to Recommandation 3 (onder 50 Is opgenomen:

[verdachte] wordt niet geacht de Venezolaanse wet te kennen. Hij heeft ook niet de Venezolaanse nationaliteit. De wetgeving waar het OM 4 jaar later pas sedert 11 september 2013 voor het eerst aan refereert regardeert hem niet.

Het openbaar ministerie wenst de gehele strafbaarheid kortweg gesteld, op te hangen aan het ontbreken op de documenten van een stempel van de Centrale Bank van Venezuela. Pas op de zitting van 11 september 2013 maakt het OM melding van deze regels. Vier jaar lang is [verdachte] ondervraagd en zijn getuigen verhoord en nimmer hebben de rechercheurs ook maar een enkele vraag hierover gesteld. De uiteindelijk aangeleverde wettekst is overduidelijk uit oude ‘hardcopies’ afkomstig en in juridisch Spaans opgesteld. Overigens is deze wetgeving nergens online, c.q. officieel gepubliceerd te vinden. De toegankelijkheid tot deze regels is zelfs tot 5 jaar na aanvang van het Fiji onderzoek er zelfs voor het OM niet geweest. () Niemand is van deze regels op de hoogte geweest.

Het moet hier ook benadrukt worden en dat het OM zelf aangeeft dat ‘het onvergund exporteren van goud conflicteert of KAN conflicteren met de volgende wetgevingsproducten… ’(). Het spreekt voor zich dat de bevestigd door het woord KAN de onschuldpresumptie hier moet gelden.

Het Openbaar Ministerie had gedurende de onderzoeksfase geen idee wat er nu strafbaar zou zijn aan de goud. Er werd dus een aanname gedaan dat het aankopen zou geschieden met drugsgelden en wilde via een ‘fishing expedition’ dit gaan bewijzen. Pas vier was jaren later — 4 jaar na de arrestatie komt mijn en met een andere versie. Hoe wordt [verdachte] geacht wetenschap te hebben van wat er strafbaar zou zijn?

()

Zelfs zonder de tekst van de tenlasteleggingen te wijzigen op 11 september 2013, wordt de vermeende aard van het witwassen zoals in de vorige alinea gesteld door het OM, nu door hen verlegd naar een geheel andere invulling, namelijk dat [verdachte] zou profiteren van misdrijven, met zijn wetenschap in Venezuela begaan door derden.

()

Het rechtshulp verzoek aan Venezuela van 16 oktober 2009 gaat onder het mom van een drugsonderzoek. [verdachte] zitten vijf weken in volledige beperking, is slechts vier keer verhoord en het OM weet kennelijk niet waarnaar ze zoekt in Venezuela. Ze wil justitie in Venezuela bewegen om hun te vertellen wat er strafbaar is in Venezuela en overlegde de wetgeving van Nederlandse Antillen inzake psychotrope stoffen als bijlage. () Los daarvan is het niet duidelijk waarom het OM aanneemt dat [verdachte] wel op de hoogte is van de Venezolaanse wetgeving waar ze zelfs vier jaren durende rechtshulpverzoeken pas achter komt.()

()

Tekenend is ook dat de Venezolanen [naam 1] en [naam 2] in 2012 een civiele procedure tegen [betrokkene 2] zijn begonnen vanuit Venezuela. Ze eisen daarbij het goud terug, daar deze nog niet door [H] zou zijn afgerekend. Deze heren weten ook dat er diverse rechtshulpverzoeken zijn geweest, ze zijn onterecht in mei 2009 vastgehouden na een anonieme tip dat ze goud aan boord hadden van een vliegtuig en vrijgesproken en zijn verhoord in de Fiji zaak. Desondanks staat hun geen enkele belemmering in de weg om het goud via juridische middelen terug te verkrijgen. Een positie die niet geloofwaardig zou zijn als er een dreiging was van vervolging in Venezuela voor goudsmokkel.

[verdachte] wenst hieromtrent een artikel uit de Wall Street Journal te overleggen van 18 augustus 2011. (Productie 5()). Ook hieruit blijkt dat de regelgeving die het OM verlegd inzake de rol van de centrale bank overduidelijk met een korrel zout genomen dient te worden. Ook bevestigt het artikel de opmerking die door de officier van justitie te Caracas is gemaakt ten tijde van het rogatoire verhoor van de heer [naam 3] dat pas in 2010 de export van goud vervolgbaar is geworden.

()

Goud is op zichzelf geen verboden goed, zoals drugs dat zijn. Het opzetten van bedrijfsactiviteiten en met dat metaal levert geen enkele strafbaarheid op. () Als een goudhandel wordt opgezet gaat men er niet vanuit dat het strafbaar is. ()

()

Voor [H] was het net zoals voor alle andere bedrijven in de goudbranche dus het doel veiligheid. De rechter heeft ten onrechte deze redenatie in het geheel niet meegenomen in zijn oordeel en is er linea recta naar het standpunt van het OM gaan kijken en dat stelde dat [H]/[betrokkene 2] en [verdachte] wisten dat er een stempel nodig was en daarin het motief lag om covert te opereren. Dit terwijl het OM zelf tot september 2013 nog niet eens wist over de Venezolaanse bankstempelregeling of [verdachte] hiervan zelfs maar op de hoogte heeft gesteld om zich daartegen te verweren. Het goud werd ingekocht en daar zijn facturen van. Met behulp van deze facturen is gewoon een BTW teruggave gevraagd aan de Venezolaanse overheid en deze heeft prompt dit ook gerestitueerd zo blijkt uit de stukken die het hof zelf op de eerste regiezitting in 30 oktober 2014 aan [verdachte] heeft aangeleverd. ()

()

Het OM heeft deze facturen echter niet aan de verdediging ter hand gesteld en heeft tot op de regiezitting van 30 oktober 2014 volgehouden dat ze nooit zijn aangeleverd. [verdachte] is er steevast om blijven vragen omdat hij via een videoverbinding gedurende het verhoor van [naam 2] getuige was van de overdracht. Toen de Hofpresident deze echter tijdens de regiezitting wel bleek te bezitten was het standpunt van het OM dat ze ‘het grappig vond want zij hadden ze niet ’(!). [verdachte] kan de grap daarvan niet inzien. Deze facturen laten zien dat er gewoon een administratie werd bijgehouden en men dus niet in de openbare commerciële en fiscale kanten van de transporten wilde wegmoffelen.

Waarom is er tegen geen der bedrijven die sedert 1984 Curacao als doorvoerland gebruiken voor de goudtransporten naar Europa actie ondernomen? Het OM schermt met het feit dat het hier haar prerogatief betreft. Ze mag dat helemaal zelf bepalen en sluit ook niet uit dat anderen in de toekomst vervolgd zullen worden. De rechter heeft het OM daarin gelijk gegeven. De rechter stelt dat de douane een achteloze houding had maar dat het niet de consequentie kan en mag hebben dat het OM niet het recht meer heeft om te vervolgen op basis van het verbod van willekeur. De rechter keek dus naar de situatie dat het handelen of nalaten van een overheidsinstantie gevolgen heeft voor de andere instantie. Deze benadering van de rechter geeft geen antwoord op de vraag die door de verdediging ter zitting is opgeworpen namelijk dat er opgewekt vertrouwen is geweest door de vele andere transporten op dezelfde manier door derden, waardoor [verdachte] er van uit mocht gaan dat [H] legaal handelde.

De rechter heeft een aantal stappen genomen die aannames zijn. Eerst heeft hij aangenomen dat er in Venezuela strafbaar is gehandeld door de heren (). Vervolgens heeft de rechter aangenomen dat zowel [betrokkene 2] als [verdachte] hier volledige wetenschap van hadden. Tenslotte heeft de rechter aangenomen dat het handelen van [verdachte], in casu het benaderen van de douane met het doel om zich in te dekken, omdat hij dan later zou kunnen zeggen dat hij afgegaan is op het standpunt van de douane dat er niets aan de hand is, en zich daarmee zou kunnen verschonen. Als [verdachte] geen weet had van enig strafbaar feit in Venezuela ondanks al het mogelijke wat hij gedaan heeft om uit te vinden of er niets illegaals in de ezone van Bonaire plaatsvond, dan zijn de aannames van de eerste rechter niet vol te houden. Het ligt voor de hand dat [verdachte] wel degelijk terecht op het standpunt van de douane en alle participanten is afgegaan en mocht afgaan dat er niets illegaals gebeurde. Ten overvloede, tot op heden gebeurt het nog steeds wat ook verklaard wordt in het laatste verhoor van de heer [naam 4] (PRODUCTIE 9 ()

Tekenend is ook dat Venezolanen [naam 1] en [naam 2] in 2012 een civiele procedure tegen [betrokkene 2] zijn begonnen vanuit Venezuela. Ze eisen daarbij het goud terug ()

()

Ook van belang is het volgende: () [naam 3] verklaarde dat de OvJ van Caracas de opmerking maakte tijdens het verhoor dat [naam 3] in de periode van de goudtransporten niet strafbaar was, maar na mei 2010 dat wel zou zijn geworden (per die datum heeft Chavez het ‘Permuta’ systeem afgeschaft) door de verandering van de wetgeving.() Ondanks dat de rechter heeft besloten dat de officier in Caracas niet gehoord mag worden, meent [verdachte] dat dit belangrijk is en daar het OM zich op de aanname van de rechter in eerste aanleg betrekt die stelt dat de strafbaar is gehandeld in Venezuela terwijl het juist niet strafbaar was voor 2010.

()

Er is geen sprake van witwassen. Indien het inderdaad zo is dat er een toestemming had moeten zijn van de Centrale Bank om te mogen exporteren levert dat hoogstens fouten op en geen witwassen. In de redenering van het OM zou anders iedere Nederlander die zijn belastingaangiften onjuist invult en daardoor een te laag of niet wordt aangeslagen een witwasser zijn en ook degene die indirect ermee te maken heeft. ()

()

De Venezolaanse autoriteiten hebben nimmer zelf initiatief getoond in enig strafrechtelijk onderzoek. ()

()

Nu het OM tot 2013 geen enkele kennis van de wetgeving die volgens het onderzoek dat het Openbaar Ministerie in Caracas voor haar heeft gedaan had; hoe logisch is dat het dan om aan te nemen dat [verdachte] die specifieke kennis wel bezat in 2008 en al die tijd heeft geweten van deze wetgeving? [verdachte] zou volgens het OM toegang tot die kennis omtrent die wetten moeten hebben gehad om het te kunnen stellen dat ‘wat ze doen regelrechte smokkel is ’. Nogmaals: [verdachte] wist niet beter dan dat het goud uit Zuid Amerika kwam. Hij had geen idee hoe een goudtransport plaatsvond want hij had het in 2008 nog nooit bijgewoond. Omdat het ook in Venezuela doorvoer was ging hij er niet vanuit dat de Venezolaanse wetgeving van toepassing was. Hij kende ook niemand in Venezuela, nog sprak hij Spaans laat staan dat hij juridisch Spaans kon lezen.

Tenslotte dient ook opgemerkt te worden dat het op de stoel zitten van de Venezolaanse rechter en werking van hun wetten beoordelen vanuit een andere jurisdictie en daar conclusies uit trekken zich niet verdraagt met de verschillen bestaan tussen de Antillen en Nederland enerzijds en in Venezuela anderzijds aan de qua functioneren van de rechtsstaat. ()

()

De rechter in Eerste Aanleg neemt aan dat [verdachte] kennelijk op de hoogte is van deze regels in Venezuela want hij heeft het OM gevolgd in haar conclusie dat er door [verdachte] witwassen is medegepleegd omdat hij wist dat deze voorwerpen afkomstig waren uit enig misdrijf zonder dat er enigszins duidelijk is geworden hoe [verdachte] ooit toegang zou moeten hebben gehad tot de bancaire regels van Venezuela omtrent de export van goud. Dit is volledig onjuist en er is geen enkel bewijs dat dit zo zou zijn.

()

De douane op Aruba laat merken dat ze het een volstrekt normale activiteit vindt. De douane recherche helpt mee de dozen aan land te dragen en verzorgt gewapend de transport van de haven naar de luchthaven. Ook de douane op Hato Airport geeft aan dat het ‘business as usual is () [verdachte] heeft dus net als de Douane, Douanerecherche, Swissport en de KLM, betrokken bij het transport van het goud, geen enkele manier om te kunnen concluderen dat er iets illegaals aan het goudtransport zou zijn. Het is geen smokkel, het is ‘covert’ niet zichtbaar, zodat de buitenwereld niet tot veiligheidsrisico's kan leiden.

()

Het OM doet de buitengewone claim dat er bij [verdachte] wetenschap is van smokkel en de uitleg aan de taps te geven die met zich meebrengt dat [verdachte] bekend moet zijn met de goudwetgeving in Venezuela en tevens al op voorhand weet dat de documenten bij de transporten die nog moeten plaatsvinden — uitgevoerd door mensen die hij niet kent —, niet van de exportstempel zijn voorzien. Een helderziendheid die gek genoeg de douane, Swissport en KLM niet wordt tegengeworpen terwijl die reeds jarenlang op dezelfde wijze de doorvoer van goudbedrijven.

()

[verdachte] heeft in alle jaren dat het onderzoek nu loopt met stelligheid aangegeven dat hij niet op de hoogte was dat er iets illegaals zou zijn met de goudtransporten. [verdachte] kan nog immer niet zien hoe de goudtransporten tot witwassen zouden kunnen leiden. Hij heeft de argumenten daarvoor dan ook aangevoerd in eerste aanleg. De rechter in eerste aanleg is daarbij echter geheel voorbijgegaan aan op het moment dat hij de aanname maakte, dat er sprake zou zijn van strafbare gedragingen in Venezuela door Venezolanen en heeft niet gekeken naar:

()

Nu er al sprake is dat er nooit strafbare feiten in Venezuela zijn gepleegd maar het allemaal ‘business as usual’ was, zijn deze bovenstaande punten een versterking van het feit dat de doorvoerhandel van goud altijd zo heeft gefunctioneerd en het dus terecht het vertrouwen heeft gewekt dat het allemaal volstrekt illegaal is.

[verdachte] heeft altijd verklaard dat hij er van uitging dat het goud afkomstig was uit Colombia en andere landen in Zuid Amerika. Hij heeft ook geen reden gehad om aan te moeten nemen en dat het anders was. ()

()

[verdachte] heeft bij de goudransporten geen enkele terughoudendheid betracht naar de douane en douanerecherche. ()

()

Er is bij [verdachte] geen enkele kennis aanwezig over die in identiteit van de personen in Venezuela en Colombia, nog heeft hij ooit in enige vorm contact met ze gehad (tot na zijn schorsing). Hij heeft ze nooit ontmoet en het eerste transport naar Curaçao moet nog plaatsvinden. Zelfs bij het eerste prof transport naar Uruba is [verdachte] niet bij geweest. Hoe kon [verdachte] weten dat deze verzenders van het goud wellicht geen aangifte hadden gedaan van het transport bij de centrale bank van ze Venezuela en dus de kans liepen geen exportvergunning te krijgen? ()

()

Het OM geeft aan zonder context dat de opmerking ‘het is regelrechte smokkel’letterlijk dient te worden genomen en dus een bewijs van wetenschap is. Het OM laat echter wel weg dat er op dat moment van deze uitspraak er geen kennis is bij [verdachte] over hoe de transporten plaatsvinden, laat staan dat [verdachte] weet dat er daarvoor een stempel van de centrale bank nodig zou zijn. Ten tijde van de uitspraak is er nog geen goud de Antilliaanse grens over gegaan, [verdachte] heeft geen idee hoe de transporten plaatsvinden. Noch met [naam 5], noch met ieder ander is er ooit een gesprek geweest waarbij er enig verband is gelegd of vrij is gesproken over het omgaan met criminelen door [verdachte]. Het tegendeel is juist gebeurd. [verdachte] heeft juist openlijk gesproken over het goud met meerdere gezagdragers.

De opmerking dat het regelrechte smokkel is, is door [verdachte] in algemene zin bedoeld. Als [verdachte] de opmerking plaatst over de telefoon dat het ‘regelrechte smokkel’ is nemen zowel [naam 5] als [verdachte] niet de conclusie aan dat het echt zo is. Het is in het kader van de onderzoeksplicht die [verdachte] heeft als beheerder van de Ezon gespeculeerd. De heer [naam 5] verklaart dat ook zeer duidelijk en had deze zelfde verklaring ook na september 2009 willen geven. Zie tapgesprek af te luisteren 1.5 uur -17^e minuut. ‘Kan nooit het OM zijn…’

[verdachte] heeft gesproken met gezagdragers over de goudransporten die in deezone plaatsvonden. Daarbij kwam ook ter sprake in het aspect dat er onderzoeken naar hem zouden lopen. [verdachte] had degelijk om zoek naar de goudhandel die cliënt [H] uitvoerde. Indien hij wel wetenschap zou hebben van enig onderzoek naar hem, is het niet logisch is dat hij gewoon de transporten keer op keer zou blijven bijwonen. Als [verdachte] criminele activiteiten zou ondernemen is het laatste wat hij zou doen, en dat geldt voor iedere persoon met zijn intellect en kennis van juridische zaken, is daarover met anderen praten en zeer zeker niet met een Hoofd van Polities, een Rijksvertegenwoordiger of een Officier van Justitie en even later weer een transport bijwonen.

Ten tweede is onder de neus van onderzoekers er gewoon mee doorgaan ook alleen te verklaren als hij niet op de hoogte bent dat het strafbaar zou kunnen zijn. De meest logische verklaring is eenvoudig weg dat [verdachte] niet ervan uitging dat de goudransporten illegaal zouden zijn. ()

()

Volgens het OM geeft [verdachte] blijk van wetenschap van smokkel van goud op 8 december 2008 door de onderhavige uitspraak. Als [verdachte] maanden later ten kantore van de toenmalige Rijksvertegenwoordiger () aan tafel zit, laat hij uitgebreid over de goudransporten. Wat is dan waarschijnlijker: dat [verdachte] onbevangen praat over het goud en dus geen wetenschap van illegale praktijken bezit, of dat [verdachte] deze kennis wel bezit en doelbewust dus () van de hoed en de rand informeert, met als doel de autoriteiten te misleiden omtrent goudransporten, met de verwachting dat het inlichten van autoriteiten niet tot enige actie zal leiden, een uitkomst die een ieder dan waarschijnlijker moet vinden dan dat er geen actie van autoriteiten zal volgen als ze er niet van zouden weten.

()

() [verdachte] heeft in eerste aanleg aangevoerd waarom hij niet tot en de opmerkingen in een hele andere veel logischer context geïnterpreteerd dienen te worden. ‘Wat ZE doen is regelrechte smokkel’ heeft een significant andere betekenis als ‘wat WE doen is regelrechte smokkel.’ ()

()

[verdachte] heeft de expertise van [naam 5] aangenomen en heeft mede op grond daarvan en alle andere factoren aangenomen dat er geen strafbare zaken plaatsvonden inzake de doorvoer van goud. (Het sluiten er is totale onwetendheid ondanks herhaald en diepgaand onderzoek en overleg met elkaar. [verdachte] doet dus ook nimmer een poging zijn betrokkenheid bij de transporten te verhullen immers het is al volkomen illegaal. Ook als hij met gezagdragers praat doet hij geen pogingen om de goudhandel om de goudhandel voor hen verborgen te houden, integendeel, hij praat er vrijelijk over, nog neemt hij stappen om te staken met zijn betrokkenheid wat een ieder gezond weldenkend mens zou doen als hij weet heeft van enige strafbaarheid. ()

()

Nu er niet gesteld kan worden dat er sprake is van een profiteren van een strafbare handeling in Venezuela onder Venezolaans recht door velen zullen aan een is er dus ook geen sprake van een misdrijf. Er is geen sprake van een misdrijf waaraan deelgenomen is.

()

één of meer baren en/of broodjes goud voorhanden gehad en overgedragen

()

terwijl hij, verdachte en zijn mededaders wisten dat deze voorwerpen — onmiddellijk of middellijk — afkomstig waren uit enig misdrijf.

dat hij in de periode van 31 december 2008 tot en met 08 september 2009, in de Nederlandse Antillen heeft deelgenomen aan een vereniging bestaande uit onder meer [betrokkene 2] en één of meer andere natuurlijke personen welke vereniging tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, waaronder: