Rb. Rotterdam, 07-03-2014, nr. ROT 14/89

Bij het boetebesluit heeft AFM verzoekster ter zake van voormelde - in de periode van 25 mei 2011 tot 21 februari 2012 begane - overtreding een bestuurlijke boete van

€ 2.000.000,- opgelegd en haar medegedeeld dat op grond van artikel 1:97 van de Wft zal worden overgegaan tot openbaarmaking van dit boetebesluit.

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt onder ‘aanbieden’ in deze wet verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product dat geen financieel instrument, premiepensioenvordering of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst.

Op grond van dit artikel wordt onder ‘krediet’ in deze wet verstaan: het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten.

Op grond van artikel 1:20, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wft, zoals dit luidde ten tijde van belang, is de Wft niet van toepassing op financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en ter zake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht.

Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.

Met herhaling van wat zij dienaangaande heeft aangevoerd in de procedures inzake de aan haar opgelegde last onder dwangsom, betoogt verzoekster dat zij het verbod van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft niet heeft overtreden. In haar uitspraak van 17 januari 2013 heeft de meervoudige kamer van deze rechtbank dit betoog van verzoekster beoordeeld en verworpen. De voorzieningenrechter volgt het oordeel van de rechtbank en maakt rechtsoverwegingen 6.2, 7, 8, 9 en 10 van de uitspraak van de rechtbank tot de zijne. De voorzieningenrechter voegt hieraan toe dat het betoog van verzoekster, inhoudende dat de spoedoverboeking en de papieren factuur onverplichte nevendiensten waren bij haar kredietverlening, onverlet laat dat aan een consument die van deze diensten gebruik maakte meer dan onbetekenende kosten in rekening werden gebracht. De bedrijfsvoering van verzoekster was erop gericht dat een belangrijk deel van haar klanten gebruik maakte van de spoedoverboeking, omdat zij anders geen winst zou behalen met haar kredietverlening. Een ruime meerderheid van de klanten van verzoekster koos voor een spoedoverboeking.

Nu verzoekster zonder vergunning krediet heeft aangeboden in de betreffende periode en daarmee artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, is AFM bevoegd verzoekster op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft een bestuurlijke boete op te leggen.

Het betoog van verzoekster dat AFM niet tot boeteoplegging heeft kunnen overgaan omdat het kredietverbod in samenhang met de uitzonderingsbepaling in ieder geval ten tijde van de overtreding niet voldeed aan het 'bepaaldheidsgebod' (het lex certa beginsel) en zij bovendien juridisch advies ter zake heeft ingewonnen, faalt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Volgens vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV6713) verlangt het lex certa beginsel van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met het gebruik van algemene termen verboden gedragingen (en eventueel de uitzondering(en) daarop) omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Dit kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd is te voorzien op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt.

Onder meer het volgende is vermeld in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wft en enige andere wetten ter implementatie van Richtlijn 2008/48/EG (de Richtlijn) van het Europees parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (Kamerstukken II, 2009–2010, 32 339, nr. 3, blz. 15 en 32):

“ En bij de uitsluiting betreffende kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen drie maanden moet worden terugbetaald en waarvoor slechts onbetekenende kosten in rekening worden gebracht (onderdeel e), dient bedacht te worden dat het criterium «tegen onbetekenende kosten» meebrengt dat «flitskredieten», waarbij geringe bedragen (bijvoorbeeld € 150 tot € 500) voor enkele weken worden geleend, hier niet onder vallen. Bij deze kredieten worden immers aanzienlijke kosten in rekening gebracht.”

“ De voorgestelde uitzondering in artikel 1:20, eerste lid, onderdeel f (nieuw) dient ter implementatie van artikel 2, tweede lid, onderdeel f, van de richtlijn (uitzondering voor krediet dat binnen drie maanden moet zijn afgelost waarvoor slechts onbetekenende kosten in rekening worden gebracht). Artikel 1:20, eerste lid, onderdeel f vervangt deels de bestaande uitzondering voor krediet dat binnen drie maanden moet zijn afgelost. Onder de nieuwe uitzondering valt in ieder geval koop op rekening en afbetaling, mits tegen onbetekenende kosten en aflossing binnen drie maanden dient plaats te vinden. Het criterium «tegen onbetekenende kosten» heeft tot gevolg dat regulier krediet met een looptijd tot drie maanden, waarvoor rente en kosten in rekening wordt gebracht, niet onder de uitzondering valt. Te denken valt aan zogenoemd «flitskrediet». Flitskrediet valt door de implementatie van de richtlijn ook onder de Wet op het financieel toezicht. Onder de bedoelde kosten wordt zowel rente als alle eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook verstaan. De kosten zijn in relatieve zin onbetekenend wanneer ze slechts een zeer klein percentage van het krediet bedragen. Bijvoorbeeld bij een krediet van € 2000 is € 5 kosten in ieder geval onbetekenend. De kosten kunnen echter ook in absolute zin onbetekenend zijn.”

Onder meer het volgende is vermeld in de Nota van Toelichting bij het besluit van 25 mei 2011, houdende wijziging van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en het Besluit kredietvergoeding in verband met implementatie van de Richtlijn (Staatsblad 2011, 247, p. 23):

“ De omschrijving «totale kosten van het krediet voor de consument» is overgenomen uit artikel 3, onderdeel g, van de richtlijn. De «totale kosten van het krediet» zijn alle kosten die de consument moet maken voor een consumptief krediet. Hieronder vallen bijvoorbeeld de rente, commissielonen, administratiekosten, vergoedingen voor bemiddelaars en de kosten voor nevendiensten die een consument verplicht in combinatie met het krediet moet afnemen. Te denken valt aan verzekeringspremies, bijbehorende assurantiebelasting en de kosten voor betaalmiddelen waarmee kredietopnemingen kunnen worden verricht. De «naam» die aan de kosten wordt gegeven is daarbij niet relevant, het gaat erom of de kosten samenhangen met het krediet. Alle kosten die samenhangen met het krediet moeten worden meegenomen.”

Kennisneming van de wettekst en voormelde Memorie van Toelichting en Nota van Toelichting heeft verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter in staat gesteld zich een beeld te vormen omtrent de reikwijdte van artikel van artikel 1:20, eerste lid, van de Wft en het voor haar mogelijk gemaakt haar gedrag daarop van meet af aan af te stemmen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat, zoals ook is overwogen in voormelde uitspraak van het CBb, van een professionele marktdeelnemer als verzoekster mag worden verlangd dat deze zich terdege informeert over de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen.

Het door verzoekster ingewonnen juridisch advies kan haar niet baten. In dit - pas na de boeteoplegging door verzoekster overgelegde - advies van 14 juli 2010 is onder meer het volgende opgenomen:

“ Business Model I

• facultatieve kosten:

o lening aanbieden tegen onbetekenende kosten (0%) voor een periode van 10 dagen;

o Spoedoverboeking kosten, factuur op papier, SMS aanvraag mogelijkheid

• Vertraging boete:

o Fatale termijn verloopt: aanmaning 1 (kosten worden in rekening gebracht);

o Aanmaning 1 verloopt: aanmaning 2 (kosten worden in rekening gebracht);

• Incasso traject:

o Dossiers kosten + voorwerk II

(…)

[domeinnaam] heeft ons gevraagd advies uit te brengen over de twee hierboven vermelde business modellen. Daartoe heeft [domeinnaam] de volgende vragen gesteld:

Kunnen de facultatieve kosten in rekening gebracht worden?

Kunnen de vertragingskosten en incassokosten in rekening gebracht worden?

(…)

Business Model I

(…)

De looptijd van het voorgestelde krediet is minder dan 3 maanden, te weten tien dagen. Voor het krediet wordt geen rente of andere kosten in rekening gebracht. Wel heeft de consument tegen betaling de mogelijkheid van een spoedoverboeking, een factuur op papier of bijvoorbeeld de mogelijkheid krediet per SMS op te vragen. De consument is op geen enkele wijze verplicht om voor een of meerdere van deze mogelijkheden te opteren alvorens tot een kredietovereenkomst met [domeinnaam] te kunnen komen. Deze kosten kwalificeren dan ook niet als kosten die terzake het krediet in rekening worden gebracht en mogen derhalve door [domeinnaam] in rekening worden gebracht.

Het krediet zoals hierboven beschreven valt naar de letter van de wet buiten de reikwijdte van de Wft en het aanbieden van een dergelijk krediet is derhalve niet vergunningplichtig. Echter naar de geest van de wet is het niet ondenkbaar dat deze constructie door de AFM gezien wordt als het ontduiken van de wet- en regelgeving.

In hoeverre de AFM Business Model I als ontduiking van wet- en regelgeving zal beoordelen, hangt af van een aantal factoren. Een van deze factoren is het verdienmodel van [domeinnaam]. Van belang daarbij is onder meer het feit of een looptijd van tien dagen een reële termijn is. Indien het in de praktijk niet haalbaar is een krediet binnen tien dagen terug te betalen en dit feitelijk betekent dat de aanmaningskosten standaard in rekening worden gebracht is het zeer goed mogelijk dat deze kosten derhalve toch kwalificeren als (niet onbetekenende) kosten terzake het krediet. In dat geval zal het aanbieden van een dergelijk krediet desalniettemin binnen de reikwijdte van de Wft vallen en is een vergunning van de AFM vereist. Wij adviseren [domeinnaam] dan ook om als looptijd van het krediet een reële termijn voor terug betaling te hanteren.

Vooralsnog zien wij niet dat de AFM nog op andere gronden tot ontduiking van wet- en regelgeving zou kunnen oordelen. Daarmee is niet gezegd dat de AFM niet toch dat standpunt zou kunnen innemen, maar naar ons oordeel zou de rechter - desgevraagd - uiteindelijk tot een ander oordeel moeten komen.”

Uit het advies blijkt niet dat bij de advisering is betrokken dat verzoekster, indien niet om een spoedoverboeking werd verzocht, niet meer dan een inspanningsverplichting had om een [lening] binnen vijf werkdagen na acceptatie op de rekening van de aanvrager te storten, terwijl de termijn voor terugbetaling reeds op het moment van die acceptatie was gaan lopen. Ook blijkt uit het advies niet dat bij de advisering is betrokken dat een kredietaanvraag per SMS automatisch werd beschouwd als een verzoek om een spoedoverboeking en een verzoek om een papieren factuur, waaraan per [lening] meer dan onbetekenende kosten waren verbonden. Verder valt op dat de adviseur dit bedrijfsmodel een constructie noemt en opmerkt dat niet valt uit te sluiten dat AFM deze constructie zal aanmerken als het ontduiken van wet- en regelgeving. Het standpunt van de adviseur dat een rechter in dat geval anders zou moeten oordelen dan AFM is met geen enkel argument onderbouwd. Verzoekster mocht er dan ook niet op vertrouwen dat met de door haar gekozen werkwijze de Wft niet zou worden overtreden, te meer nu uit het advies valt op te maken dat het verdienmodel van doorslaggevend belang kan zijn bij de vraag of kosten zijn aan te merken als kosten van het krediet. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het ingewonnen advies geen grond biedt voor het oordeel dat bij verzoekster sprake is van afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van haar gedragingen. Evenmin bestaat aanleiding te concluderen dat de overtreding minder ernstig of verwijtbaar is omdat verzoekster juridisch advies heeft ingewonnen. Gezien het voorgaande was er voor verzoekster voldoende aanleiding haar bedrijfsmodel vooraf voor te leggen aan AFM met de vraag of zij was uitgezonderd van de vergunningplicht. De gevolgen van de keuze van verzoekster om dit niet te doen, komen voor haar rekening en risico.

Ook hetgeen verzoekster overigens heeft aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding of dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM dan ook geen aanleiding hoeven zien een boete achterwege te laten.

Ten aanzien van de hoogte van de verzoekster opgelegde boete stelt de voorzieningenrechter voorop dat volgens vaste rechtspraak niet reeds bij iedere twijfel daaromtrent tot schorsing van de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking zal worden overgegaan. Daarvoor is eerst reden indien de voorzieningenrechter voorshands oordeelt dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds, dan wel indien op voorhand geoordeeld moet worden dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de draagkracht van de overtreder anderzijds.

Bij de vaststelling van de hoogte van de boete heeft AFM allereerst het financieel voordeel dat verzoekster door de overtreding heeft verkregen bezien. De hoogte van dit voordeel heeft AFM bepaald aan de hand van de brutowinst van verzoekster (omzet minus kosten, vóór belastingen). AFM heeft geconcludeerd dat verzoekster een financieel voordeel heeft verkregen van […]. Vervolgens heeft AFM overeenkomstig artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan verzoekster kan worden toegerekend bezien. AFM acht de overtreding van verzoekster zeer ernstig en bovengemiddeld verwijtbaar en heeft hierin aanleiding gezien een hoge boete op te leggen. Een boete van € 2.000.000,- heeft AFM passend geacht, […]. AFM heeft geen aanleiding gezien voor een verlaging van de boete wegens beperkte draagkracht, omdat verzoekster onvoldoende gegevens heeft verstrekt om haar financiële positie adequaat te kunnen beoordelen.

In hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht ziet de voorzieningenrechter geen grond om op voorhand te concluderen dat de opgelegde boete veel te hoog is. Naast hetgeen hiervoor is overwogen, neemt de voorzieningenrechter daarbij in aanmerking dat AFM heeft volstaan met een boete ter hoogte van het basisbedrag dat gezien artikel 1:81, tweede lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (het Bbbfs), geldt voor een overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. […].

Ook indien het verkregen financieel voordeel (aanzienlijk) lager moet worden vastgesteld, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op voorhand worden gezegd dat een boete van € 2.000.000,-, waarvan de hoogte zoals voormeld overeenkomt met het geldende basisbedrag, veel te hoog is. In het midden kan blijven of aannemelijk is dat het eigen vermogen van verzoekster thans nog slechts € 18.000,- bedraagt, zoals zij stelt. AFM wijst er onweersproken op dat verzoekster in 2012 een onverplichte dividenduitkering van ongeveer € 2.100.000,- heeft gedaan aan haar enig aandeelhouder [naam] Holding B.V., waarvan [persoon A] tevens (indirect) bestuurder is. Verzoekster heeft dus aan zichzelf te wijten dat zij de boete naar gesteld niet kan betalen.

AFM stelt zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat sprake is van een zeer ernstige overtreding, mede gelet op de duur van de overtreding en nu de bescherming van consumenten met een kwetsbare financiële positie door het niet naleven van de vergunningplicht en het daarmee gepaard gaande ontbreken van toezicht is geschaad. Anders dan verzoekster betoogt, betekent het beschikken over een redelijk inkomen niet dat geen sprake kan zijn van een kwetsbare financiële positie. Met AFM acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat in de regel alleen consumenten in een moeilijke financiële positie bereid zullen zijn € 25,- aan extra kosten te maken voor een krediet van € 150,- met een looptijd van drie weken.

Het door verzoekster gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt op de door AFM genoemde gronden.

Het voorgaande laat onverlet dat, hoewel het volgens AFM door verzoekster verkregen financieel voordeel uitdrukkelijk onderdeel uitmaakt van het boetebesluit, AFM verzoekster daarvan voorafgaand aan dit besluit niet in kennis heeft gesteld en dat verzoekster dus eerst in bezwaar haar zienswijze dienaangaande naar voren heeft kunnen brengen. Dit hoeft niet in de weg te staan aan vroegtijdige publicatie als voldoende duidelijk is dat de argumenten van verzoekster op dit punt geen doel treffen, maar die situatie doet zich hier niet voor. Nu het openbaar te maken - van vertrouwelijke informatie geschoonde - boetebesluit ten aanzien van het verkregen financieel voordeel geen zienswijze van verzoekster bevat, terwijl zonder nader onderzoek niet valt uit te sluiten dat het standpunt van verzoekster op onderdelen gevolgd moet worden in de beslissing op bezwaar, is de kans aanwezig dat de diffamerende werking die uitgaat van openbaarmaking van het boetebesluit - zonder dat dit verzoekster valt toe te rekenen - onnodig wordt vergroot. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen, in die zin dat AFM wordt opgedragen het openbaar te maken boetebesluit te schonen van […].

Uit het persbericht dient AFM de alinea die begint met […] te verwijderen. Het door AFM ter zitting benadrukte belang van generale preventie, dat naar zij onweersproken heeft gesteld wordt gediend door publicatie van het boetebesluit, komt door het treffen van deze voorlopige voorziening niet in het gedrang, nu voor schorsing van de publicatie van het volledige boetebesluit en persbericht gelet op hetgeen onder 4 tot en met 7.2 is overwogen geen aanleiding bestaat.

De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van AFM dat het aan haar is om te bepalen hoe een boetebesluit wordt gepubliceerd. De Wft stelt hieraan geen beperkingen, terwijl ook overigens geen grond bestaat voor het oordeel dat het plaatsen van een bericht op Twitter zonder meer onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig is. Dit neemt niet weg dat het boetebesluit voldoende duidelijkheid moet geven over de manier waarop publicatie op Twitter zal plaatsvinden. De voorzieningenrechter stelt vast dat het in het boetebesluit - in het kader van de openbaarmaking daarvan - aangekondigde bericht op Twitter niet is voorzien van de tekst die daarbij zal worden gebruikt. Aldus kan door de voorzieningenrechter niet adequaat worden beoordeeld of er aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening ter voorkoming van deze wijze van publicatie van het boetebesluit. Dat, zoals AFM ter zitting heeft medegedeeld, zorgvuldig wordt gekeken naar de tekst van het Twitterbericht maakt dit niet anders. Bovendien luistert de tekst van een Twitterbericht nauw, nu deze is beperkt tot maximaal 140 tekens en er dus, anders dan in bijvoorbeeld een persbericht, nauwelijks ruimte bestaat voor een nadere toelichting op de boeteoplegging. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter eveneens aanleiding AFM te verbieden op Twitter een bericht te plaatsen over de boeteoplegging aan verzoekster. Met verwijzing naar hetgeen onder 8 is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat het door AFM benadrukte belang van generale preventie hierdoor niet in het gedrang komt.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de voorlopige voorziening een termijn te verbinden, zodat deze pas vervalt indien zich een van de in artikel 8:85, tweede lid, van de Awb genoemde situaties voordoet.

Nu het verzoek gedeeltelijk wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat AFM aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De voorzieningenrechter veroordeelt AFM in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1).