HR, 27-09-2011, nr. 10/01737

HR, 27-09-2011, nr. 10/01737

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 27‑09‑2011

Mr. Machielse

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]1.

1.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 2 april 2010 voor 1 primair: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, 3. Medeplegen van, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen of mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen, of voorwerpen voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, en 6. Medeplegen van, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit te plegen of mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen, zich of een ander gelegenheid of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen, of gelden of andere betaalmiddelen voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar en zes maanden.

2.

Mr. B. Yesilgöz, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1.

Het eerste middel klaagt dat het hof verdachte ten onrechte in zijn appel ontvankelijk heeft verklaard omdat verdachte het ingestelde hoger beroep voor de aanvang van de inhoudelijke behandeling in appel heeft ingetrokken.

3.2.

Verdachte is op 20 april 2009 voor de feiten 1 primair, 3 en 6 door de rechtbank veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar. Op 20 april 2009 heeft verdachte op de in artikel 451A Sv aangegeven wijze hoger beroep ingesteld.

Het bestreden arrest houdt over de verdere gang van zaken het volgende in:

‘Gang van zaken

In hoger beroep is de zaak ‘pro forma’ behandeld op de terechtzittingen van 27 juli en 5 oktober 2009 en van 24 februari 2010, heeft een ‘regie’-behandeling plaatsgevonden op de terechtzitting van 9 december 2009 (hierna: regiezitting) en heeft de verdere behandeling plaatsgevonden op de terechtzittingen van 15, 19 en 24 maart 2010.

Bij gelegenheid van de regiezitting op 9 december 2009 heeft de verdachte, conform de op 11 mei 2009 ingediende schriftuur houdende grieven, mondeling als bezwaren tegen het vonnis opgegeven, kort gezegd, dat hij ten aanzien van alle drie de onder parketnummer 15/700330-08 onder 1, 3 en 6 ten laste gelegde feiten ten onrechte is veroordeeld. Van de kant van de verdachte is toen geen verzoek gedaan tot het oproepen van getuigen of het doen van ander nader onderzoek. De raadsman die hem toen bijstond, mr. Krans, heeft bij die gelegenheid medegedeeld dat de verdachte zich toen erover beraadde of hij het hoger beroep eventueel zou intrekken. Voorts is toen aan de verdachte en de raadsman als tijdstippen, bedoeld in artikel 319, eerste lid, Sv, aangezegd 15, 17, 19 en 22 maart 2010, telkens te 9.00 uur. Gelijktijdig, niet gevoegd, is op 9 december 2009 ook een regiezitting gehouden in de andere ‘[A]’-zaken, waarbij nog vijf andere verdachten betrokken waren.

Op 22 februari 2010 heeft de griffier van het hof — in het kader van de planning van het verloop van de behandeling ter terechtzitting van de ‘[A]’-zaken op voornoemde vier dagen in maart 2010 — telefonisch contact gehad met een medewerkster van mr. Krans. Die medewerkster heeft daarvan een notitie gemaakt die inhoudt: ‘Betreft [verdachte]. Ze wil weten of je het ingestelde appel nog zal intrekken ivm. de planning v. zittingen/te horen getuigen etc. Terugbelverzoek.’. De inhoud van deze notitie is door (toedoen van) die medewerkster op 22 februari 2010 aan mr. Krans medegedeeld.

Op 5 maart 2010 is, blijkens de desbetreffende akte, op de griffie van de rechtbank Haarlem namens de verdachte een verklaring afgelegd, houdende intrekking van het onderhavige hoger beroep.

In verband daarmee is — in elk geval vóór de terechtzitting van 15 maart 2010 — van de kant van de advocaat-generaal aan de raadsman medegedeeld dat zij ter zitting zou concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf. Dat standpunt van de advocaat-generaal is niet aan het hof kenbaar gemaakt vóór de terechtzitting van 15 maart 2010.

Op 8 maart 2010 heeft de griffier van het hof telefonisch contact gehad met een medewerkster van de raadsman en aan deze het schema voor de behandeling ter terechtzitting van de ‘[A]’-zaken op voornoemde vier dagen medegedeeld (volgens welk schema de behandeling van het dossier en de ondervraging van de verdachten op 15 maart, het requisitoir in alle zaken op 17maart, de pleidooien en verdere afhandeling in de zaken tegen enkelen van de verdachten eveneens op 17 maart en de pleidooien en verdere afhandeling in de zaken tegen de overige verdachten — onder wie de onderhavige verdachte — op vrijdag 19 maart zouden plaatsvinden en 22 maart als reservedag zou gelden).

Ter terechtzitting van 15 maart 2010 is een kantoorgenoot van de raadsman, mr. Rombouts, verschenen, die op zijn verzoek aanstonds het woord heeft gekregen en het hof heeft verzocht het door de verdachte ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, nu de verdachte het heeft ingetrokken. Daarop heeft ook de advocaat-generaal gevorderd dat het beroep niet ontvankelijk zou worden verklaard, nu de verdachte het heeft ingetrokken, het openbaar ministerie geen hoger beroep heeft ingesteld en geen belang zag dat door voortgezette behandeling van het hoger beroep zou worden gediend.

Het hof heeft toen beslist dat op dit verzoek en die vordering niet zonder verder onderzoek van de zaak ter terechtzitting zou worden beslist omdat het hof in dit stadium niet wilde uitsluiten dat het tot andere beslissingen zou komen dan in het vonnis neergelegd.

Ter terechtzitting van 19 maart 2010 heeft de raadsman andermaal het hof verzocht het beroep niet ontvankelijk te verklaren, nu mede op de grond dat de verdachte erop heeft vertrouwd dat dit zonder verder onderzoek van de zaak zou gebeuren. Volgens de raadsman heeft de verdachte daarop mogen vertrouwen, ten eerste omdat het volgens de raadsman vaste jurisprudentie is dat dit gebeurt wanneer in de eerste aanleg straf is opgelegd conform de eis van de officier van justitie, alleen de verdachte in hoger beroep is gekomen en de verdachte het beroep heeft ingetrokken voordat de zaak ter terechtzitting in hoger beroep is onderzocht. De verdachte heeft daar volgens de raadsman op mogen vertrouwen, ten tweede omdat de toenmalige raadsman op 22 februari 2010, uit de hierboven weergegeven inhoud van de notitie van het telefoongesprek op die dag, heeft afgeleid en ook mogen afleiden dat het hof het beroep zonder verder onderzoek van de zaak niet ontvankelijk zou verklaren, waaraan hetgeen na 22 februari 2010 is voorgevallen, niet meer kon afdoen. In antwoord op dit betoog van de raadsman heeft de advocaat-generaal verklaard dat zij ermee volstond te verklaren dat zij nog steeds van mening was dat het appel niet ontvankelijk moest worden verklaard.

Het hof heeft toen beslist dat op het andermaal gedane verzoek niet terstond maar pas na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting, bij arrest, zou worden beslist. Op dezelfde terechtzitting heeft vervolgens het onderzoek van de zaak plaatsgevonden, waarbij de advocaat-generaal haar requisitoir heeft gehouden.

Ter terechtzitting van 24 maart 2010 heeft de raadsman het verzoek herhaald, heeft de advocaat-generaal verklaard bij haar eerder geuite mening te blijven en heeft het hof weer beslist dat pas bij arrest op bet verzoek zou worden beslist. Op dezelfde terechtzitting is het onderzoek voortgezet, waarbij de raadsman de gelegenheid is geboden te antwoorden op het requisitoir en het laatst te spreken,waarna het onderzoek is gesloten.

Beoordeling van het verzoek en de vordering

Het hof overweegt en beslist als volgt.

De behandeling van het beroep, in de zin van artikel 453 Sv, is in de onderhavige zaak aangevangen toen de voorzitter de zaak in hoger beroep voor het eerst deed uitroepen, hetgeen is gebeurd op27 juli 2009. Nu het appel eerst nadien, op 5 maart 2010, is ingetrokken, doet zich niet het geval voor dat in artikel 453 S vis voorzien.

Evenwel, ook nadat de voorzitter de zaak in hoger beroep voor het eerst heeft doen uitroepen, kan onder omstandigheden betekenis toekomen aan intrekking van het hoger beroep, mits in hoger beroep ter terechtzitting nog geen enkel onderzoek van de zaak zelf is gedaan. Het hof wil aannemen dat in de onderhavige zaak op het tijdstip van de intrekking was voldaan aan het vereiste dat ter terechtzitting nog geen enkel onderzoek van de zaak zelf is gedaan. Weliswaar is op 9 december 2009 een ‘regie’-zitting gehouden, bij welke gelegenheid de verdachte mondeling bezwaren tegen bet vonnis heeft opgegeven en onderzocht is of nadere instructie nodig was, maar dat hoeft in het onderhavige geval niet mee te brengen dat niet langer aan voormeld vereiste was voldaan.

Uit de intrekking valt, bij gebreke van enige aanwijzing voor een andere gevolgtrekking, af te leiden dat de verdachte geen belang meer had bij het onderzoek in hoger beroep. Zo een geval moet op één lijn worden gesteld met het geval waarin het door of namens de verdachte ingestelde hoger beroep vóór de aanvang van de behandeling daarvan is ingetrokken, echter alleen dan wanneer moet worden geoordeeld dat ook overigens geen belang van de strafvordering het onderzoek in hoger beroep vorderde.

Aan de laatstgenoemde voorwaarde is in het onderhavige geval niet voldaan. Gelet op de inhoud van het vonnis valt niet uit te sluiten dat het hof tot andere beslissingen zou komen dan de beslissingen die in het vonnis zijn neergelegd. Uit het hiernavolgende zal blijken dat het hof inderdaad tot andere beslissingen komt.

Aan het hof is geen vaste jurisprudentie bekend die inhoudt dat het appel niet ontvankelijk wordt verklaard, alleen al wanneer in de eerste aanleg straf is opgelegd conform de eis van de officier van justitie, alleen de verdachte in hoger beroep is gekomen en de verdachte het beroep heeft ingetrokken nadat de zaak is uitgeroepen maar voordat de zaak ter terechtzitting in hoger beroep is onderzocht. In zulke gevallen behoort en pleegt immers ook te worden onderzocht of er — als de verdachte geacht kan worden geen belang meer te hebben bij verder inhoudelijk onderzoek — ook overigens geen belang van de strafvordering noopt tot zulk onderzoek. Het moge zo zijn dat in veel gevallen wordt geoordeeld dat een zodanig belang daartoe niet noopt, maar dat levert nog geen grond op voor een vertrouwen als door de raadsman genoemd.

Ook de hierboven weergegeven inhoud van de notitie van het telefoongesprek van 22 februari 2010 tussen de griffier en de medewerkster van de toenmalige raadsman levert geen goede grond op voor een dergelijk vertrouwen. De raadsman heeft kennelijk bedoeld te betogen dat het feit dat de griffier vroeg, in verband met de planning van het verloop van de zittingen, of het appel nog zou worden ingetrokken, impliceerde dat het hof ingeval van intrekking weinig tijd zou uittrekken voor de verdere behandeling van de zaak en dus het beroep zonder verder onderzoek van de zaak zou afdoen. Van een dergelijke implicatie kan echter geen sprake zijn. De raadsman doet de toenmalige raadsman tekort, die, evenmin als de huidige raadsman, redelijkerwijs gemeend kan hebben dat in deze vraagstelling besloten lag dat het hof het beroep zonder verder onderzoek van de zaak zou afdoen. Vooreerst kon het hof toen immers nog niet bekend zijn met het standpunt dat de advocaat-generaal op dit punt zou gaan innemen. Verder moet het de toenmalige raadsman duidelijk zijn geweest dat het antwoord op de vraag van de griffier (welke vraag een voor de hand liggend vervolg was op de mededeling bij de regiezitting van 9 december 2009 dat de verdachte zich toen erover beraadde of hij het hoger beroep eventueel zou intrekken) in zoverre van belang was voor een doelmatige planning van het verloop van de zittingen vanaf 15 maart 2010, dat het voor de hand lag dat de vraag welke consequentie aan een eventuele intrekking zou moeten worden verbonden, aan het begin van de behandeling van de zaak tegen de verdachte aan de orde zou moeten komen. Meer dan dat het hof er rekening mee wenste te houden dat deze vraag aldus aan de orde zou kunnen komen, kan de toenmalige raadsman op 22 februari 2010 niet in de vraagstelling van de griffier geïmpliceerd hebben geacht. Hij moet hebben begrepen dat de griffier niet langs deze weg wilde of kon vooruitlopen op datgene wat het hof pas op de terechtzitting, naar aanleiding van het alsdan verhandelde, zou hebben te beslissen.

Op grond van het hiervóór overwogene wijst het hof de verzochte ontvankelijkverklaring van het hoger beroep ten aanzien van de onder parketnummer l5700330-08 onder l, 3 en 6 ten laste gelegde feiten af.’

3.3.

In HR 19 oktober 1993, NJ 1994, 69 m.nt. Van Veen2. deed zich de situatie voor dat een akte tot intrekking van het hoger beroep was opgemaakt nadat het onderzoek ter terechtzitting was begonnen en was geschorst. Het Gerechtshof Amsterdam overwoog toen het volgende:

‘Hoewel de wet, naar haar tekst en haar formele structuur genomen, zich daartegen lijkt te verzetten, brengt een redelijke met de eisen van een goede procesorde verenigbare wetstoepassing in een geval als het onderhavige met zich, dat in hoger beroep niet een onderzoek ten gronde wordt verricht en vervolgens arrest wordt gewezen. De verdachte dient daarentegen zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk te worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep, door welke beslissing noch redelijke belangen van de verdachte, noch die van het Openbaar Ministerie, noch enig ander redelijk belang van strafvordering worden geschaad. Het voorgaande vindt zijn bevestiging in de omstandigheid dat de officier van justitie niet (mede) in appel is gekomen tegen de door de rechtbank uitgesproken veroordeling, welke veroordeling conform de eis van de officier van justitie was. Een zodanig redelijk belang acht het hof met name ook niet gelegen in de mogelijkheid dat het ambtshalve tot een ander oordeel zou kunnen komen dan dat van de rechtbank, bij welk oordeel, zoals is gebleken, ook de verdachte en diens raadsman zich hebben neergelegd.

In zoverre dient dit specifieke geval, waarin door het hof nog geen enkel onderzoek ten gronde is gedaan, op een lijn te worden gesteld met dat waarin het door of namens verdachte ingestelde hoger beroep vóór de eerste uitroep van de zaak ter terechtzitting van het hof wordt ingetrokken.’

Het hof verklaarde verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep. Waarschijnlijk tot veler verrassing ging verdachte tegen deze beslissing in cassatie, maar tevergeefs. De Hoge Raad overwoog:

‘Het hof heeft in deze zaak, waarin in hoger beroep nog geen enkel onderzoek ten gronde is gedaan, geoordeeld dat ‘dit specifieke geval’ — waarin naar 's hofs vaststelling de verdachte geen belang meer had bij het onderzoek in hoger beroep en ook overigens geen belang van de strafvordering dit onderzoek vorderde — op één lijn moet worden gesteld met dat waarin het door of namens de verdachte ingestelde hoger beroep vóór de aanvang van de behandeling daarvan wordt ingetrokken.

Niet valt in te zien, ook niet in het licht van de wetsgeschiedenis, waarom het hof, aldus oordelend, art. 453 Sv zou hebben geschonden dan wel zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen zou hebben omkleed.’

3.4.

Dat de appelrechter aan een akte van intrekking van het hoger beroep het gevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het beroep verbindt, hoewel het onderzoek ter terechtzitting al is begonnen, is in de appelrechtspraak niet uitgesloten. Niet alleen in de gevallen waarin het onderzoek ter terechtzitting al eerder is aangevangen door het uitroepen van de zaak, zonder enige verder onderzoek, en waarin dan de verdachte, bij hervatting van het onderzoek, een inmiddels opgemaakte akte van intrekking overlegt3., maar zelfs in gevallen waarin, meestal na herhaalde aanhoudingen, al nader onderzoek is verricht.4. Kenmerkend is dan telkens dat de appelrechter wijst op het ontbreken van een belang van de verdediging en van het OM bij een behandeling van de zaak.

3.5.

Ik maak een uitstapje naar de intrekking van het cassatieberoep. Aanvankelijk hield de Hoge Raad vast aan de tekst van het eerste lid van artikel 453 Sv. Een cassatieberoep kan slechts rechtsgeldig worden ingetrokken voor de aanvang van de terechtzitting waarop de zaak door de Hoge Raad is behandeld.5. In 2002 heeft de Hoge Raad dit standpunt gerelativeerd vanuit de ratio van de tijdsbepaling van het eerste lid van artikel 453 Sv6.:

‘1.3.

Het intrekken van het verzet, beroep of bezwaarschrift is aan een termijn gebonden. Hiermee wordt bereikt dat niet een in art. 453 Sv bedoelde zaak wordt ingetrokken wanneer in het geding op de terechtzitting een onderzoek ten gronde heeft plaats gevonden.

Uit de art. 433 e.v., in het bijzonder art. 438, Sv kan worden afgeleid dat het wettelijk stelsel van de cassatieprocedure onder meer inhoudt dat onderzoek ten gronde in de zaak door de procureur-generaal of de Hoge Raad ter terechtzitting voor het eerst wordt gedaan zodra een van de volgende gevallen zich voordoet:

(1)

de raadsman van de verdachte heeft de middelen van cassatie mondeling toegelicht dan wel het door het openbaar ministerie ingestelde beroep mondeling tegengesproken;

(2)

de advocaat van de benadeelde partij heeft de middelen van de benadeelde partij mondeling toegelicht;

(3)

de enkelvoudige kamer heeft de zaak verwezen naar de meervoudige kamer op de voet van art. 438, tweede lid, aanhef en letters c. en d. of

(4)

de procureur-generaal heeft zijn conclusie genomen als bepaald in art. 439, eerste lid, Sv.

In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de in art. 453, eerste lid, Sv voorkomende woorden ‘uiterlijk tot den aanvang der behandeling’ wat betreft de cassatieprocedure aldus moeten worden begrepen dat het cassatieberoep kan worden ingetrokken totdat zich een van de hiervoor onder (1) tot en met (4) aangeduide proceshandelingen heeft voorgedaan.’

De enige beperking die de Hoge Raad hier aan een rechtsgeldige intrekking van verzet, beroep of bezwaarschrift lijkt te stellen is dat er nog geen onderzoek ten gronde mag hebben plaatsgevonden. De Hoge Raad geeft vervolgens aan in welke gevallen zo'n onderzoek ten gronde in de cassatieprocedure geacht moet worden al wel te zijn geschied. Andere beperkingen worden niet genoemd. De Hoge Raad verwijst niet naar enig belang van strafvordering dat aan een rechtsgeldige intrekking in de weg zou kunnen staan.

3.6.

Ik stel mij primair op het standpunt dat de Hoge Raad van andere beperkingen dan dat er nog geen onderzoek ten gronde mag hebben plaatsgevonden, niet wil weten. Een belang van strafvordering dat gediend zou worden met een voortzetting van de behandeling in cassatie zou er bijvoorbeeld in gelegen kunnen zijn dat de Hoge Raad de mogelijkheid wordt geboden om op een belangrijke, in een schriftuur aangevoerde rechtsvraag te beslissen, welke mogelijkheid zich anders alleen via de weg van de cassatie in het belang der wet zou kunnen aanbieden. Die mogelijkheid laat de Hoge Raad echter niet open.

Subsidiair denk ik dat het belang van strafvordering dat in de weg staat aan de niet-ontvankelijkverklaring van het appel dat na de aanvang van de terechtzitting is ingetrokken, niet zo ruim mag worden ingevuld als het hof hier heeft gedaan. Ik zou me kunnen voorstellen dat ondanks intrekking na de aanvang van de terechtzitting de appelrechter niet overgaat tot niet-ontvankelijkverklaring maar tot behandeling van de zaak, als de benadeelde partij zich na het instellen van het appel en voor de intrekking daarvan op de voet van artikel 421 lid 3, eerste volzin, Sv in hoger beroep heeft gevoegd. Door een intrekking van het hoger beroep zou verdachte de benadeelde partij verwijzen naar de moeizamere gang naar de civiele rechter. Als verdachte of het OM geen hoger beroep had ingesteld zou de benadeelde partij ook zijn aangewezen op de civiele rechter, maar door het wel instellen van hoger beroep is de benadeelde partij toegang verleend tot de strafrechter, met alle voordelen vandien. Door intrekking van het beroep door de verdachte zou die toegang alsnog worden afgesneden. Ook als verdachte het geheel eens is met een veroordelend vonnis, waarin de vordering van de benadeelde partij niet (geheel) is toegewezen, wordt door de voeging van de benadeelde partij in het hoger beroep, welke voeging is mogelijk gemaakt doordat initieel hoger beroep is ingesteld door verdachte, die benadeelde partij een procespartij in het appel die mijns inziens niet door een eenzijdige actie van de verdachte alsnog van de strafrechter mag worden afgehouden.

3.7.

In de onderhavige zaak heeft het hof zich op het standpunt gesteld dat nog geen onderzoek ten gronde had plaatsgevonden en dat verdachte geen belang meer had bij een onderzoek in hoger beroep. Het hof heeft evenwel aangenomen dat hier nog een belang van strafvordering een rol speelde omdat, gelet op de inhoud van het vonnis, niet was uit te sluiten dat het hof tot andere beslissingen zou komen dan de rechtbank. Dat argument kan mij niet overtuigen. Als de mogelijkheid dat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank steeds aan een rauwelijkse niet-ontvankelijkverklaring in de weg zou staan, zou zo een niet-ontvankelijkverklaring op basis van een intrekking na het begin van het onderzoek illusoir worden. Of de appelrechter zal gaan afwijken van het vonnis in eerste instantie is immers niet op voorhand te zeggen, maar afhankelijk van het verloop van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, althans dat behoort zo te zijn. Het standpunt van het hof zou erop neerkomen dat in geen enkel geval een niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep zou kunnen worden uitgesproken zonder dat het hof onderzoekt of er redenen zijn om van de beslissingen in het vonnis af te wijken.

In het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 2002 proef ik dat de Hoge Raad de intrekking van een hoger beroep na de aanvang van de behandeling maar voordat er ten gronde onderzoek in de zaak is gedaan, wil gelijkstellen met de intrekking van het hoger beroep voor de aanvang van de behandeling. Als het hoger beroep is ingetrokken voor de aanvang van de behandeling kan de appelrechter zich niet het recht voorbehouden om de zaak toch te behandelen omdat hij misschien tot andere beslissingen dan de rechtbank zou kunnen komen. Hetzelfde heeft mijns inziens dan te gelden voor de latere intrekking.

Het middel komt mij voor gegrond te zijn.

4.1.

Het tweede middel klaagt over een schending van de redelijke termijn in de cassatiefase omdat het dossier eerst op 27 januari 2011 ter administratie van de Hoge Raad is ontvangen, terwijl op 7 april 2010 cassatie is ingesteld.

4.2.

De in de schriftuur genoemde gegevens zijn correct. Tussen beide data zijn negen maanden en 20 dagen verlopen, zodat de redelijke termijn, nu de inzendtermijn in de onderhavige zaak geacht moet worden zes maanden te bedragen, is geschonden. Maar mijns inziens hoeft aan deze schending van de redelijke termijn geen gevolg te worden verbonden als de Hoge Raad eigenhandig het hoger beroep alsnog niet-ontvankelijk zou verklaren. Het vonnis van de rechtbank moet dan geacht worden voor het instellen van het cassatieberoep onherroepelijk te zijn geworden. Als de Hoge Raad mijn standpunt volgt zie ik niet in waarom de Hoge Raad zelf niet zou kunnen doen wat het hof had behoren te doen.

5.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de verdachte alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 27‑09‑2011

Inhoudsindicatie

Intrekking hoger beroep door verdachte. Wet stroomlijnen hoger beroep. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BP2709. Gelet op deze overwegingen en op de omstandigheid dat de behandeling in hoger beroep een aanvang heeft genomen ter terechtzitting waar de zaak voor het eerst in hoger beroep is behandeld (vóór het intrekken van het beroep door de verdachte) geeft het oordeel van het Hof omtrent de ontvankelijkheid van de verdachte geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Het stond het Hof vrij geen toepassing te geven aan zijn bevoegdheid het door de verdachte ingestelde hoger beroep op de voet van art. 416 lid 2 Sv niet ontvankelijk te verklaren op de grond dat het Hof niet uitsloot dat het tot een andere beslissingen zou komen dan de Rechtbank. Ook wat betreft de verwerping van het beroep op het vertrouwen dat bij de verdachte zou zijn gewekt dat hij in het door hem ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk zou worden verklaard, geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd. CAG: anders.

27 september 2011

Strafkamer

nr. 10/01737

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 april 2010, nummer 23/002448-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Midden Holland, locatie Haarlem" te Haarlem.

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de verdachte alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de verdachte ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in het door hem ingestelde hoger beroep, omdat hij dat voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak heeft ingetrokken.

2.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Gang van zaken

In hoger beroep is de zaak 'pro forma' behandeld op de terechtzittingen van 27 juli en 5 oktober 2009 en van 24 februari 2010, heeft een 'regie'-behandeling plaatsgevonden op de terechtzitting van 9 december 2009 (hierna: regiezitting) en heeft de verdere behandeling plaatsgevonden op de terechtzittingen van 15, 19 en 24 maart 2010.

Bij gelegenheid van de regiezitting op 9 december 2009 heeft de verdachte, conform de op 11 mei 2009 ingediende schriftuur houdende grieven, mondeling als bezwaren tegen het vonnis opgegeven, kort gezegd, dat hij ten aanzien van alle drie de onder parketnummer 15/700330-08 onder 1, 3 en 6 ten laste gelegde feiten ten onrechte is veroordeeld. Van de kant van de verdachte is toen geen verzoek gedaan tot het oproepen van getuigen of het doen van ander nader onderzoek. De raadsman die hem toen bijstond, mr. Krans, heeft bij die gelegenheid medegedeeld dat de verdachte zich toen erover beraadde of hij het hoger beroep eventueel zou intrekken. Voorts is toen aan de verdachte en de raadsman als tijdstippen, bedoeld in artikel 319, eerste lid, Sv, aangezegd 15, 17, 19 en 22 maart 2010, telkens te 9.00 uur. Gelijktijdig, niet gevoegd, is op 9 december 2009 ook een regiezitting gehouden in de andere "Banksia"-zaken, waarbij nog vijf andere verdachten betrokken waren.

Op 22 februari 2010 heeft de griffier van het hof - in het kader van de planning van het verloop van de behandeling ter terechtzitting van de "Banksia"-zaken op voornoemde vier dagen in maart 2010 - telefonisch contact gehad met een medewerkster van mr. Krans. Die medewerkster heeft daarvan een notitie gemaakt die inhoudt: "Betreft [verdachte]. Ze wil weten of je het ingestelde appel nog zal intrekken ivm. de planning v. zittingen/te horen getuigen etc. Terugbelverzoek.". De inhoud van deze notitie is door (toedoen van) die medewerkster op 22 februari 2010 aan mr. Krans medegedeeld.

Op 5 maart 2010 is, blijkens de desbetreffende akte, op de griffie van de rechtbank Haarlem namens de verdachte een verklaring afgelegd, houdende intrekking van het onderhavige hoger beroep.

In verband daarmee is - in elk geval vóór de terechtzitting van 15 maart 2010 - van de kant van de advocaat-generaal aan de raadsman medegedeeld dat zij ter zitting zou concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf. Dat standpunt van de advocaat-generaal is niet aan het hof kenbaar gemaakt vóór de terechtzitting van 15 maart 2010.

Op 8 maart 2010 heeft de griffier van het hof telefonisch contact gehad met een medewerkster van de raadsman en aan deze het schema voor de behandeling ter terechtzitting van de "Banksia"-zaken op voornoemde vier dagen medegedeeld (volgens welk schema de behandeling van het dossier en de ondervraging van de verdachten op 15 maart, het requisitoir in alle zaken op 17 maart, de pleidooien en verdere afhandeling in de zaken tegen enkelen van de verdachten eveneens op 17 maart en de pleidooien en verdere afhandeling in de zaken tegen de overige verdachten - onder wie de onderhavige verdachte - op vrijdag 19 maart zouden plaatsvinden en 22 maart als reservedag zou gelden).

Ter terechtzitting van 15 maart 2010 is een kantoorgenoot van de raadsman, mr. Rombouts, verschenen, die op zijn verzoek aanstonds het woord heeft gekregen en het hof heeft verzocht het door de verdachte ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, nu de verdachte het heeft ingetrokken. Daarop heeft ook de advocaat-generaal gevorderd dat het beroep niet ontvankelijk zou worden verklaard, nu de verdachte het heeft ingetrokken, het openbaar ministerie geen hoger beroep heeft ingesteld en geen belang zag dat door voortgezette behandeling van het hoger beroep zou worden gediend.

Het hof heeft toen beslist dat op dit verzoek en die vordering niet zonder verder onderzoek van de zaak ter terechtzitting zou worden beslist omdat het hof in dit stadium niet wilde uitsluiten dat het tot andere beslissingen zou komen dan in het vonnis neergelegd.

Ter terechtzitting van 19 maart 2010 heeft de raadsman andermaal het hof verzocht het beroep niet ontvankelijk te verklaren, nu mede op de grond dat de verdachte erop heeft vertrouwd dat dit zonder verder onderzoek van de zaak zou gebeuren. Volgens de raadsman heeft de verdachte daarop mogen vertrouwen, ten eerste omdat het volgens de raadsman vaste jurisprudentie is dat dit gebeurt wanneer in de eerste aanleg straf is opgelegd conform de eis van de officier van justitie, alleen de verdachte in hoger beroep is gekomen en de verdachte het beroep heeft ingetrokken voordat de zaak ter terechtzitting in hoger beroep is onderzocht. De verdachte heeft daar volgens de raadsman op mogen vertrouwen, ten tweede omdat de toenmalige raadsman op 22 februari 2010, uit de hierboven weergegeven inhoud van de notitie van het telefoongesprek op die dag, heeft afgeleid en ook mogen afleiden dat het hof het beroep zonder verder onderzoek van de zaak niet ontvankelijk zou verklaren, waaraan hetgeen na 22 februari 2010 is voorgevallen, niet meer kon afdoen. In antwoord op dit betoog van de raadsman heeft de advocaat-generaal verklaard dat zij ermee volstond te verklaren dat zij nog steeds van mening was dat het appel niet ontvankelijk moest worden verklaard.

Het hof heeft toen beslist dat op het andermaal gedane verzoek niet terstond maar pas na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting, bij arrest, zou worden beslist. Op dezelfde terechtzitting heeft vervolgens het onderzoek van de zaak plaatsgevonden, waarbij de advocaat-generaal haar requisitoir heeft gehouden.

Ter terechtzitting van 24 maart 2010 heeft de raadsman het verzoek herhaald, heeft de advocaat-generaal verklaard bij haar eerder geuite mening te blijven en heeft het hof weer beslist dat pas bij arrest op het verzoek zou worden beslist. Op dezelfde terechtzitting is het onderzoek voortgezet, waarbij de raadsman de gelegenheid is geboden te antwoorden op het requisitoir en het laatst te spreken, waarna het onderzoek is gesloten.

Beoordeling van het verzoek en de vordering

Het hof overweegt en beslist als volgt.

De behandeling van het beroep, in de zin van artikel 453 Sv, is in de onderhavige zaak aangevangen toen de voorzitter de zaak in hoger beroep voor het eerst deed uitroepen, hetgeen is gebeurd op 27 juli 2009. Nu het appel eerst nadien, op 5 maart 2010, is ingetrokken, doet zich niet het geval voor dat in artikel 453 Sv is voorzien.

Evenwel, ook nadat de voorzitter de zaak in hoger beroep voor het eerst heeft doen uitroepen, kan onder omstandigheden betekenis toekomen aan intrekking van het hoger beroep, mits in hoger beroep ter terechtzitting nog geen enkel onderzoek van de zaak zelf is gedaan. Het hof wil aannemen dat in de onderhavige zaak op het tijdstip van de intrekking was voldaan aan het vereiste dat ter terechtzitting nog geen enkel onderzoek van de zaak zelf is gedaan. Weliswaar is op 9 december 2009 een 'regie'-zitting gehouden, bij welke gelegenheid de verdachte mondeling bezwaren tegen het vonnis heeft opgegeven en onderzocht is of nadere instructie nodig was, maar dat hoeft in het onderhavige geval niet mee te brengen dat niet langer aan voormeld vereiste was voldaan.

Uit de intrekking valt, bij gebreke van enige aanwijzing voor een andere gevolgtrekking, af te leiden dat de verdachte geen belang meer had bij het onderzoek in hoger beroep. Zo een geval moet op één lijn worden gesteld met het geval waarin het door of namens de verdachte ingestelde hoger beroep vóór de aanvang van de behandeling daarvan is ingetrokken, echter alleen dan wanneer moet worden geoordeeld dat ook overigens geen belang van de strafvordering het onderzoek in hoger beroep vorderde.

Aan de laatstgenoemde voorwaarde is in het onderhavige geval niet voldaan. Gelet op de inhoud van het vonnis valt niet uit te sluiten dat het hof tot andere beslissingen zou komen dan de beslissingen die in het vonnis zijn neergelegd. Uit het hiernavolgende zal blijken dat het hof inderdaad tot andere beslissingen komt.

Aan het hof is geen vaste jurisprudentie bekend die inhoudt dat het appel niet ontvankelijk wordt verklaard, alleen al wanneer in de eerste aanleg straf is opgelegd conform de eis van de officier van justitie, alleen de verdachte in hoger beroep is gekomen en de verdachte het beroep heeft ingetrokken nadat de zaak is uitgeroepen maar voordat de zaak ter terechtzitting in hoger beroep is onderzocht. In zulke gevallen behoort en pleegt immers ook te worden onderzocht of er - als de verdachte geacht kan worden geen belang meer te hebben bij verder inhoudelijk onderzoek - ook overigens geen belang van de strafvordering noopt tot zulk onderzoek. Het moge zo zijn dat in veel gevallen wordt geoordeeld dat een zodanig belang daartoe niet noopt, maar dat levert nog geen grond op voor een vertrouwen als door de raadsman genoemd.

Ook de hierboven weergegeven inhoud van de notitie van het telefoongesprek van 22 februari 2010 tussen de griffier en de medewerkster van de toenmalige raadsman levert geen goede grond op voor een dergelijk vertrouwen. De raadsman heeft kennelijk bedoeld te betogen dat het feit dat de griffier vroeg, in verband met de planning van het verloop van de zittingen, of het appel nog zou worden ingetrokken, impliceerde dat het hof ingeval van intrekking weinig tijd zou uittrekken voor de verdere behandeling van de zaak en dus het beroep zonder verder onderzoek van de zaak zou afdoen. Van een dergelijke implicatie kan echter geen sprake zijn. De raadsman doet de toenmalige raadsman tekort, die, evenmin als de huidige raadsman, redelijkerwijs gemeend kan hebben dat in deze vraagstelling besloten lag dat het hof het beroep zonder verder onderzoek van de zaak zou afdoen. Vooreerst kon het hof toen immers nog niet bekend zijn met het standpunt dat de advocaat-generaal op dit punt zou gaan innemen. Verder moet het de toenmalige raadsman duidelijk zijn geweest dat het antwoord op de vraag van de griffier (welke vraag een voor de hand liggend vervolg was op de mededeling bij de regiezitting van 9 december 2009 dat de verdachte zich toen erover beraadde of hij het hoger beroep eventueel zou intrekken) in zoverre van belang was voor een doelmatige planning van het verloop van de zittingen vanaf 15 maart 2010, dat het voor de hand lag dat de vraag welke consequentie aan een eventuele intrekking zou moeten worden verbonden, aan het begin van de behandeling van de zaak tegen de verdachte aan de orde zou moeten komen. Meer dan dat het hof er rekening mee wenste te houden dat deze vraag aldus aan de orde zou kunnen komen, kan de toenmalige raadsman op 22 februari 2010 niet in de vraagstelling van de griffier geïmpliceerd hebben geacht. Hij moet hebben begrepen dat de griffier niet langs deze weg wilde of kon vooruitlopen op datgene wat het hof pas op de terechtzitting, naar aanleiding van het alsdan verhandelde, zou hebben te beslissen.

Op grond van het hiervóór overwogene wijst het hof de verzochte en gevorderde niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep ten aanzien van de onder parketnummer l5700330-08 onder l, 3 en 6 ten laste gelegde feiten af."

2.3. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat in HR 28 juni 2011, LJN BP2709 met betrekking tot het wettelijke systeem, zoals dat luidt sinds de inwerkingtreding van de Wet stroomlijnen hoger beroep, die ook op de onderhavige zaak van toepassing is, onder meer het volgende is overwogen:

"2.4.4. Samengevat komt het huidige wettelijke systeem dus hierop neer dat de partijen in geval van gevoegde zaken als bedoeld in art. 407, tweede lid, Sv de omvang van hetgeen aan het oordeel van de appelrechter is onderworpen zelf kunnen beperken doch uitsluitend - binnen de door de wet getrokken grenzen - door middel van de in de door de griffier op te maken akte verwerkte verklaring onderscheidenlijk de verklaring als bedoeld in art. 451a Sv waarmee het rechtsmiddel wordt ingesteld. Daarnaast bestaat tot de aanvang van de behandeling van het hoger beroep de mogelijkheid het hoger beroep geheel of gedeeltelijk in te trekken op de wijze die in de art. 453 en 454 Sv is voorzien. Indien het hoger beroep niet op deze wijze is beperkt, is het gehele in eerste aanleg gewezen vonnis aan het oordeel van de rechter in hoger beroep onderworpen. In dit opzicht komt noch aan de schriftuur houdende grieven noch aan hetgeen de verdachte en het openbaar ministerie ter terechtzitting in hoger beroep daaromtrent verklaren, betekenis toe. Wel kan de rechter de behandeling in hoger beroep concentreren op de door de procespartijen ingebrachte bezwaren en bestaat voor hem de in art. 416 Sv geschapen mogelijkheid de afdoening daarop toe te snijden.

Bovendien blijkt uit de wetsgeschiedenis dat indien na de aanvang van de behandeling van het hoger beroep bezwaren niet worden gehandhaafd, een dergelijke "intrekking" onder omstandigheden tot toepassing van art. 416, tweede en derde lid, Sv kan leiden - om welke toepassing procespartijen bovendien kunnen verzoeken. Voor zover het daarbij gaat om een gedeeltelijke "intrekking", gelden daarbij de wettelijke grenzen van art. 407 Sv over de mogelijkheden om het appel te beperken. In dit verband moet ook worden gewezen op eerdere rechtspraak van de Hoge Raad waarin met betrekking tot art. 416, tweede en derde lid, Sv is beslist dat de rechter niet uitsluitend zonder onderzoek van de zaak zelf de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep van de verdachte of de officier van justitie kan uitspreken, maar dat een dergelijke beslissing ook na dat onderzoek kan worden gegeven (vgl. HR 2 februari 2010, LJN BK0910, NJ 2010/88 betreffende het derde lid van art. 416 Sv en HR 28 september 2010, LJN BN0019, NJ 2010/536 betreffende het tweede lid van art. 416 Sv). In eerstgenoemd arrest is daarnaast beslist dat de toepassing van art. 416 Sv in hoge mate afhankelijk is van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, hetgeen meebrengt dat het oordeel van de feitenrechter daaromtrent in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Dat betekent dat de feitenrechter een grote vrijheid heeft in zijn beslissing terzake en dat zeker aan de motivering van de afwijzing van een verzoek tot toepassing van art. 416 Sv geen zware eisen kunnen worden gesteld.

(...)

3.3. Op grond van art. 453 Sv in verbinding met art. 454 Sv kan de intrekking van een rechtsmiddel uiterlijk tot de aanvang van de behandeling van het beroep geschieden door een verklaring, af te leggen op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven, dan wel, in het geval de advocaat-generaal bij het hof gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot intrekking krachtens art. 453, tweede lid, Sv, ter griffie van het gerechtshof. Ingevolge art. 270 Sv, dat ook in hoger beroep toepasselijk is, begint het onderzoek - en neemt dus de behandeling een aanvang - door het doen uitroepen van de zaak. Dat betekent dat de genoemde verklaring moet zijn afgelegd vóórdat de zaak is uitgeroepen."

2.4. In het licht van deze overwegingen en gelet op de omstandigheid dat in de onderhavige zaak de behandeling in hoger beroep een aanvang heeft genomen ter terechtzitting van 27 juli 2009 waar de zaak voor het eerst in hoger beroep is behandeld, geeft het in het middel bestreden oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Anders dan in de toelichting op het middel is betoogd, stond het het Hof vrij geen toepassing te geven aan zijn bevoegdheid het door de verdachte ingestelde hoger beroep op de voet van art. 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk te verklaren op de grond dat het Hof niet uitsloot dat het tot andere beslissingen zou komen dan de Rechtbank. Ook wat betreft de verwerping van het beroep op het vertrouwen dat bij de verdachte zou zijn gewekt dat hij in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk zou worden verklaard, geeft 's Hofs beslissing geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is deze toereikend gemotiveerd.

2.5. Het middel faalt.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

3.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van zes jaren en zes maanden.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze zes jaren en twee maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 27 september 2011.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.