Hof 's-Hertogenbosch, 15-05-2018, nr. 200.072.368, 02

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Bij genoemd tussenarrest van 5 december 2017 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor memorie alsmede voor akte aan de zijde van de gemeente als bedoeld in rov. 18.2 onderscheidenlijk rov. 18.3 van dat arrest en heeft het hof bepaald dat [geïntimeerde] daarna een antwoordakte zal kunnen nemen met uitsluitend het in rov. 18.3 genoemde doel. Partijen hebben van de geboden gelegenheid gebruik gemaakt. Het hof verwerpt het standpunt van de gemeente dat de door [geïntimeerde] bij antwoordmemorie na deskundigenbericht overgelegde producties buiten beschouwing moeten worden gelaten. Weliswaar zijn deze producties in een laat stadium overgelegd, maar van strijd met de eisen van een goede procesorde is naar het oordeel van het hof geen sprake. Het hof heeft eerder reeds beslist dat de gemeente in de gelegenheid zal worden gesteld om op die producties te reageren; van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is dus geen sprake. Bovendien zal de deskundige ook die producties in zijn aanvullend onderzoek betrekken.

In het tussenarrest van 10 oktober 2017 (rov. 15.7) heeft het hof overwogen het noodzakelijk te achten dat Statema aanvullend onderzoek verricht (zie ook het tussenarrest van 5 december 2017, rov. 18.3). Desgevraagd heeft Statema het hof bericht dat hij hiertoe bereid is. Het hof zal in dit arrest overgaan tot de opdracht aan Statema voor het aanvullend onderzoek.

Partijen hebben in hun processtukken na het tussenarrest van 5 december 2017 suggesties gedaan voor nadere vragen aan de deskundige zoals het hof bij dit tussenarrest heeft toegestaan. Het voorstel van de gemeente strekt ertoe de deskundige te vragen of hetgeen door beide partijen naar voren is gebracht in hun processtukken na het uitbrengen van het deskundigenbericht (van 11 mei 2017) hem aanleiding geeft tot aanpassing daarvan, en zo ja, op welke onderdelen (inclusief onderbouwing) en tot welke eindconclusie dat dan zou leiden. [geïntimeerde] heeft te kennen gegeven zich in beginsel te kunnen vinden in deze vraagstelling. Ook het hof acht dit een goede ingang voor het aanvullend onderzoek. Deze vragen zal het hof derhalve overnemen.

[geïntimeerde] heeft voorgesteld om de deskundige tevens specifiekere vragen voor te leggen. Deze vragen zijn opgenomen in haar antwoordakte na tussenarrest tevens houdende akte uitlating producties van 13 maart 2018 op pagina’s 3, 4, 5, 6 en 7. Gelet op het feit dat de deskundige bij zijn aanvullend onderzoek zal betrekken al hetgeen partijen na het uitbrengen van het (eerste) deskundigenonderzoek naar voren hebben gebracht, waaronder dus ook de opmerkingen A tot en met I in de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] , acht het hof het niet noodzakelijk om de door [geïntimeerde] voorgestelde, specifiekere vragen te stellen naast de hiervoor in rov. 21.3 vermelde vragen.

Zoals het hof heeft aangekondigd in het tussenarrest van 5 december 2017 (rov. 18.3), zal het hof ook het voorschot voor het aanvullend onderzoek ten laste van de gemeente brengen. Statema heeft dit begroot op (afgerond) € 9.800,- inclusief btw. Hij heeft de werkzaamheden in totaal ingeschat op 50 uur eigen tijd, met een uurtarief € 150,- exclusief btw, en 12 uur secretariële ondersteuning, met een uurtarief € 48,-. Onder de begrote werkzaamheden zijn begrepen het opstellen van het conceptrapport, het verwerken van opmerkingen en verzoeken van partijen met betrekking tot het conceptrapport en het uitwerken van het definitieve rapport. In aanmerking genomen de inhoud en de omvang van de werkzaamheden, zal het hof het voorschot bepalen op het door de deskundige begrote bedrag.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

bepaalt dat een aanvullend deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rov. 21.3 van dit arrest geformuleerde vragen;

benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:

ing. J. Statema RT,

Adviesbureau Statema B.V.,

[adres] ,

[postcode] [plaats] ;

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;

bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 9.800,- inclusief btw, tenzij (één van) partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;

bepaalt dat de gemeente genoemd voorschot van € 9.800,- inclusief btw zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

benoemt mr. J.P. de Haan tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier (het Bureau Deskundigen van dit hof) dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

verwijst de zaak naar de rol van 18 september 2018 in afwachting van het deskundigenbericht;

verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van de gemeente;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.P. de Haan en E.F.D. Engelhard en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2018.

griffier rolraadsheer

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Bij het tussenarrest van 10 oktober 2017 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich erover uitlaten of zij prijs stellen op een schikkingscomparitie dan wel willen voort procederen. De gemeente heeft bericht dat zij prijs stelt op een comparitie. [geïntimeerde] heeft echter te kennen gegeven dat wat haar betreft een regeling in der minne thans niet aan de orde is en dat zij wil voort procederen. Bij deze stand van zaken zal het hof de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen voort procederen.

Zoals het hof in rov. 15.6 van voormeld tussenarrest heeft overwogen, heeft [geïntimeerde] bij haar antwoordmemorie na deskundigenbericht van 11 juli 2017 producties overgelegd en op basis daarvan standpunten ingenomen waarop de gemeente nog niet heeft kunnen reageren. Het hof heeft aangekondigd dat de gemeente een memorie zal mogen nemen om dit alsnog te kunnen doen. Het hof zal de zaak hiervoor naar de rol verwijzen.

In het tussenarrest van 10 oktober 2017 (rov. 15.7) heeft het hof ook overwogen het noodzakelijk te achten dat [deskundige] aanvullend onderzoek verricht. Tegelijk met de te nemen memorie zal de gemeente tevens een akte mogen nemen opdat zij zich daarover kan uitlaten en suggesties kan doen voor nadere vragen aan de deskundige. Het hof is voornemens ook het voorschot voor het aanvullend onderzoek ten laste van de gemeente te brengen (zie rov. 9.5 van het tussenarrest 27 september 2016). [geïntimeerde] zal daarna voor dezelfde doeleinden een antwoordakte kunnen nemen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 16 januari 2018 voor memorie alsmede voor akte aan de zijde van de gemeente als bedoeld in rov. 18.2 onderscheidenlijk rov. 18.3;

bepaalt dat [geïntimeerde] daarna een antwoordakte zal kunnen nemen met uitsluitend het in rov. 18.3 genoemde doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.P. de Haan en E.F.D. Engelhard en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 december 2017.

griffier rolraadsheer

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Bij genoemd tussenarrest van 27 september 2016 heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rov. 9.4 van dat arrest geformuleerde vragen. Tot deskundige ter beantwoording van deze vragen heeft het hof daarbij Statema voornoemd benoemd. Zoals uit het hiervoor weergeven procesverloop blijkt, heeft Statema een deskundigenbericht uitgebracht, waarna de gemeente een memorie heeft genomen en [de vennootschap] daarop een antwoordmemorie, beide met producties. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Statema is in zijn antwoord op vraag 1 ingegaan op het begrip ‘disagio’ en op de aspecten die een rol spelen of met een woningbouwproject een disagio kan worden gehaald. In rov. 3.6.2 van het tussenarrest van 20 januari 2015 heeft het hof overwogen dat bedoeld is een “extra winst” van € 10.000,-- per koopwoning in een nieuw project, hetgeen in het kader van het onderhavige geschil neerkomt op een “verplaatst tekort”. Statema heeft dit begrip ‘disagio’, zijnde een kostencompensatie vanaf elders, overgenomen.

De gemeente heeft hieraan toegevoegd in haar memorie na deskundigenbericht dat het gaat om een disagio van in beginsel € 10.000,-- per woning. Dit is op zichzelf juist. Ook het hof is hier gelet op de compensatieovereenkomst van uitgegaan (rov. 3.6.3 van het tussenarrest van 20 januari 2015). Wel moet voor ogen worden gehouden dat, nu het de bedoeling was circa

€ 300.000,-- aan verlies te compenseren en het uitgangspunt was een disagio van € 10.000,-- per woning, de afspraak inhield dat [de vennootschap] 30 woningen als compensatie zou kunnen bouwen (zie ook rov. 3.15 het tussenarrest van 20 januari 2015).

Statema heeft, uitgaande van de concept-overeenkomst van 3 april 2006 aangevuld met eigen aannamen betreffende exploitatie, een exploitatieberekening uitgewerkt voor het project [project] in zijn antwoord op vraag 2. Uit zijn berekening blijkt een resultaat van totaal ruim € 130.000,--, hetgeen als winst (agio) uit exploitatie kan worden gekarakteriseerd. Na het te verrekenen disagio van € 10.000,-- per woning resteert een te realiseren winst van ruim € 30.000,-- (antwoord op vraag 5). Uit het deskundigenbericht is af te leiden dat het project [project] dus een geschikte locatie was als bedoeld in de compensatieovereenkomst.

Volgens de deskundige geldt dit niet voor de locatie [locatie] . Voor deze locatie heeft Statema een exploitatieberekening uitgewerkt op basis van de aanbieding van het grondperceel door de gemeente, aangevuld met aannamen die de exploitatie betreffen. Uit deze berekening blijkt een resultaat van totaal ruim € 26.000,-- negatief, hetgeen als exploitatieverlies kan worden gekarakteriseerd. Bij dit plan wordt het verlies navenant groter na het te verrekenen disagio waardoor de exploitatie nog meer verliesgevend wordt. Statema concludeert derhalve dat dit een niet haalbaar plan ter compensatie van het disagio was (zie zijn antwoorden op de vragen 3 en 5).

De gemeente heeft in haar memorie na deskundigenbericht naar voren gebracht dat op het project [project] meer disagio kon worden behaald dan door Statema is becijferd en dat op het project [locatie] anders dan Statema heeft geconcludeerd wel disagio kan worden behaald. De gemeente heeft verder aangevoerd dat de VON-waarde voor wat betreft het project [locatie] hoger is dan door Statema is aangenomen en dat de doorrekening van bouwrente zoals door Statema is geschied niet in orde is en de bouwrente niet dient te worden meegenomen in de berekening. In dit verband heeft de gemeente zich beroepen op twee memo’s van [bedrijf] . De eerste memo heeft de gemeente overgelegd in haar reactie op het concept-rapport (bijlage 1 bij brief van 4 mei 2017) en de tweede memo, overgelegd als productie 1 bij haar memorie na deskundigenbericht, dateert van na het deskundigenbericht.

[de vennootschap] heeft in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht bezwaren tegen het deskundigenbericht ingebracht. Zij heeft deze bezwaren gerubriceerd als A tot en met I. Ter onderbouwing van deze bezwaren heeft zij bij haar memorie producties waaronder rapporten van andere deskundigen overgelegd. Deze producties dateren grotendeels van na het deskundigenbericht.

Met het oog op het vervolg van de procedure stelt het hof vast dat [de vennootschap] bij haar antwoordmemorie producties heeft overgelegd en op basis daarvan standpunten heeft ingenomen waarop de gemeente nog niet heeft kunnen reageren. Dat heeft tot gevolg dat de gemeente nog in de gelegenheid moet worden gesteld om dat alsnog te doen. Gelet op de aard en omvang van de producties en op de op basis daarvan door [de vennootschap] ingenomen standpunten zal de gemeente daarvoor dan een memorie kunnen nemen, en niet een akte (zie de begripsbepalingen onder 1.2 van het Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven).

Los daarvan acht het hof een aanvullend deskundigenbericht van Statema noodzakelijk naar aanleiding van de inhoud van de na het deskundigenbericht genomen memories en de daarbij overlegde producties (artikel 194 lid 5 Rv).

De gemeente meent dat Statema op een deskundige en zorgvuldige wijze de door het hof gestelde vragen heeft beantwoord. Volgens [de vennootschap] , echter, heeft Statema als deskundige gefaald.

Het hof deelt dat standpunt van [de vennootschap] niet. Statema heeft zijn onderzoek zeer zorgvuldig ingericht. Het hof verwijst hiervoor naar paragraaf 5 van het deskundigenbericht, die door [de vennootschap] niet bestreden is. Zo heeft Statema een hoorzitting gehouden en een opname ter plaatse gedaan, waarbij beide partijen vertegenwoordigd zijn geweest. Ook heeft hij vooruitlopend op die hoorzitting en opname ter plaatse vragen aan partijen gesteld, die schriftelijk zijn beantwoord. Ook inhoudelijk is er op grond van de thans ter beschikking staande gegevens geen enkele aanleiding om aan de deskundigheid van Statema in de onderhavige materie te twijfelen. In zijn antwoord op vraag 6 heeft Statema aangegeven dat hij voor een groot aantal dilemma’s stond vanwege het aantal onzekerheden en onduidelijkheden van de respectievelijke exploitaties. Hij maakt daarom een voorbehoud ten aanzien van zijn conclusies. Dat Statema uitgegaan is van aannames die naar de mening van [de vennootschap] op grond van na het deskundigenbericht verkregen gegevens niet juist blijken te zijn, is onvoldoende om aan te nemen dat Statema niet deskundig is. Ook heeft Statema verantwoord dat hij de na het concept-rapport door partijen aan hem aangeleverde aanvullende gegevens slechts beperkt en voor zover nodig nader heeft verwerkt in het definitieve rapport (zie paragraaf 9 van het deskundigenbericht).

Naar het oordeel van het hof bestaat er dan ook geen beletsel om het aanvullend onderzoek te laten verrichten door Statema.

Gelet op het voorgaande is nog (veel) meer nodig voor het hof eindarrest kan wijzen, terwijl anderzijds het deskundigenbericht, dat voor het hof voorlopig tot uitgangspunt dient, wellicht voor partijen als richtsnoer kan dienen voor overleg over een regeling in der minne. Rov. 3.15 van het tussenarrest van 20 januari 2015 is nog onverkort aan de orde.

Het hof is bereid om een schikkingscomparitie te houden. Het hof zal de zaak thans naar de rol verwijzen opdat partijen zich erover uitlaten of zij prijs stellen op een dergelijke comparitie dan wel willen voort procederen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 24 oktober 2017 voor akte uitlating als bedoeld in rov. 15.8 aan beide zijden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.P. de Haan en E.F.D. Engelhard en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 oktober 2017.

griffier rolraadsheer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.072.368/02

arrest van 21 februari 2017

in de zaak van

Gemeente Sittard-Geleen,

zetelend te Sittard-Geleen,

appellante,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,

advocaat: mr. C.B.E. Gramberg te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarresten van 10 mei 2016 en 27 september 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 135941 / HA ZA 08-1403 gewezen vonnis van 14 april 2010.

Bij voornoemd arrest heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht door de heer J. Statema. Verder is bepaald dat het voorschot van € 9.994,60 (incl. BTW), door de gemeente zal worden overgemaakt.

De termijn van inzending van het deskundigenbericht is vervolgens bepaald op 24 januari 2017. Iedere verdere beslissing is vervolgens aangehouden.

De gemeente heeft op 24 oktober 2016 het voorschot van € 9.994,60 (incl. BTW) op de aangegeven wijze voldaan.

De deskundige, de heer Statema, heeft per (fax)brief van 2 februari 2017 aan de griffier van het hof bericht dat het reeds in depot gestelde voorschot van € 9.994,60 naar verwachting niet toereikend zal zijn. Hij verzoekt daarom een verhoging van het voorschotbedrag van

€ 3.025,= (incl. BTW).

Per brief van 3 februari 2017 heeft de griffier het verzoek van de heer Statema doorgezonden aan de advocaten van partijen en partijen in de gelegenheid gesteld tot uiterlijk 17 februari 2017 te reageren op het verzoek tot verhoging van het voorschot.

Partijen hebben beide per brief van 9 februari 2017 aangegeven dienaangaande geen bezwaar te hebben.

Het hof komt het gevraagde aanvullende voorschot van € 3.025,= niet onredelijk en buitenproportioneel over.

Het hof zal beslissen zoals in het dictum is bepaald.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

bepaalt dat voor de kosten van de deskundige een aanvullend voorschot dient te worden voldaan van € 3.025,= (incl. BTW).

bepaalt dat de gemeente bovengenoemd bedrag zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek verder zal voortzetten nadat de griffier heeft bericht dat het aanvullend voorschot is ontvangen;

verzoekt de deskundige, indien de kosten het aanvullend voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

verwijst de zaak naar de rol van 15 mei 2017 in afwachting van het deskundigenbericht;

verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van de gemeente;

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundigen zal toezenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, J.P. de Haan en E.F.D. Engelhard en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2017.

griffier rolraadsheer

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen, opdat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n). Voorts konden partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

Bij hun aktes van 2 augustus 2016 hebben partijen eensluidend de heer ing. J. Statema RT, werkzaam bij Adviesbureau Statema B.V., voorgedragen als deskundige. Bij hun akte hebben partijen een brief van 22 juni 2016 van Statema aan de advocaten van partijen overgelegd waaruit blijkt dat hij in staat en bereid is de opdracht te aanvaarden. Statema heeft dit ook desgevraagd bij e-mailbericht van 8 september 2016 aan het hof bevestigd. Uit de door partijen verschafte informatie blijkt genoegzaam de deskundigheid van Statema om de opdracht naar behoren te volbrengen. Het hof zal daarom bij dit tussenarrest overgaan tot de benoeming van Statema als deskundige.

Het hof heeft in het tussenarrest van 10 mei 2016 (rov. 6.4 tot en met rov. 6.8) al aangegeven waarover het deskundige voorlichting nodig acht. Partijen hebben in hun aktes van 2 augustus 2016 suggesties gedaan voor vragen aan de deskundige. Op basis van een en ander heeft het hof in rov. 9.4 de door de deskundige te beantwoorden vragen geformuleerd. Vijverparc heeft in haar antwoordakte van 30 augustus 2016 deze suggesties met een aanzienlijk aantal (deel-)vragen uitgebreid. Het hof ziet geen aanleiding om deze vragen, waarop de gemeente niet meer heeft kunnen reageren, in de vragen aan de deskundige te verwerken. Het staat Vijverparc vrij die vragen bij aanvang van het deskundigenonderzoek onder de aandacht van de deskundige te brengen. Het hof laat het aan de deskundige over of hij het vanuit zijn deskundigheid nodig acht ook een of meer daarvan bij zijn onderzoek te betrekken.

De deskundige dient gemotiveerd en zo nauwkeurig mogelijk antwoord te geven op de volgende vragen:

(1) Van welke factoren is in het algemeen afhankelijk of met een locatie disagio kan worden gerealiseerd? Welke aspecten (zoals grondprijs, aantal en soort woningen, kavelindeling, oppervlakte, bouwkosten, (regionale) marktomstandigheden, materiaalkosten, regio, etc.) spelen volgens u een rol bij de vraag of met een woningbouwproject een disagio kan worden gehaald? Is daarbij van belang of de bijbehorende en aanliggende infrastructuur reeds is aangelegd c.q. gerealiseerd door de gemeente? Zo ja, in welke mate werkt dit door in de uiteindelijke VON-prijs van de woning?

(2) Kunt u aangeven met een (of indien nodig meerdere) disagio-berekening(en) of op de [adres 2] [plaats] redelijkerwijs een disagio van € 10.000,-- per woning, alle omstandigheden ter plaatse en de situatie tussen ongeveer medio 2006 en medio 2007 in aanmerking nemende, haalbaar zou zijn geweest?

U kunt daarbij uitgaan van de concept-overeenkomst van 3 april 2006 (productie 20 bij de inleidende dagvaarding).

(3) Kunt u een (of indien nodig meerdere) disagio-berekening(en) maken waaruit blijkt of op de locatie [adres 1] [plaats] redelijkerwijs een disagio van € 10.000,-- per woning, alle omstandigheden ter plaatse en de situatie tussen ongeveer medio 2006 en medio 2007 in aanmerking nemende, haalbaar zou zijn geweest? Wilt u daarbij een (of indien nodig meerdere) disagio-berekening(en) maken, zowel voor het geval geen achterpad als voor het geval dat wel een achterpad diende te worden gerealiseerd.

U kunt uitgaan van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht over de bestemmingsplanwijziging (en de duur daarvan) – zie rov. 6.8 van het tussenarrest van 10 mei 2016.

(4) Wat zijn volgens u marktconforme grondprijzen voor de locatie [adres 2] [plaats] en [adres 1] [plaats] medio 2006 en medio 2007?

(5) Kon naar uw oordeel Vijverparc op de projecten [adres 2] [plaats] en [adres 1] [plaats] redelijkerwijs, alle aspecten van een project waaronder ook grondprijs en aantal woningen op de beschikbare kavel in aanmerking nemende, een kostenpost van € 300.000,-- compenseren met een “disagio” van (in beginsel) € 10.000,-- per woning?

U dient daarbij te betrekken de vraag of juist zijn de door de gemeente ingenomen stellingen dat Vijverparc op de locatie [adres 2] [plaats] ten minste tien grondgebonden (koop)woningen had kunnen realiseren en dat het mogelijk was op de locatie [adres 1] [plaats] , zijnde een locatie met een oppervlakte van circa 1350 m2 gelegen in het gebied dat globaal wordt begrensd door de [adres 3] , de [adres 4] , de spoorlijn [spoorlijn] en aan de noordzijde de onverharde [adres 5] te [plaats] , met een marktconforme grondprijs van € 200,-- per m2 een disagio van € 10.000,-- per woning te realiseren.

(6) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Het hof heeft in het tussenarrest van 10 mei 2016 (rov. 6.9) reeds overwogen voornemens te zijn de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van de gemeente te brengen, nu de bewijslast in dezen op de gemeente rust. Statema heeft als begroting van de kosten van het deskundigenonderzoek in zijn brief van 22 juni 2016 het bedrag van € 9.994,60 (incl. BTW) opgegeven. Desgevraagd heeft hij bij e-mailbericht van 8 september 2016 aan het hof bevestigd dat het voorschot op dit bedrag kan worden bepaald. De gemeente heeft zich tegen dit voorschot niet verzet; Vijverparc heeft zich gerefereerd aan het voornemen van het hof de kosten ter zake ten laste van de gemeente te brengen. Gelet op het voorgaande zal het hof bepalen dat de gemeente het voorschot op de kosten van de deskundige dient te betalen ter grootte van het door de deskundige begrote bedrag.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rov. 9.4 van dit arrest geformuleerde vragen;

benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:

ing. J. Statema RT,

Adviesbureau Statema B.V.,

[adres]

[vestigingsplaats 2] ;

bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;

bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;

bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;

bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;

bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 9.994,60 (incl. BTW);

bepaalt dat de gemeente genoemd voorschot van € 9.994,60 (incl. BTW) zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;

verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;

benoemt mr. J.P. de Haan tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;

verwijst de zaak naar de rol van 24 januari 2017 in afwachting van het deskundigenbericht;

verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van de gemeente;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, J.P. de Haan en E.F.D. Engelhard en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2016.

griffier rolraadsheer

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de gemeente toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat de bouwlocatie aan [adres 2] in [plaats] een geschikte locatie in de zin van de compensatieafspraak betrof en dat Vijverparc deze mogelijkheid om redenen die voor rekening van Vijverparc komen, niet heeft benut. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft de gemeente [vertegenwoordiger 1 van de gemeente] , [vertegenwoordiger 2 van de gemeente] – beiden werkzaam bij de gemeente – en [extern adviseur] – extern adviseur – doen horen. Vijverparc heeft in contra-enquête [directeur van Vijverparc] – directeur van Vijverparc – doen horen.

Voorts heeft het hof bij genoemd tussenarrest overwogen dat partijen ten aanzien van de locatie [adres 1] [plaats] de in rov. 3.11.5 van het tussenarrest genoemde informatie, voorzien van een deugdelijke onderbouwing met bewijsstukken, dienen te verstrekken. Partijen zijn in hun memories na het tussenarrest op de door het hof aldaar gestelde vragen ingegaan. Zij hebben daarbij verder geen stukken overgelegd.

Het hof volhardt bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in het tussenarrest. Thans resteert de vraag of het beroep op schuldeisersverzuim van de gemeente slaagt, waarbij, zoals het hof in rov. 3.9.1 heeft overwogen, de bewijslast rust op de gemeente. Het hof memoreert dat het erom gaat of de projecten [adres 2] [plaats] en [adres 1] [plaats] voldoen aan de in rov. 3.6.3 gegeven norm: de gemeente moest aan Vijverparc dusdanige woningbouwprojecten aanbieden dat Vijverparc daarmee redelijkerwijs, alle aspecten van een project waaronder ook grondprijs en aantal woningen op de beschikbare kavel in aanmerking nemende, een kostenpost van € 300.000,-- kon compenseren met een “disagio” van (in beginsel) € 10.000,-- per woning.

Zoals het hof in het tussenarrest te kennen heeft gegeven, heeft het behoefte aan een deskundigenrapport om te kunnen beslissen of de projecten [adres 2] [plaats] en [adres 1] [plaats] voldoen aan de hiervoor weergegeven norm. In het bijzonder zal een in deze materie deskundige moeten berekenen of op deze locaties redelijkerwijs een disagio van € 10.000,-- per woning, alle omstandigheden ter plaatse en de situatie tussen ongeveer medio 2006 en medio 2007 in aanmerking nemende, haalbaar zou zijn geweest.

Naar het hof begrijpt, is het van verschillende factoren afhankelijk of met een locatie disagio kan worden gerealiseerd, maar hebben partijen geen (nadere) afspraken gemaakt over de vraag met welke factoren de disagio zou worden gerealiseerd bij de door de gemeente aan te bieden locaties ter voldoening aan de compensatieovereenkomst. [directeur van Vijverparc] voornoemd heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat de compensatie in wezen alleen kan worden geboden via de grondprijs, die dan door de gemeente zodanig moet worden verlaagd dat de winst per woning kan worden gerealiseerd. Ook heeft hij aldaar verklaard dat, behalve via de grondprijs sec, de compensatie kan worden geboden via de kavelgrootte en de aantallen kavels: kunnen – door besluitvorming aan gemeentezijde – op een stuk bouwgrond méér woningen op kleinere kavels worden aangeboden, dan kan ook dat zorgen voor compensatie(mogelijkheden). Het hof vat het standpunt van Vijverparc aldus samen dat de factoren waarmee de disagio zou kunnen worden gerealiseerd bij de door de gemeente aan te bieden locaties ter voldoening van de compensatieovereenkomst zijn: de door de gemeente te hanteren grond(uitgifte)prijs, de oppervlakte van een perceel en het aantal kavels. Dit zijn factoren waar de gemeente invloed op heeft. Volgens de gemeente zijn er meer factoren die van belang zijn voor de vraag of een bepaald disagio kan worden gehaald. Zijdens de gemeente is tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat uitgangspunt bij de compensatieovereenkomst was dat de gemeente zou werken met marktconforme grondprijzen en dat compensatie ook werd geboden in de vorm van reeds aangelegde wegen of een reeds aangelegd plantsoen, waarna het aan Vijverparc is om de verwachte extra winst te realiseren. Gelet op het voorgaande wenst het hof door de deskundige allereerst te worden voorgelicht over de vraag van welke factoren het in het algemeen afhankelijk is of met een locatie disagio kan worden gerealiseerd.

Voorts zal het hof de te benoemen deskundige vragen zich in het bijzonder uit te laten over de projecten [adres 2] [plaats] en [adres 1] [plaats] . Daarbij dient de deskundige zijn of haar oordeel te betrekken op de door de gemeente ingenomen stellingen, te weten dat de projecten voldeden aan de compensatieovereenkomst en dat Vijverparc op de locatie [adres 2] [plaats] ten minste tien grondgebonden (koop)woningen had kunnen realiseren en het mogelijk was op de locatie [adres 1] [plaats] , zijnde een locatie met een oppervlakte van circa 1350 m2 gelegen in het gebied dat globaal wordt begrensd door [adres 3] , [adres 4] , de spoorlijn [spoorlijn] en aan de noordzijde de onverharde [adres 5] te [plaats] , met een marktconforme grondprijs van € 200,-- per m2 een disagio van € 10.000,-- per woning te realiseren. Meer specifiek merkt het hof ten aanzien van deze projecten, mede ter instructie van de deskundige, het volgende op.

Ten aanzien van het project [adres 2] [plaats] heeft het hof bij het tussenarrest bewijslevering toegelaten, met name over het verloop en het resultaat van diverse besprekingen tussen partijen. Gezien de getuigenverklaringen van [vertegenwoordiger 1 van de gemeente] en [directeur van Vijverparc] kan de deskundige bij zijn/haar beoordeling op grond van de volgende overwegingen uitgaan van de concept-overeenkomst van 3 april 2006 (productie 20 bij de inleidende dagvaarding). [vertegenwoordiger 1 van de gemeente] heeft verklaard dat hij op 3 februari 2006 een concept-projectovereenkomst van de gemeente naar Vijverparc heeft gestuurd, dat daarna door Vijverparc op onderdelen wijzigingen zijn voorgesteld en dat een aangepaste versie van de concept-ontwikkelovereenkomst is opgesteld op 3 april 2006 en aan Vijverparc is gestuurd. Vervolgens is de brief van 23 juni 2006 van Vijverparc gekomen, waarin Vijverparc, kort gezegd, meedeelt dat de locatie niet geschikt is voor woningbouw, ook niet te maken (zie verder rov. 3.10.1, een na laatste gedachtestreepje, van het tussenarrest). [directeur van Vijverparc] heeft tijdens zijn getuigenverhoor uiteengezet dat de concept-overeenkomst niet aanvaardbaar was voor Vijverparc. De concept-overeenkomst van 3 april 2006 is daarmee het laatste stuk houdende een aanbod van de gemeente met betrekking tot deze locatie.

Ten aanzien van het project [adres 1] [plaats] heeft het hof bij het tussenarrest partijen verzocht inlichtingen te verstrekken op de volgende drie punten. Over het eerste punt van de bestemmingsplanwijziging (en duur) heeft de gemeente zich uitgelaten in haar memorie na het tussenarrest onder 65 tot en met 84. Gezien haar memorie na het tussenarrest onderschrijft Vijverparc hetgeen de gemeente aldaar naar voren heeft gebracht, met dien verstande dat de door de gemeente genoemde termijnen aanzienlijk verlengd zouden worden in geval er bezwaren en beroepen worden ingediend. Ook de deskundige kan hier dus van uitgaan. Over het tweede punt – de situatie van het openbare achterpad – lijken partijen van mening te verschillen. Vijverparc stelt, en de gemeente betwist, dat er vanuit de gemeente vereist werd dat een openbaar voetpad zou worden gerealiseerd op de aan te kopen bouwgrond. Uit de opmerkingen van de gemeente hierover zou echter kunnen worden opgemaakt dat er wel sprake is geweest van een openbaar achterpad (de gemeente schrijft in haar memorie na het tussenarrest onder 87, laatste zin: ‘In die zin was de situatie rondom het “openbaar achterpad” zo dat dit geen beletsel vormde voor het niet ontwikkeling nemen van deze locatie’). Het hof ziet aanleiding om de deskundige te vragen om een disagio-berekening te maken zowel voor het geval geen achterpad als voor het geval dat wel een achterpad diende te worden gerealiseerd. Zo nodig zal hierover nog (nadere) bewijslevering dienen plaats te vinden. Het derde punt betreft de bouwkostenberekening van Vijverparc. Vijverparc heeft in haar memorie na het tussenarrest aangegeven daarover niet meer te beschikken.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, opdat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van de gemeente te brengen, nu de bewijslast in dezen op de gemeente rust.

Het hof houdt in afwachting van de aktewisseling iedere verdere beslissing aan.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 7 juni 2016 voor akte aan de zijde van beide partijen als bedoeld in rov. 6.9;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, J.P. de Haan en E.F.D. Engelhard en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2016.

griffier rolraadsheer