Hof 's-Hertogenbosch, 20-01-2015, nr. HD 200.072.368, 02

In dit hoger beroep gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten.

Op 13/14 december 2001 hebben de gemeente en Vijverparc een overeenkomst (de “realisatieovereenkomst”) gesloten waarbij Vijverparc als ontwikkelaar zou zorg dragen voor de realisatie van de verbouwing van (een deel van) het kloostercomplex [kloostercomplex], waarvan de gemeente eigenaar is. De werkzaamheden zouden, blijkens de als bijlage 8 bij de realisatieovereenkomst behorende “projectontwikkelingsovereenkomst”, worden verricht voor een bedrag van ruim fl 7,8 mln incl. btw.

Vijverparc heeft door diverse oorzaken een schade op dit project geleden van (tenminste) omstreeks € 600.000,--. Zij heeft in een brief aan de gemeente van 25 oktober 2004 een voorstel gedaan om deze schade af te wikkelen. Onderdeel van dit voorstel was dat Vijverparc van de gemeente de gelegenheid zou krijgen om haar verliezen te compenseren in gemeentelijke plannen, waarbij Vijverparc per koopwoning een “disagio” van € 10.000 zou mogen meenemen. Partijen hebben dit op 26 oktober 2004 besproken, waarna Vijverparc op 16 november 2004 aan de gemeente heeft bericht dat is afgesproken dat de in de brief van 25 oktober 2004 voorgestelde afwikkeling in grote lijnen zal worden gevolgd, onder meer:

“Vijverparc b.v. krijgt van de gemeente Sittard-Geleen gelegenheid om circa €300.000 verlies te compenseren in gemeentelijke plannen buiten [kloostercomplex] waarbij als uitgangspunt gehanteerd wordt een disagio van € 10.000,- per koopwoning.“

Op 14 november 2006 hebben B&W deze afspraak conform een ambtelijk voorstel aan B&W van 8 november 2006 als volgt bekrachtigd:

“in te stemmen met de met Vijverparc gemaakte compensatieafspraak voor de bouw van 32 woningen tegen marktconforme prijzen elders in de Gemeente”.

Partijen duiden dit aan als de “compensatieafspraak”.

Bij brief van 7 oktober 2005 heeft (de heer [medewerker] van) Vijverparc aan de gemeente bericht:

“Ik was afgelopen woensdag positief verrast over de invulling van de afspraak van 25 oktober 2004 met betrekking tot de compensatie in gemeentelijke kavels ten behoeve van koopwoningen.

U zei toe een en ander per omgaande op schrift te bevestigen c.q. aan te bieden.

De capaciteiten zijn als volgt te verdelen:

Aangezien de kavels dienen ter opheffing van een disagio lijkt ons een uitgifteprijs van € 175,-/m2 de bovengrens bij selectie.

Van belang is aan te geven dat de terreinen bouw- en woningrijp worden geleverd. […..] Het schoon en voorzien zijn van diverse nutsaansluitingen spreekt voor zich. Mogen wij uw bevestiging met onderleggers zo spoedig mogelijk ontvangen zodat we voor beide partijen de renteverliezen kunnen gaan beperken.”

Bij brief van 16 december 2005 heeft Vijverparc aan de gemeente geschreven:

“In ons overleg een week geleden met wethouder [wethouder] spraken wij af dat het tweede deel van onze afspraken uit oktober 2004 nog voor de kerst wordt uitgewerkt. […..] Om verdere kosten te voorkomen willen wij zoals gezegd per 9 januari 2006 full speed starten op de reeds beschikbare kavels. Wij hebben de ruimte hiervoor en de markt kan het hebben.

Wij vertrouwen dat het restant tot 32 stuks de komende maanden door de gemeente wordt aangevuld.“

Bij brief van 14 april 2006 heeft Vijverparc aan de gemeente bericht dat de compensatie nog niet is gegeven en verzocht zij de gemeente dringend om vóór 1 mei te berichten op welke wijze zij de overeengekomen compensatie zou leveren; als uiterste termijn voor de afwikkeling stelde Vijverparc 1 juni (2006) voor.

Bij brief aan de gemeente van 9 oktober 2007 heeft Vijverparc aan de gemeente bericht dat een en ander uiterlijk per 1 november 2007 geregeld moest zijn. Op 22 oktober 2007 heeft de gemeente hierop per brief meegedeeld dat zij zich beraadt en een oplossing zal voorstellen.

Bij brief van 17 januari 2008 heeft Vijverparc aan de gemeente bericht:

“Op 9 november en 10 december 2007 gaf u aan de claim van Vijverparc op de gemeente Sittard Geleen […..] te gaan afwikkelen. U had hierbij een bijzonder traject voor ogen waaraan wij graag hadden meegewerkt. Wij ontvingen echter geen nadere voorstellen en begrijpen nu dat het beoogde traject is mislukt c.q. opgegeven. Alternatieve voorstellen heeft u de afgelopen maanden ook niet gedaan. Overleg over deze kwestie is niet tot stand gekomen. Wij verzoeken u dan ook de overeengekomen en toegezegde bedragen per omgaande, doch uiterlijk per 1 februari 2008 te voldoen.

Wij maken aanspraak op de overeengekomen hoofdsom met wettelijke rente voor handelstransacties.[…..]”

Aldus vorderde Vijverparc o.m. het bedrag van de overeengekomen compensatie van

€ 300.000,--.

Bij brief van 23 januari 2008 (verzonden 24 januari 2008) heeft de gemeente Vijverparc als volgt geantwoord:

“[…..] deel ik u mede dat medewerkers van de afdeling vastgoed de afgelopen maanden bezig zijn geweest een oplossing te vinden in de situatie waarin het ons gezamenlijk niet lukt de invulling van de compensatieafspraak [kloostercomplex] op een normale wijze tot stand te brengen. Helaas moet ik nu constateren dat het hen niet is gelukt een gedachte oplossing verder gestalte te geven. Ik val derhalve terug in het scenario dat mijn medewerkers verder op zoek gaan naar concrete bouwmogelijkheden in de Gemeente om daarmee de compensatieafspraak invulling te geven. Zodra zich daarvoor een mogelijkheid voordoet zal ik contact met u laten zoeken. Aan het eenmalig afkopen van de compensatieafspraak kan ik om verschillende redenen helaas geen medewerking verlenen.“

Bij brief van 14 maart 2008 heeft Vijverparc aan de gemeente geschreven:

“Op 24 januari jl. verzond u een brief die volledig afwijkt van het onderling besprokene en de constateringen die wij deden. Wij stelden vast dat compensatie, zoals u ook onderschrijft, niet gevonden is de afgelopen jaren […..]. Derhalve kwamen wij tot de conclusie dat alleen uitbetaling in geld rest, waartoe wij u opriepen. […..]. Indien u, zoals u aangaf, nog een poging wil doen, willen wij hierin nog eens meegaan en u tot uiterlijk 31 maart 2008 de tijd geven voor het doen van een realistisch compensatievoorstel. Voor zover er op die datum geen voor Vijverparc B.V. acceptabel compensatievoorstel ligt zullen wij genoodzaakt zijn geëigende juridische maatregelen te treffen. […..]”.

Bij brief van 16 mei 2008 heeft de advocaat van Vijverparc gememoreerd dat de gemeente bij brief van 14 maart 2008 in gebreke is gesteld, en heeft hij de gemeente gesommeerd tot betaling van (voor zover thans van belang) € 300.000,-- met rente binnen zeven dagen.

Vijverparc heeft de gemeente bij exploot van 9 december 2008 gedagvaard en gevorderd:

I een verklaring voor recht dat tussen partijen een compensatieovereenkomst is gesloten die inhoudt dat Vijverparc voor € 300.000,-- door de gemeente wordt gecompenseerd met 32 koopwoningen met een disagio van € 10.000,-- per woning, en dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst;

II veroordeling van de gemeente tot betaling aan Vijverparc van € 300.000,-- op verschillende gronden, met rente en kosten.

Aan deze vordering heeft Vijverparc, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij het bedrag van € 300.000,-- primair vordert als vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW), hetgeen zij de gemeente bij brief van 17 januari 2008 heeft medegedeeld.

Subsidiair baseert zij zich op ontbinding van de compensatieafspraak met schadevergoeding, meer subsidiair op aanpassing van de overeengekomen aanneemsom aan kostenverhogende omstandigheden (art. 7:753 lid 1 BW), nog meer subsidiair op wijziging van de compensatieafspraak ex art. 6:258 lid 1 BW, nog meer subsidiair op onrechtmatige daad, uiterst subsidiair op het stellen van een termijn op grond van de redelijkheid en billijkheid.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt dat de planontwikkeling geheel voor rekening en risico van Vijverparc was en dat de gemeente bij wijze van inspanningsverplichting enkel heeft ingestemd met een compensatie in natura, niet in geld. De gemeente heeft zich voldoende ingespannen. Er is geen termijn voor de nakoming gesteld. Daarnaast heeft de gemeente zich met name beroepen op schuldeisersverzuim en, zoals de rechtbank heeft aangenomen, overmacht, en gesteld dat zij door het aanbieden van verschillende geschikte bouwlocaties heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting.

De rechtbank heeft in het eindvonnis van 14 april 2010 als volgt geoordeeld.

Dat de compensatieafspraak destijds onverplicht en uit coulance door de gemeente is gemaakt doet niet ter zake. Ook als geen termijn voor nakoming is overeengekomen kan terstond nakoming worden gevorderd (art. 6:38 BW). De door Vijverparc gestelde datum van 31 maart 2008 kan beschouwd worden als de datum waarop de gemeente de compensatieafspraak in elk geval had moeten nakomen. Dat is niet gebeurd, zodat de tekortkoming vast staat. De drie voorstellen die de gemeente stelt aan Vijverparc te hebben gedaan ter invulling van de compensatieafspraak kunnen om uiteenlopende, door de rechtbank uitvoerig besproken redenen alle drie niet worden beschouwd als deugdelijke nakoming van de compensatieafspraak. Het beroep van de gemeente op schuldeisersverzuim van Vijverparc omdat zij die projecten niet had mogen weigeren, gaat dus niet op, evenmin als het meer algemene beroep van de gemeente op overmacht omdat er nu eenmaal onvoldoende geschikte projecten waren; dat komt voor rekening van de gemeente. De gemeente was dus vanaf 31 maart 2008 in verzuim. Vijverparc had al bij brief van 17 januari 2008 aangekondigd vervangende schadevergoeding te wensen in plaats van nakoming (art. 6:87 BW), zodat de vordering van Vijverparc op die grond toewijsbaar is. De rechtbank heeft de gemeente veroordeeld tot betaling aan Vijverparc van € 300.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 31 maart 2008, en de vordering voor het overige afgewezen.

De gemeente heeft bij memorie van grieven 18 grieven aangevoerd en twee producties overgelegd (een notitie betreffende bouwkostenvergelijking, en een brief van [accountants] en Co, accountants, aan de gemeente van 7 september 2009). De gemeente concludeert tot vernietiging van het vonnis, waarvan beroep, en tot afwijzing alsnog van de vorderingen van Vijverparc, met veroordeling van Vijverparc in de proceskosten in beide instanties met wettelijke rente en nakosten.

De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

Bij memorie van antwoord heeft Vijverparc de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, waarvan beroep, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten, met wettelijke rente en nakosten.

Partijen verschillen, kort samengevat, in hoofdzaak van mening over de inhoud en de strekking van de compensatieafspraak, over de vraag of de gemeente aan de afspraak heeft voldaan of daarin is tekortgeschoten, over de vraag of Vijverparc in schuldeisersverzuim is komen te verkeren doordat zij projecten die door de gemeente waren aangedragen niet tot ontwikkeling heeft gebracht, en over de vraag of de gemeente zich op overmacht kan beroepen. Het hof zal deze geschilpunten achtereenvolgens behandelen.

Karakter compensatieovereenkomst

Partijen zijn het er over eens dat de afspraak die zij gemaakt hebben aldus luidt: “Vijverparc b.v. krijgt van de gemeente Sittard-Geleen gelegenheid om circa €300.000 verlies te compenseren in gemeentelijke plannen buiten [kloostercomplex] waarbij als uitgangspunt gehanteerd wordt een disagio van € 10.000 per koopwoning.“

Zo is de afspraak immers vastgelegd in de brief van Vijverparc aan de gemeente van 16 november 2004, en naderhand door de B&W van de gemeente op 14 november 2006 bekrachtigd.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het voor het toepasselijke wettelijke regime niet ter zake doet of de gemeente deze overeenkomst uit coulance-overwegingen of (mede) om andere haar moverende redenen heeft gesloten; op de hieruit voor partijen voortvloeiende verplichtingen is titel 1 van Boek 6 BW van toepassing.

Indien partijen van mening verschillen over de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In dit geval hebben partijen, blijkens de brief van Vijverparc van 25 oktober 2004 aan de gemeente, kennelijk met elkaar overlegd over een aantal problemen die waren gerezen bij de uitvoering van de verbouwing van het klooster [kloostercomplex] en die tot extra kosten, en dus schade, voor Vijverparc hadden geleid. In de genoemde brief stelt Vijverparc vijf punten voor, waaronder de (later gesloten) compensatieafspraak, als “afwikkeling in de lijn van de samenwerking” en schrijft zij dat zij vertrouwt aldus een positieve aanzet voor een passend compromis te hebben gegeven. Blijkens de fax van Vijverparc aan de gemeente van 16 november 2004 hebben partijen op 26 oktober 2004 overleg gehad over de brief van 25 oktober 2004 en is afgesproken dat de in die brief voorgestelde afwikkeling in grote lijnen gevolgd wordt, waaronder de compensatieafspraak.

In de ambtelijke notitie van 8 november 2008 ter voorbereiding van het besluit van B&W van 14 november 2006 staat onder het hoofdstuk “Financiële toelichting” dat er bij de ontwikkelaar (Vijverparc) meerkosten zijn ontstaan door gewijzigde wet- en regelgeving (bouwbesluit en eisen van brandveiligheid) en een aantal onvoorziene zaken als bodemverontreiniging, leeg opleveren van het gebouw, installatiewerk, meerwerk, overschrijdingsstelposten e.d., waarvan de kosten circa € 350.000,-- bedroegen; dat daarboven bij de ontwikkelaar aanzienlijke meerkosten zijn ontstaan door meerwerk van aannemers en installateurs, die na een arbitrageprocedure grotendeels aan de ontwikkelaar zijn toegerekend; dat de ontwikkelaar om dit gedeeltelijk gecompenseerd te krijgen een bouwvolume van 32 woningen elders in de gemeente heeft gevraagd om daarmee zijn verlies af te dekken; dat de gronden voor die woningen door de ontwikkelaar van de gemeente zouden worden afgenomen tegen marktconforme prijzen; en dat door de compensatieafspraak te maken tevens werd voorkomen dat de gemeente als opdrachtgever in eventuele kostenverhaalprocedures zou terechtkomen.

Over de inhoud van het woord “disagio” verschillen partijen in feite niet van mening; de rechtbank heeft onbestreden in het vonnis (r.o. 3.1) vastgesteld dat hiermee bedoeld is een “extra winst” van € 10.000 per koopwoning in een nieuw project; dit komt in het kader van het onderhavige geschil neer op hetzelfde als Vijverparc in haar pleitnota aanduidt met “verplaatst tekort” om verliezen of kosten uit het project [kloostercomplex] te kunnen compenseren.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat het de bedoeling van partijen was dat het resultaat van deze compensatieafspraak zou zijn dat Vijverparc daadwerkelijk tot een bedrag van circa € 300.000,-- haar extra kosten bij de verbouwing van het klooster zou kunnen goedmaken, waarmee de gemeente tevens voorkwam dat zij voor deze kosten in een procedure betrokken zou worden.

De overeenkomst bracht voor de gemeente daarom niet slechts een inspanningsverbintenis mee in die zin, dat zij zich slechts in voldoende mate zou hoeven in te spannen om aan Vijverparc de gelegenheid te geven een verlies van € 300.000,-- te compenseren in andere woningbouwprojecten dan [kloostercomplex]. De verplichting van de gemeente houdt in dat zij Vijverparc de gelegenheid moet geven het genoemde verlies te compenseren. Gelet op het karakter van die verplichting – “de gelegenheid geven” – moet de verplichting die de gemeente op zich heeft genomen, met inachtneming van de in r.o. 3.6.2 vooropgestelde maatstaf en genoemde omstandigheden van het geval, aldus nader worden ingevuld dat de gemeente aan Vijverparc dusdanige woningbouwprojecten moest aanbieden dat Vijverparc daarmee redelijkerwijs, alle aspecten van een project, waaronder grondprijs en aantal woningen op de beschikbare kavel, in aanmerking nemende, een kostenpost van € 300.000,-- kon compenseren met een “disagio” van (in beginsel) € 10.000,-- per woning. De vereiste geschiktheid van de locaties is onder meer nader omschreven in de brief van Vijverparc aan de gemeente van 7 oktober 2005 (r.o. 3.1.3), waarvan de gemeente de inhoud niet heeft weersproken. Dat de grondprijs, een aspect waarop de gemeente invloed kan uitoefenen, een belangrijke rol speelde blijkt ook uit deze brief.

Daartegenover diende Vijverparc, als de gemeente haar een project dat aan deze voorwaarden voldeed, aanbood, die gelegenheid ook te benutten en was het aan Vijverparc om daarvan op succesvolle wijze gebruik te maken. Het was dus aan Vijverparc als ontwikkelaar om van een aangeboden geschikt project ook daadwerkelijk een succes te maken.

Is de gemeente tekort geschoten?

In de compensatieafspraak zijn partijen geen termijn overeengekomen vóór welke de gemeente aan Vijverparc projecten moest aanbieden. De rechtbank heeft terecht uit art. 6:38 BW afgeleid dat ook in dat geval door partijen aan de nakoming een termijn kan worden gesteld en dat aan de schuldenaar zoveel tijd moet worden gelaten als hij redelijkerwijs voor het verrichten van de prestatie nodig heeft.

Vijverparc heeft de gemeente op 14 april 2006 geschreven dat de overeengekomen compensatie nog niet is gegeven en vraagt dringend voor 1 mei te berichten op welke wijze de compensatie wordt geleverd, met als uiterste termijn voor afwikkeling 1 juni.

De gemeente heeft op 27 april 2006 geantwoord dat zij niet voor 1 mei kan reageren omdat over de compensatie eerst besluitvorming door B&W moet plaatsvinden, en dat zij verwacht vóór de zomervakantie de brief te beantwoorden. Op 3 mei 2006 heeft Vijverparc bij de gemeente een rentefactuur ingediend over het bedrag van € 300.000,-- ten bedrag van ruim

€ 40.000,--. Op 25 september 2007 heeft Vijverparc aan de gemeente opnieuw rente over het compensatiebedrag in rekening gebracht, waarbij zij mededeelde dat dat bedrag al tot ruim

€ 61.000,-- was opgelopen. Bij brief van 9 oktober 2007 met als opschrift “[kloostercomplex]-compensatie” bevestigt Vijverparc aan de gemeente dat de gemeente in een overleg met de wethouder heeft gezegd nog enkele dagen voor overleg met de afdeling vastgoed nodig te hebben, en deelt zij mede dat zij op haar standpunt blijft dat een en ander voor 1 november 2007 geregeld moet zijn, anders is het bedrag per die datum verschuldigd. Vijverparc voegt daaraan toe dat bespreekbaar is dat als er daarna nog een project wordt gevonden dat beider goedkeuring heeft, overeenkomstig terugbetaald wordt. Bij brief van 16 oktober 2007 (verzonden 22 oktober 2007) bericht de gemeente aan Vijverparc dat zij zich beraadt over de inmiddels ontstane situatie; dat ontwikkeling van de aangeboden locaties uiteindelijk door Vijverparc niet heeft kunnen plaatsvinden als gevolg van diverse omstandigheden; dat het te ver voert om die omstandigheden eenzijdig aan de gemeente toe te rekenen en dat zij afstand neemt van de aangezegde rentetoerekening; en dat medewerkers van de afdeling vastgoed nog een ultieme poging doen om een oplossing te vinden.

Bij brief van 17 januari 2008 schrijft Vijverparc aan de gemeente als in r.o. 3.1.6 geciteerd en stelt zij als uiterste datum 1 februari 2008. Nadat de gemeente op 23 januari 2008 had geantwoord als in r.o. 3.1.7 geciteerd heeft Vijverparc de gemeente in haar brief van 14 maart 2008 (r.o. 3.1.8) uitstel gegeven tot 31 maart 2008. De gemeente heeft op 1 april 2008 geschreven nog enige tijd nodig te hebben en verwacht e.e.a. medio mei te kunnen afronden. Vijverparc heeft op 11 april 2008 geantwoord dat als het verschuldigde bedrag met rente op de betaaldag 14 mei niet op haar rekening is bijgeschreven, zij tot incassomaatregelen zal overgaan. Daarop is de brief van de advocaat van Vijverparc van 16 mei 2008 gevolgd (r.o. 3.1.9).

Gelet op dit verloop en de inhoud van de contacten tussen partijen heeft de rechtbank terecht geoordeeld (r.o. 3.7 vonnis) dat Vijverparc bij de gemeente diverse keren op nakoming heeft aangedrongen en ook termijnen heeft gesteld. Eveneens terecht heeft de rechtbank daaruit afgeleid dat de gemeente uiterlijk op 31 maart 2008 had moeten nakomen; dat is, vanaf de compensatieafspraak van eind 2004 – of zelfs eind 2006, als de besluitvorming door B&W als beginpunt wordt genomen – een termijn waarmee aan de gemeente voldoende tijd is gelaten als zij redelijkerwijs voor nakoming nodig had. De gemeente heeft niets gesteld waaruit zou moeten worden afgeleid dat deze termijn nog te kort was.

Nu vast staat dat op basis van de compensatieafspraak niets van het bedrag van € 300.000,-- is gecompenseerd is de voorlopige conclusie dat de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit de compensatieafspraak. Zij is in elk geval op 14 maart 2008 deugdelijk in gebreke gesteld, zodat zij in beginsel - behoudens het hierna te bespreken beroep van de gemeente op schuldeisersverzuim en overmacht - vanaf 31 maart 2008 in verzuim verkeerde.

Vervangende schadevergoeding?

De gemeente heeft gesteld dat nu de compensatieafspraak alleen voorzag in een compensatie in natura, Vijverparc geen betaling in geld kan vorderen.

Dit standpunt moet worden verworpen.

Op de compensatieovereenkomst zijn, zoals reeds overwogen, de bepalingen van titel 1 van Boek 6 BW van toepassing. Dat brengt mee dat Vijverparc zich kan beroepen op art. 6:87 BW en, wanneer de gemeente in verzuim is, haar schriftelijk kan mededelen dat zij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. In haar brief aan de gemeente van 17 januari 2008 heeft Vijverparc aan de gemeente laten weten dat zij geen nadere voorstellen heeft ontvangen en dat zij de gemeente daarom verzoekt over te gaan tot betaling. Deze omzetting van de verbintenis tot nakoming in een verplichting tot betaling van vervangende schadevergoeding, voor het bereiken waarvan iedere schriftelijke mededeling volstaat, is nog eens bevestigd in punt 6 van de brief van de advocaat van Vijverparc aan de gemeente van 16 mei 2008. Noch de redelijkheid en billijkheid, noch de gerechtvaardigde belangen van de gemeente brengen mee dat Vijverparc op art. 6:87 BW geen beroep zou kunnen doen. De rechtbank heeft op dit punt in r.o. 3.24 van het vonnis mitsdien juist beslist.

Schuldeisersverzuim?

De gemeente heeft zich erop beroepen dat Vijverparc in schuldeisersverzuim is komen te verkeren (art. 6:58 BW) doordat Vijverparc drie door de gemeente aangedragen projecten, die volgens de gemeente voldeden aan de compensatieafspraak, niet is gaan ontwikkelen. Dat verzuim maakt volgens de gemeente een eind aan haar eigen, overigens door haar betwiste, verzuim (art. 6:61 BW).

De bewijslast van dit gestelde maar door Vijverparc betwiste schuldeisersverzuim rust op de gemeente (HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8648).

Het hof zal achtereenvolgens deze drie projecten bespreken en beoordelen of deze projecten voldeden aan de in r.o. 3.6.3 gegeven norm: de gemeente moest aan Vijverparc dusdanige woningbouwprojecten aanbieden dat Vijverparc daarmee redelijkerwijs, alle aspecten van een project waaronder ook grondprijs en aantal woningen op de beschikbare kavel in aanmerking nemende, een kostenpost van € 300.000,-- kon compenseren met een “disagio” van (in beginsel) € 10.000,-- per woning. Als deze projecten, of één van deze projecten, daaraan voldeden is in zoverre sprake van schuldeisersverzuim nu Vijverparc geen van deze projecten is gaan ontwikkelen. In zoverre is de gemeente dan niet in verzuim en in zoverre kan Vijverparc geen vervangende schadevergoeding vorderen. Als de projecten, of één van de projecten, daaraan niet voldeden hoefde Vijverparc deze niet te gaan ontwikkelen, blijft in zoverre het verzuim van de gemeente bestaan en is zij in zoverre vervangende schadevergoeding verschuldigd.

[adres 1] [plaats]

Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente aan Vijverparc de locatie [adres 1] te [plaats] heeft aangeboden ter invulling van de compensatieovereenkomst.

Aan de door partijen in eerste aanleg overgelegde stukken ontleent het hof het navolgende chronologische verloop van de contacten tussen partijen met betrekking tot [adres 1].

- Op 24 november 2004 heeft hierover een eerste overleg plaatsgevonden tussen

Vijverparc en de gemeente.

- in een “Aktielijst” van 16 februari 2005 naar aanleiding van een overleg tussen Vijverparc en de gemeente staat:

“Aangeboden door gemeente tbv compensatie, terrein totaal 3477 m2, grondprijs € 164,- excl. BTW per m2. Plan ingediend met 8 patiowoningen, ivm marktconformiteit gewijzigd in 9 patiowoningen. “

- Bij brief van Vijverparc van 29 maart 2005 zond Vijverparc een inrichtingsvoorstel voor [adres 1] aan de gemeente.

- Op 3 februari 2006 heeft de gemeente aan Vijverparc een concept-projectovereenkomst van die datum gestuurd, met het voorstel deze op 14 april 2006 te bespreken.

- Bij e-mail van 7 februari 2006 heeft Vijverparc aan de gemeente bericht: “Deze overeenkomst is een goede start voor de uitwerking van de compensatieafspraak. In de overeenkomst dient echter de gehele compensatietoezegging als overweging opgenomen te worden, dit kan uiteraard ook in een voorovereenkomst maar dan dient deze voorovereenkomst als overweging opgenomen te worden. […..] een aantal opmerkingen nav diagonale bestudering:

- prijs dient te zijn per uitgeefbare m2 bouwkavel, deze zijn pas duidelijk bij definitieve planvorming

[…..]

- planschade is altijd voor de grondexploitant, dus voor de gemeente.”

- Bij faxbericht van 13 februari 2006 heeft Vijverparc aan de gemeente bericht:

“Als aanvulling op ons bericht van 7 februari jl. geven we hierbij een aantal concrete tekstvoorstellen van aandachtspunten om zodoende sneller en gemakkelijker tot afronding van de stukken te kunnen komen.

[…..]

In aanmerking nemende dat:

[…..]

De koopsom bedraagt € 165,-/m2.”

“De totale oppervlakte is niet geschikt voor woningbouw, ook niet te maken. Er resteert een aantal modellen waarbij er circa 30 langs omliggende wegen worden verkaveld. Moet er een groenstrook gehandhaafd blijven, dan resteren A en C tegen circa € 165,-/m2 maximaal. Peildatum onherroepelijke bouwvergunning, overdracht in ABC. Het restant zou als groenstrook ingepland kunnen worden en/of aan het bedrijventerrein worden toegevoegd. Graag willen wij dinsdag met jou een keuze maken en aan de slag gaan.”

- Volgens de gemeente heeft Vijverparc haar op 13 juli 2006 mondeling laten weten dat Vijverparc van deze locatie geen gebruik meer zou maken.

In hoger beroep heeft de gemeente haar standpunt herhaald; volgens haar had Vijverparc ter plaatse ten minste tien grondgebonden woningen kunnen realiseren.

Volgens Vijverparc was het terrein niet bouwrijp, had het geen woonbestemming voor meer dan vijf woningen en een bebouwing van 50% van het perceel waarmee de koopprijs veel te hoog zou worden, wilde de gemeente de disagio niet verdisconteren in de grondprijs, bleef de gemeente vasthouden aan de prijs voor bouwgrond voor het hele perceel terwijl in feite maar een deel van het (langgerekte en naast een loods gelegen) perceel bebouwd kon worden, en was niet voldaan aan de uitgangspunten van Vijverparc in haar fax van 13 februari 2006.

Het hof oordeelt dat over deze locatie nog te weinig feiten vaststaan, en het in de stukken door partijen gepresenteerde beeld nog te fragmentarisch is, om nu reeds een oordeel te kunnen geven over de geschiktheid van deze locatie in het kader van de compensatieafspraak.

Nu de bewijslast op de gemeente rust en Vijverparc gemotiveerd verweer heeft gevoerd, zal het hof de gemeente in de gelegenheid stellen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat het hier een geschikte locatie in de zin van de compensatieafspraak betrof en dat Vijverparc deze mogelijkheid om redenen die voor rekening van Vijverparc komen, niet heeft benut. Het gaat dan met name om het verloop en het resultaat van de diverse besprekingen tussen partijen.

Na deze getuigenverhoren kan, als het hof tot het oordeel zou komen dat het hier een in beginsel geschikte locatie betreft, nog een deskundigenbericht nodig zijn over de vraag of Vijverparc met deze locatie, alle dan vaststaande gegevens en de situatie rond 2005/2006 in aanmerking nemende, redelijkerwijs een disagio van € 10.000 had kunnen realiseren.

[adres 2] [plaats]

Vijverparc stelt dat dit een matige locatie voor maximaal vijf koopwoningen betrof, dat zij heeft uitgerekend dat zij geen disagio van € 10.000,-- per woning zou kunnen behalen als van een grondprijs van € 200,-- per m2 zou worden uitgegaan, maar dat de gemeente aan deze prijs bleef vasthouden. Vijverparc verwijst naar een email van haar aan de gemeente van 23 juni 2006, waarin zij o.a. schrijft: “De grondprijs bedraagt € 165,-/m2, peildatum onherroepelijke bouwvergunning.” (kennelijk bedoelt Vijverparc dat de grondprijs wat haar betreft € 165,-- zou moeten bedragen). De gemeente heeft hierop bij email van 20 april 2007 geantwoord: “Zoals eerder door jullie is verzocht bijgaand nog eens de te hanteren prijs voor de ontwikkeling van de locatie [adres 2] [….] De verkoopprijs die we voor deze locatie hanteren is euro 200 per m2, exclusief BTW. Ik stel voor vanaf een nader over een te komen datum (bijv. 1-7-2005 maar in ieder geval niet de door jullie voorgestelde datum onherroepelijk zijn bouwvergunning) daar een rentefactor op los te laten…..”

De gemeente heeft gesteld dat dit een ruime locatie van 1350 m2 is en dat Vijverparc daarover gegevens heeft ontvangen (prod. 20 cva). Vijverparc heeft volgens de gemeente een aantal woningbouwvarianten doen opstellen, ook nadat de door de gemeente gehanteerde grondprijs bekend was geworden, voor minimaal vijf en maximaal zes woningen. Vijverparc heeft niet toegelicht waarom zij deze locatie heeft afgewezen, aldus de gemeente.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de gemeente onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat dit een geschikte locatie was in het kader van de compensatieafspraak, en dat zij niet is ingegaan op de stellingen van Vijverparc over de te hoge grondprijs die de gemeente hanteerde.

In hoger beroep heeft de gemeente nog toegevoegd dat de vraag of met een locatie de disagio kan worden gerealiseerd niet enkel afhankelijk is van de door de gemeente te hanteren gronduitgifteprijs. De door de gemeente gehanteerde grondprijs was marktconform en ook daarmee was het voor Vijverparc mogelijk om een disagio van € 10.000,-- per koopwoning te realiseren. De gemeente biedt daarvan bewijs aan. Bij pleidooi heeft de gemeente gesteld dat ter plaatse inmiddels een kinderopvang is gerealiseerd.

Vijverparc heeft gesteld dat de grondprijs veruit het belangrijkste obstakel was in de aangeboden projecten, ook bij [adres 2]. Zij heeft aangegeven dat de grondprijs € 165,-- zou moeten zijn om een disagio van € 10.000 per woning te kunnen realiseren. Daarmee heeft de gemeente niet ingestemd. De gemeente eiste ook dat Vijverparc een openbaar achterpad zou realiseren op grond die als dure bouwgrond verkocht zou worden. Daarmee zou de grondprijs op € 225 (bij zes woningen) tot € 270 (bij vijf woningen) per m2 komen, wat tot een veel te hoge koopprijs voor een woning zou leiden. Vijverparc stelt verder dat de Maastrichterbaan bovendien helemaal geen woningbouwlocatie was: er stond een school. Bij pleidooi heeft Vijverparc toegevoegd dat op het perceel de bestemming “doeleinden van openbaar nut en/of sociale doeleinden” rustte en dat er volgens het bestemmingsplan slechts de mogelijkheid was om één dienstwoning te bouwen.

Naar het oordeel van het hof kan ten aanzien van deze locatie thans nog niet beoordeeld worden of dit als een “geschikte” locatie in de zin van de compensatieafspraak kan worden beschouwd.

Als vaststaand kan voorlopig worden aangenomen dat de gemeente voor deze locatie vast hield aan een grondprijs van € 200,-- per m2. Voor beantwoording van de vraag of bij die grondprijs redelijkerwijs mogelijk zou zijn geweest om een “disagio” van € 10.000 per woning te realiseren, heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen van partijen en, zoals het er nu naar uitziet, met name aan een deskundigenrapport. Ook ten aanzien van deze locatie zal een in deze materie deskundige moeten berekenen of op deze locatie redelijkerwijs een disagio van € 10.000 per woning, alle omstandigheden ter plaatse en de situatie tussen ongeveer medio 2006 en medio 2007 in aanmerking nemende, haalbaar zou zijn geweest. Het hof kan daarbij niet uitgaan van de stukken die de gemeente bij memorie van grieven heeft overgelegd, aangezien het “bouwkostenvergelijk” een door de gemeente zelf opgesteld stuk is waarvan niet duidelijk is waaraan de gemeente de daarin genoemde gegevens heeft ontleend, terwijl de berekening van [accountants] en Co in opdracht van (uitsluitend) de gemeente is opgesteld aan de hand van eveneens eenzijdig aangeleverde uitgangspunten; overigens is de opdrachtbrief met gegevens niet overgelegd.

De bestemming ter plaatse is kennelijk niet gewijzigd, nu de gemeente stelt dat daar inmiddels een kinderopvang is gevestigd.

Partijen dienen ten aanzien van deze locatie ten minste nog de volgende inlichtingen, voorzien van een deugdelijke onderbouwing met bewijsstukken, te verstrekken:

Partijen dienen deze gegevens bij de eerstkomende memorie wisseling te verstrekken, na de getuigenverhoren zoals in r.o. 3.10.3 aangekondigd.

[adres 3] [plaats]

Volgens Vijverparc zou het hier oorspronkelijk gaan om acht koopwoningen en realiseert de huidige ontwikkelaar daar nu zes koopwoningen. Er is volgens Vijverparc nimmer een concrete aanbieding vanuit de gemeente overgelegd.

De gemeente heeft een email van haar aan Vijverparc overgelegd van 27 juli 2007, die luidt:

“In de zoektocht naar compensatiemogelijkheden loop ik er tegenaan dat in [plaats] aan [adres 3] [….] een terrein is te verkrijgen waarop maximaal 8 woningen kunnen worden gerealiseerd. Ik stel voor daar eens te gaan kijken en indien jullie daarin een serieuze ontwikkelmogelijkheid ziet mij daarover te berichten.“

Op 29 juli 2007 heeft Vijverparc per email als volgt geantwoord:

“Jan kun je nog wat info geven.geldend bplan inmeting en eventueel stedb.visie, randvoorwaarden etc…..”

Bij fax van 2 augustus 2007 heeft de gemeente aan Vijverparc bestemmingsplaninformatie (3 pagina’s) betreffende [adres 3] toegestuurd.

De grond was bouwrijp en eigendom van ZO Wonen, die volgens de gemeente bereid was tot verkoop aan een eventuele derde.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de gemeente te weinig heeft gesteld en onderbouwd om dit als een serieus aanbod in het kader van de compensatieafspraak te kunnen beschouwen.

De gemeente heeft bij memorie van grieven (grief 8) haar stellingen uit de eerste aanleg herhaald, maar zij heeft daaraan geen nadere informatie over deze locatie toegevoegd. Bij pleidooi heeft zij enkel toegevoegd dat de locatie inmiddels is bebouwd met woningen.

Vijverparc heeft bij memorie van antwoord haar verweer dat dit geen reëel aanbod was, herhaald. Bij pleidooi heeft zij gesteld dat nooit een grondprijs bekend is gemaakt, en dat bovendien uit een akte van levering van 28 maart 2006 tussen de gemeente en Zo Wonen blijkt dat tussen deze partijen al op 13 maart 1997 een exploitatieovereenkomst met betrekking tot dit gebied is gesloten; de gemeente kon dus over deze locatie ten behoeve van Vijverparc helemaal niet beschikken, aldus Vijverparc.

Nu de bewijslast dat de aangeboden locaties geschikte locaties waren in de zin van de compensatieafspraak, op de gemeente rust, oordeelt het hof dat de gemeente nog steeds te weinig heeft gesteld om te kunnen beoordelen of de gemeente hiermee aan Vijverparc een reële mogelijkheid heeft geboden om bij de ontwikkeling van dit project een disagio van € 10.000 te kunnen behalen. Over de grondprijs en de verkaveling is niets bekend. Ook brengt de stelling van Vijverparc dat de gemeente ten aanzien van dit gebied al in 1997 een exploitatieovereenkomst met een derde had gesloten, waarop de gemeente bij pleidooi enkel heeft gereageerd met de stelling dat die derde de grond wel aan haar zou willen verkopen, mee dat niet zonder meer gegeven was dat daar voor Vijverparc mogelijkheden lagen. Het oordeel van de rechtbank op dit punt is mitsdien juist.

Het (subsidiaire) beroep van de gemeente op overmacht

Voor het geval het hof het primaire (geen tekortkoming) en het subsidiaire (er is sprake van schuldeisersverzuim) verweer van de gemeente niet zou volgen heeft zij zich beroepen op overmacht. Dat standpunt is met name verwoord ter comparitie door de heer [senior projectmanager], senior projectmanager bij de gemeente, die heeft verklaard dat de gemeente meer compensatiemogelijkheden had aangeboden als die er waren geweest, maar dat er voor veel woningbouwprojecten langlopende contracten met derden waren gesloten, o.a. al in 1997/1998, waarop de gemeente niet ten behoeve van Vijverparc kon inbreken.

Een beroep op deze laatste omstandigheid levert echter geen overmacht op. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de gemeente van die langlopende contracten al op de hoogte was toen zij de compensatieafspraak maakte, zodat die omstandigheid voor haar rekening komt. Voor zover de gemeente zich er ook in het algemeen op beroept dat er, behalve [adres 1], [adres 2] en [adres 3] al die jaren geen geschikte locaties meer waren, komt ook die omstandigheid voor rekening van de gemeente, aangezien zij door het maken van de afspraak dat zij aan Vijverparc “de gelegenheid zou bieden” om circa € 300.000,-- verlies te compenseren in gemeentelijke bouwplannen, bij Vijverparc het vertrouwen heeft gewekt dat zij dat, bijzondere en ten tijde van het maken van de afspraak nog niet voorziene omstandigheden daargelaten, waar kon maken. Een algemeen beroep op het niet voorhanden zijn van geschikte locaties – los van de besproken drie locaties – volstaat dan niet. Tegenover de stelling van Vijverparc (ter comparitie op 5 juni 2009) dat het opvallend is hoeveel huizen er jaarlijks door de gemeente “verdeeld” worden, en dat zij suggesties aan de gemeente heeft voorgelegd waarop het antwoord was dat die al aan derden vergeven waren, heeft de gemeente haar beroep op overmacht onvoldoende onderbouwd.

De rechtbank heeft het algemene beroep van de gemeente op overmacht mitsdien terecht verworpen.

Stand van zaken

Ten aanzien van de locatie [adres 1] zullen eerst getuigenverhoren worden gehouden en zal later wellicht ook een deskundigenbericht nodig zijn.

Ten aanzien van de locatie [adres 2] dienen partijen bij memorie na enquête nadere gegevens te verstrekken en kan zo nodig daarna een deskundigenbericht gelast worden.

De locatie [adres 3] oordeelt het hof niet geschikt in de zin van de compensatieafspraak.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Ten overvloede

Het hof geeft partijen nadrukkelijk nog het volgende in overweging.

Om de procedure te kunnen voortzetten dienen partijen, en getuigen, zich uitgebreid en gedetailleerd te gaan verdiepen in het verleden om gegevens boven water te halen die zich ten minste acht jaar geleden hebben voorgedaan. Daarbij dient bedacht te worden dat de getuigenverhoren en deskundigenbericht(en), voor zover de feiten thans vaststaan, maximaal de helft van de 30 afgesproken woningen betreffen die Vijverparc als compensatie zou kunnen bouwen. Voor de andere helft staat de verplichting van de gemeente tot schadevergoeding vast, nu haar verweren tegen het bestaan van een dergelijke verplichting zijn verworpen. Het hof roept in herinnering dat partijen bij het pleidooi hebben verklaard dat tussen hen ook nog andere geschillen c.q. procedures lopen.

Het hof geeft partijen (nogmaals) in overweging om bij deze stand van zaken met elkaar te rade te gaan om nog eens te pogen (al) hun geschillen minnelijk te regelen, al dan niet via zakelijke mediation. De tijd, kosten en moeite die nu in het ophalen van details uit het verleden moet worden gestoken, kan wellicht beter aan een regeling voor de toekomst worden besteed.