Rb. Rotterdam, 26-10-2017, nr. C/10/534362 / KG ZA 17-986

Het verloop van de procedure blijkt uit:

(op deze zitting zijn vijf zaken gezamenlijk behandeld:

- 533502 / KG ZA 17-927,

- 534360 / KG ZA 17-985,

- 534362 / KG ZA 17-986,

- 534456 / KG ZA 17-989

- 534464 / KG ZA 17-992),

- de pleitnota van [eiser] ,

- de intrekking ter zitting door [eiser] van haar vorderingen voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam, nadat door de gemeente Rotterdam was betoogd dat zij niet de aanbestedende dienst is,

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] vordert bij vonnis in kort geding (na intrekking van haar vorderingen voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam), voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om

Primair:

a. Jeugdzorg Rijnmond te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en tot heraanbesteding over te gaan indien zij nog tot gunning wenst over te gaan,

Subsidiair:

a. Jeugdzorg Rijnmond te gebieden de gunningbeslissing, waarin de inschrijving van [eiser] is afgewezen in te trekken, en

b. haar inschrijving alsnog in de aanbestedingsprocedure te betrekken en deze te

beoordelen,

c. Jeugdzorg Rijnmond te verbieden om tot definitieve gunning van de opdracht over te

gaan voordat zij de inschrijving van [eiser] (mede) heeft beoordeeld;

Primair en subsidiair:

a. alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,

b. Jeugdzorg Rijnmond te veroordelen in de (na)kosten van dit geding en de wettelijke rente daarover.

Gedaagden voeren verweer.

Delfland en Mentaal Beter Cure voeren eveneens verweer. Mentaal Beter Cure vordert daarnaast, samengevat, veroordeling van Jeugdhulp Rijnmond om, indien zij nog voornemens is de opdracht te gunnen, dit te doen (mede) aan Mentaal Beter Cure, alsmede veroordeling van [eiser] om zulks te gehengen en gedogen.

Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de twee incidenten (interventie)

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Het belang van Delfland en Mentaal Beter Cure, als inschrijvers aan wie Jeugdzorg Rijnmond voornemens is de opdracht te gunnen, is evident. De overige partijen hebben ter zitting ook geen bezwaar gemaakt tegen deze interventie. De voorzieningenrechter heeft daarom ter zitting beslist dat de interventie is toegestaan.

Of het om een tussenkomst of voeging gaat is aan de rechter om te beoordelen. Niet de kwalificatie die de interveniërende partij zelf aan haar processuele hoedanigheid heeft gegeven (voeging of tussenkomst), maar de beoordeling van haar processuele positie door de rechter aan de hand van haar opstelling in het geding is beslissend voor haar processuele hoedanigheid (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9067).

Een gevoegde partij heeft overigens het recht om zelfstandig in hoger beroep te komen van de uitspraak (HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549). In zoverre behoeft een interveniënt zich niet te laten weerhouden voor de keuze voor voeging in plaats van tussenkomst.

Delfland vordert voeging aan de zijde van Jeugdzorg Rijnmond. Mentaal Beter Cure vordert tussenkomst, subsidiair voeging aan de zijde van Jeugdzorg Rijnmond. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in beide gevallen materieel sprake van een gewenste voeging. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat niet alleen Delfland, maar ook Mentaal Beter Cure hetzelfde verlangt als Jeugdzorg Rijnmond, namelijk gestanddoening van het oorspronkelijke gunningsvoornemen. Mentaal Beter Cure maakt niet duidelijk waarom zij zou mogen menen dat Jeugdzorg Rijnmond dit voornemen niet (meer) zou hebben. Beide partijen worden daarom als voegende en niet als tussenkomende partij aangemerkt en toegelaten.

in de hoofdzaak

Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.

Vooropgesteld wordt dat het Jeugdzorg Rijnmond vrij stond om aan [eiser] verduidelijkingsvragen te stellen (met behulp van het “template”) ten aanzien van de onderhavige geschiktheidseisen. In de eerste volzin van 4.2.13. in het beschrijvend document wordt aangegeven dat dergelijke vragen gesteld kunnen worden en het recht om deze vragen te stellen vindt zijn grondslag in de wet, namelijk in de artikelen 2.55 en 2.85 lid 3, jo. artikel 2.93 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012. Hierin ligt besloten dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van een verificatieprocedure, zoals door [eiser] betoogd.

[eiser] heeft gesteld dat een aantal uitgevraagde diensten niet bestaat. Deze stelling staat niet al in de dagvaarding van [eiser] , maar is pas ter zitting ingenomen. Dat is in strijd met de goede procesorde. Uitgangspunt is dat de zitting in kort geding bedoeld is als toelichting, en niet om de andere partijen te verrassen met nieuwe stellingen, waarop de andere partijen zich niet (adequaat) hebben kunnen voorbereiden. Een goede reden waarom deze stelling pas zo laat naar voren is gebracht is niet verschaft. Daarom wordt daaraan voorbij gegaan.

Volgens [eiser] zijn de gestelde geschiktheidseisen disproportioneel streng, waardoor bedrijven uit het MKB ten onrechte niet of weinig kans maken om de opdracht te verkrijgen. Dit is volgens [eiser] bewust beleid geweest. [eiser] beroept zich daarbij op een krantenartikel van 30 augustus 2017, waarin valt te lezen dat de verantwoordelijke wethouder van de gemeente Rotterdam het aantal jeugdhulpverleners wil beperken van 80 naar maximaal 13.

Deze stellingname faalt reeds omdat niet aannemelijk is dát sprake is van disproportionele geschiktheidseisen. Delfland heeft ter zitting, onweersproken, verklaard dat zij een relatief kleine speler op de markt is met een jaaromzet van € 1,1 miljoen (10 keer zo weinig als Parnassia). Toch is Delfland één van de inschrijvers aan wie Jeugdzorg Rijnmond voornemens is de opdracht te gunnen.

Afgezien hiervan heeft [eiser] zich onvoldoende proactief opgesteld, door zich niet voorafgaand aan haar inschrijving bij Jeugdzorg Rijnmond te beklagen dat de gestelde ervaringseisen te streng zouden zijn. Van inschrijvers mag bij het constateren van mogelijke fouten en onduidelijkheden een proactieve houding wordt verwacht, dat wil zeggen dat zij bezwaar moeten maken of vragen dienen te stellen in een stadium waarin mogelijke fouten en onduidelijkheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt (Hof van Justitie EU C-230/02, 12 februari 2004 Grossmann). In het beschrijvend document staat dat minimaal 8 aanbieders (inschrijvers) zullen worden geselecteerd. [eiser] had moeten begrijpen dat dit ook kan betekenen dat het er maximaal 8, of althans niet veel meer, zouden kunnen worden.

Aan dit oordeel doet niet af de stelling van [eiser] dat bij fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure aan een inschrijver niet mag worden verweten dat zij zich onvoldoende proactief heeft opgesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is van dergelijke gebreken geen sprake.

[eiser] stelt dat zij in haar inschrijving uitdrukkelijk heeft verklaard dát zij aan de kerncompetentie voldoet en dat Jeugdzorg Rijnmond geen recht had om aan die verklaring te twijfelen. Volgens [eiser] had Jeugdzorg Rijnmond de inschrijving van [eiser] niet terzijde mogen leggen maar had de inschrijving van [eiser] inhoudelijk getoetst moeten worden aan de gunningscriteria. De voorzieningenrechter onderschrijft dit niet. Het beschrijvend document is duidelijk (onder 5.5.1). De referentie-opdracht was bedoeld om te toetsen dat een inschrijver over de vereiste ervaring beschikt. [eiser] kon niet volstaan met de vermelding dát zij voldoet aan de geschiktheidseisen. Een dergelijke verklaring betekent volgens het beschrijvend document nog niet dat de inschrijving moet worden getoetst aan de gunningscriteria. Een inschrijver moest in “Bijlage 7” een omschrijving geven van de referentie-opdracht en daarbij dienden de uitgevoerde werkzaamheden te worden beschreven. Dit gaat veel verder dan een antwoord dat slechts ja of nee in moet houden.

[eiser] somt in haar bijlage 7 zeer weinig voorbeelden op van onderdelen waarop zij over ervaring stelt te beschikken, dit terwijl er zeer veel van die onderdelen zijn. Dan wekt het geen verbazing dat Jeugdzorg Rijnmond om een verduidelijking heeft gevraagd.

[eiser] betwist dat zij niet voldoet aan de onderhavige geschiktheidseisen. De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk geworden dat deze betwisting juist is.

Uit de stellingname van [eiser] in de onderhavige kort gedingprocedure volgt niet wat nu fout is aan de afwijzing door Jeugdzorg Rijnmond. Noch uit de dagvaarding, noch uit de pleitnota van [eiser] kan dit worden afgeleid. [eiser] heeft zich beperkt tot een algemeen verhaal over haar kennis en ervaring. [eiser] heeft met name niet gesteld waaruit, per uitgevraagd onderdeel, in haar inschrijving dan wel template wél dient te worden begrepen dat zij (ook) op dat onderdeel beschikt over de vereiste ervaring. De verklaring van [eiser] in het template komt er in hoofdzaak op neer dat zij per onderdeel stelt dát zij op dat onderdeel over voldoende ervaring heeft, zonder daarbij een concreet voorbeeld van de (op dat onderdeel) opgedane ervaring te noemen. Daarnaast vult [eiser] op vele onderdelen van het template in dat zij de desbetreffende uitgevraagde dienst levert. Ook daarbij worden echter geen concrete voorbeelden genoemd, waaruit de ervaring van [eiser] zou kunnen worden afgeleid.

De advocaat van [eiser] heeft ter zitting, met toestemming van de voorzieningenrechter, haar cliënt (zelf) willen laten uitleggen waarom uit haar inschrijving blijkt dat ook op dit onderdeel aan de geschiktheidseisen wordt voldaan. Deze uitleg heeft echter geen enkele klaarheid verschaft in deze.

Nu [eiser] noch in haar inschrijving, noch in haar antwoorden op de verduidelijkingsvragen (en, zoals gezegd, ook niet in de onderhavige procedure) duidelijk heeft kunnen maken dat zij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen, was de uitsluiting van [eiser] van verdere deelname gerechtvaardigd. Een gegadigde of inschrijver die niet aan één of meer van de gestelde geschiktheidseisen voldoet, dient door de aanbestedende dienst worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, zoals het beschrijvend document bepaalt.

Toetsing van de inschrijving van [eiser] aan de gunningscriteria zou overigens ook zinledig zijn geweest, omdat ook dan nog steeds de voorvraag moet worden beantwoord of wordt voldaan aan de geschiktheidseisen. In zoverre heeft [eiser] ook geen rechtens te respecteren belang bij inhoudelijke toetsing van haar inschrijving aan de gunningscriteria.

Volgens [eiser] breidt Jeugdzorg Rijnmond in de afwijzingsbrief de geschiktheidseis tevens uit door naast “kennis en ervaring hebben met” te spreken over “integrale levering.” Dit is volgens [eiser] niet hetzelfde. Deze stelling faalt. De aanbestedingstukken laten redelijkerwijze geen andere conclusie toe dan dat Jeugdzorg Rijnmond verlangde dat een inschrijver ofwel zelf ervaring diende te hebben op álle beschreven gebieden, ofwel deze ervaring diende in te brengen door in te schrijven met een derde die deze ervaring wel had. [eiser] heeft dit als redelijk oplettend en redelijk geïnformeerd inschrijver moeten begrijpen. De andersluidende stellingname van [eiser] - [eiser] lijkt te betogen dat het volstaat dat zij af en toe wel eens contact heeft gehad met andere instellingen die deze ervaring wel hebben - faalt derhalve.

Delfland heeft in dit verband aangevoerd dat het haar na het bestuderen van het Beschrijvend Document volstrekt duidelijk was dat zo ongeveer het meest essentiële onderdeel van de opdracht bestaat uit het leveren van integrale zorg, zoals de kerncompetentie vraagt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Delfland hierin gelijk heeft. [eiser] heeft nagelaten om aan te duiden waar uit de inschrijving volgt dat zij volledig aan de kerncompetentie voldoet. De voorzieningenrechter voegt daaraan toe dat dit niet uit de inschrijving, zoals in dit geding overgelegd, volgt.

Als overigens het standpunt van [eiser] wel juist zou zijn dat zij de vereiste ervaring in huis heeft, dan kan haar dat nog steeds niet baten. Het gaat er niet om of deze ervaring aanwezig is, maar of [eiser] met haar inschrijving heeft aangetoond dat zij deze ervaring heeft.

[eiser] stelt dat Jeugdzorg Rijnmond dient aan te tonen dat de inschrijvers aan wie wel gegund zal worden, voldoen aan de geschiktheidseisen. Deze stelling faalt nu, zoals gezegd, niet aannemelijk is dat sprake is van disproportionaliteit.

De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat het belang van [eiser] om in aanmerking te komen voor de te vergunnen opdracht groot is. In dit belang kan echter geen grond wordt gevonden voor een ander oordeel. Dit zou in strijd komen met het uitgangspunt in het aanbestedingsrecht dat de opdracht slechts gegund behoort te worden op basis van objectieve factoren.

Het gevorderde zal dan ook worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Een proceskostenveroordeling dient zo nodig ambtshalve te worden uitgesproken, tenzij een derde partij kenbaar maakt daar geen prijs op stellen maar dat doet zich hier niet voor. De proceskostenveroordelingen zullen, zo nodig ambtshalve, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Wettelijke rente is niet toewijsbaar over de nakosten, nu niet van tevoren valt te zeggen wanneer de nakosten gemaakt zullen worden en dus evenmin wanneer het - voor het recht op wettelijke rente vereiste - verzuim zal intreden. De termijn vanaf wanneer wettelijke rente verschuldigd zal zijn over de proceskosten zal worden gesteld op (minstens) 14 dagen na de datum van dit vonnis. Een kortere termijn komt onredelijk voor.

De proceskosten worden begroot op:

zijdens Jeugdzorg Rijnmond

€ 1.434,- zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente (zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening) en de gevorderde nakosten.

zijdens Delfland

€ 1.434,- zijnde € 816,- aan salaris advocaat in het incident en in de hoofdzaak (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente (zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening).

zijdens Mentaal Beter Cure

€ 1.434,- zijnde € 816,- aan salaris advocaat in het incident en in de hoofdzaak (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 618,- aan griffierecht, nog te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente (zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening) en de gevorderde nakosten.

Een proceskostenveroordeling kan in de verhouding tussen [eiser] en de gemeente Rotterdam achterwege blijven, nu deze kosten nauwelijks zijn gemaakt. De advocaten van Jeugdzorg Rijnmond hebben pas ter zitting verklaard dat zij ook namens de gemeente Rotterdam optreden. Het verweer tegen de vorderingen, voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam, is beperkt gebleven tot één zin, inhoudende dat zij niet de aanbestedende dienst is. Verder debat hierover heeft niet plaatsgevonden en [eiser] heeft vervolgens haar vorderingen voor zover gericht tegen de gemeente Rotterdam ingetrokken.

De voorzieningenrechter

wijst het door [eiser] gevorderde af,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van Jeugdzorg Rijnmond, tot heden begroot op € 1.434,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en voorts vermeerderd met € 131,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 68,- en de explootkosten van betekening van het vonnis,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van Delfland, tot heden begroot op € 1.434,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten van Mentaal Beter Cure, tot heden begroot op

€ 1.434,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en voorts vermeerderd met € 131,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 68,- en de explootkosten van betekening van het vonnis,

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2017.

2517/2009