HR, 08-12-2017, nr. 16/05345

[verweerster] (hierna: [verweerster] ) heeft haar zwager [eiser] (hierna: [eiser] ) opdracht gegeven om op eigen naam voor haar een Mercedes Benz CLK uit te zoeken en uit Duitsland te importeren. Nadat [verweerster] weigert de Mercedes af te nemen, ontbindt [eiser] de overeenkomst. [verweerster] vordert terugbetaling van het door haar reeds voor de auto betaalde bedrag. In reconventie vordert [eiser] onder meer vergoeding van de in verband met de auto gemaakte kosten. In cassatie speelt de vraag of het hof kon oordelen dat [eiser] de schadeposten niet op deugdelijke wijze aan het hof ter beoordeling heeft voorgelegd en de vraag of het hof al dan niet heeft geoordeeld dat [eiser] de Mercedes in eigen naam heeft gekocht.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 30 oktober 2013 (hierna: het tussenvonnis) vastgestelde feiten.1.Het betreft, samengevat, de volgende feiten:

(i) [verweerster] , woonachtig in [woonplaats] , wenste een cabriolet te kopen. Zij heeft begin 2009 aan haar zwager [eiser] , gevraagd haar daarmee te helpen. [eiser] heeft expertise op het gebied van de im- en export van personenauto’s.

(ii) [verweerster] heeft [eiser] nadien opdracht gegeven om op eigen naam voor haar een Mercedes Benz CLK te zoeken en deze uit Duitsland te importeren. De auto zou worden doorgevoerd naar het Verenigd Koninkrijk. [eiser] zou deze opdracht, die niet op schrift is gesteld, bij wijze van vriendendienst uitvoeren.

(iii) [eiser] heeft vervolgens voor [verweerster] een Mercedes Benz CLK in Duitsland gezocht en een dergelijke auto bij een autodealer aldaar gevonden.

(iv) [eiser] heeft op enig moment ten behoeve van [verweerster] op papier gezet welke bedragen zij aan hem moest betalen in verband met de door hem ten behoeve van haar in Duitsland aangeschafte Mercedes. Daarin zijn als bedragen vermeld € 32.000,- en € 7.700,-.

(v) Op 24 april 2009 heeft [verweerster] aan [eiser] een bedrag van GBP 29.166,22 (afgerond € 32.192,-) betaald.

(vi) [eiser] heeft op 30 april 2009 in Duitsland de Mercedes Benz CLK (hierna: de Mercedes) voor [verweerster] gekocht en geleverd gekregen.2.[eiser] heeft de auto diezelfde dag naar Nederland gereden en vervolgens onder de carport voor zijn huis in [plaats] geparkeerd.

(vii) Op 11 mei 2009 heeft [verweerster] nog GBP 7.040,90 (€ 7.700,-) aan [eiser] betaald.

(viii) [verweerster] is vervolgens medio mei 2009 naar Nederland gekomen om de Mercedes Benz CLK bij [eiser] op te halen. [verweerster] wilde de Mercedes Benz CLK uiteindelijk niet meenemen naar het Verenigd Koninkrijk. Zij heeft toen van [eiser] een BMW gekocht voor € 14.000,-. De koopprijs van de BMW heeft zij niet aan [eiser] voldaan. De Mercedes Benz CLK heeft ze bij [eiser] thuis achtergelaten. Er was geen sprake van omruiling van de Mercedes Benz CLK voor de BMW.

(ix) Op 29 mei 2009 heeft [eiser] vervolgens de Mercedes Benz CLK in Nederland ingevoerd. Op dat moment werd hij in Nederland BPM (Belastingen op personenauto's en motorrijwielen) verschuldigd. De BPM bedroeg € 9.310,-.

(x) In november 2009 heeft [verweerster] aan [eiser] laten weten de Mercedes Benz CLK niet meer te willen hebben en deze ook niet door [eiser] te willen laten omruilen voor een andere auto. Zij wilde - naast de al aangeschafte BMW - helemaal geen auto meer kopen van [eiser] .

(xi) Op 1 maart 2010 heeft [eiser] de overeenkomst met betrekking tot de Mercedes Benz CLK buitengerechtelijk ontbonden.

(xii) Op 26 oktober 2012 is [eiser] door [verweerster] in gebreke gesteld.

[verweerster] heeft bij dagvaarding van 26 november 2012 gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van € 25.963,41 met rente en kosten. Dit betreft het door [eiser] op grond van de ongedaanmakingsverplichting na ontbinding van de overeenkomst aan haar terug te betalen bedrag van (volgens [verweerster] ) in totaal € 39.963,41 minus de koopsom voor de BMW.

[eiser] heeft verweer gevoerd en in reconventie, na wijziging van eis, betaling aan hem gevorderd van een bedrag van € 31.317,64. Dit bedrag is het verschil tussen hetgeen [eiser] aan [verweerster] moet terugbetalen (door hem gesteld op € 39.770,-) en hetgeen [verweerster] volgens [eiser] nog aan hem moet betalen − te weten (i) schadevergoeding in verband met de aanschaf van de Mercedes, (ii) terugbetaling van diverse door [eiser] in het verleden aan [verweerster] uitgeleende bedragen en (iii) betaling van de koopsom voor de BMW − na aftrek van de opbrengst van de verkoop van de Mercedes aan een derde.3.

In haar tussenvonnis overweegt de rechtbank Den Haag dat [eiser] “de overeenkomst van opdracht, meer specifiek lastgeving zonder loon, tot de aanschaf ten behoeve van [verweerster] door [eiser] op zijn eigen naam van ‘een’ Mercedes Benz CLK (cabrio) in Duitsland, welke bestemd was om via Nederland te worden doorgevoerd naar het Verenigd Koninkrijk” (rov. 4.2) terecht buitengerechtelijk heeft ontbonden (rov. 4.3).

[verweerster] heeft daarom recht op terugbetaling van de door haar voor de Mercedes betaalde bedragen verminderd met de koopprijs voor de BMW (rov. 4.4).

In reconventie oordeelt de rechtbank dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om hem toe te laten tot het bewijs dat hij in Duitsland voor de Mercedes een koopprijs van € 38.000,- te vermeerderen met 19% BTW heeft betaald (rov. 4.6). De rechtbank overweegt voorts dat toen [verweerster] in verzuim4.raakte, [eiser] er redelijkerwijs voor kon kiezen om de auto in Nederland te importeren, dat [eiser] dat heeft gedaan en dat [verweerster] de hierdoor voor [eiser] ontstane kosten, voor zover deze komen vast te staan, aan hem behoort te vergoeden (rov. 4.7). De rechtbank laat [eiser] toe tot het leveren van bewijs van de door [eiser] op dat moment gestelde schade in verband met de Mercedes (invoerrechten, kosten keuring en kenteken, verzekering en wegenbelasting) en de door hem gestelde leningen aan [verweerster] .

In haar eindvonnis van 10 december 2014 overweegt de rechtbank dat uit de bewijslevering is gebleken dat niet [eiser] , maar [A] BV de Mercedes in Duitsland heeft gekocht en geleverd gekregen (rov. 2.5). Zij verbindt daaraan de conclusie dat, nu gesteld noch gebleken is dat de BV de auto op haar beurt in eigendom heeft overgedragen aan [eiser] (privé), ervan moet worden uitgegaan dat de BV de auto in Nederland heeft geïmporteerd. De rechtbank komt in zoverre terug op de andersluidende beslissingen in het tussenvonnis en concludeert dat [eiser] in privé niets ter zake van de Mercedes van [verweerster] te vorderen heeft, zodat ook de bewijsopdracht onbesproken kan blijven (rov. 2.7-2.8). De rechtbank acht de door [eiser] gestelde geldlening niet bewezen. Zij wijst de vorderingen in reconventie af. In conventie wordt [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] € 25.963,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2012, te betalen.

In het door [eiser] ingestelde hoger beroep5.oordeelt het hof in zijn arrest van 19 juli 2016 in conventie dat [verweerster] niet € 39.982,- maar € 39.700 voor de Mercedes heeft betaald (rov. 4). Het hof vernietigt in zoverre het eindvonnis en veroordeelt [eiser] om aan [verweerster] € 25.700,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 oktober 2012, te betalen.

In reconventie bespreekt het hof achtereenvolgens de geldlening en de schadevergoeding:

“De geldlening (b) (grief 4)

6. De rechtbank heeft [eiser] bij tussenvonnis van 30 oktober 2013 toegelaten tot het bewijs van deze geldlening. Deze beslissing is juist en staat in hoger beroep niet ter discussie. Wél klaagt [eiser] met grief 4 over de bewijswaardering. Hij vindt dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat hij niet in zijn bewijs is geslaagd. De grief wordt verworpen. Ook het hof komt tot het oordeel dat [eiser] niet in de bewijslevering is geslaagd. Het hof maakt de overwegingen van de rechtbank (2.9 tot en met 2.12 in het eindvonnis van 10 december 2014) tot de zijne. Dit wordt niet anders door hetgeen [eiser] bij memorie van grieven ter toelichting op deze grief heeft aangevoerd, temeer niet nu dit uitvoerige betoog voornamelijk de Mercedes betreft en gestelde onwaarachtigheden van [verweerster] die de rechtbank al heeft gewogen en ontoereikend heeft bevonden, bij welk oordeel het hof zich aansluit. Onder deze omstandigheden hoeft het beroep op verjaring terzake van [verweerster] niet besproken te worden.

De schadevordering (a) van [eiser] (grief 1)

7. Met grief 1 klaagt [eiser] over het oordeel van de rechtbank dat de Mercedes door de rechtspersoon [A] B.V. (en niet door [eiser] privé) is gekocht en, naar het hof begrijpt, over de daaraan verbonden gevolgtrekking dat [eiser] in privé geen schade heeft geleden door de wanprestatie van [verweerster] .

8. Deze grief slaagt. Vast staat immers dat [verweerster] en [eiser] in privé een overeenkomst van opdracht hebben gesloten, waarbij [verweerster] aan [eiser] opdracht heeft gegeven voor haar een Mercedes cabrio uit Duitsland in te voeren. Ook staat vast dat [eiser] deze overeenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden omdat [verweerster] de Mercedes die [eiser] in haar opdracht had gekocht niet wilde afnemen. De daaruit voor [eiser] voortvloeiende schade – voor zover deze in rechte komt vast te staan – dient [verweerster] te vergoeden. Dit betekent dat het hof, anders dan de rechtbank, de gestelde schadeposten, voor zover in hoger beroep door de memorie van grieven ontsloten, hierna zal bespreken.

Grief 2

9. De toelichting op deze grief (na rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis van 30 oktober 2013 geciteerd te hebben en deze beslissing onterecht genoemd te hebben) luidt aldus.

“Op basis van alle door [eiser] (ook na het tussenvonnis van 30 oktober 2013) aangevoerde feiten en omstandigheden had de rechtbank niet zonder meer mogen aannemen dat ondermeer niet is komen vast te staan dat de door [eiser] gevorderde btw over € 38.000,00. De rechtbank had een deskundige moeten benoemen, dan wel [eiser] in staat moeten stellen, zoals aangeboden, (nader) getuigenbewijs te leveren.”

10. Deze grief is voor het hof, evenals voor de wederpartij, volstrekt onduidelijk. Niet is toegelicht wat met deze grief is bedoeld en waarom [eiser] het met de rechtbank (kennelijk ten aanzien van de btw) niet eens is. De grief zal daarom als ontoereikend onderbouwd worden verworpen.

Grief 3

11. Deze grief bevat een klacht over het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 4.11 van het tussenvonnis van 30 oktober 2013) dat de koopprijs van de BMW al is verrekend met de ongedaanmakingsvordering van [verweerster] en dus niet nogmaals door [eiser] kan worden gevorderd. Als toelichting geeft [eiser] dat [verweerster] niets van hem te vorderen heeft, zodat [verweerster] de koopprijs gewoon moet voldoen. Deze grief stuit af op hetgeen hiervoor in dit arrest in rechtsoverweging 4 is overwogen. De grief wordt daarom verworpen.

Grief 5

12. Deze grief is een zogenaamde veeggrief zonder zelfstandige betekenis en faalt eveneens.

Slotsom

13. Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven 2 tot en met 5 worden verworpen, terwijl grief 1 slaagt. Aangezien [eiser] echter heeft nagelaten op deugdelijke wijze aan het hof de schadeposten ter beoordeling voor te leggen en van een onderbouwing te voorzien, heeft het slagen van grief 1 verder geen effect, zodat (ook) de overige stellingen en weren van [verweerster] in eerste aanleg in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep geen bespreking behoeven. Zoals in rechtsoverweging 4 van dit arrest overwogen, komt het hof (in conventie) tot een iets lager bedrag dat aan [verweerster] terugbetaald moet worden. Op dit onderdeel zal het bestreden eindvonnis worden vernietigd. Voor het overige zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. […]”

[eiser] heeft bij dagvaarding van 19 oktober 2016, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 19 juli 2016. [verweerster] heeft zich bij conclusie van antwoord gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad in het principale beroep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en [verweerster] heeft gedupliceerd.

Het principale cassatiemiddel, dat bestaat uit twee genummerde onderdelen en een veegklacht, is gericht tegen de rov. 8 tot en met 13. In de kern beklaagt het middel zich erover dat het hof wel grief 1 van [eiser] gegrond heeft bevonden, maar desondanks niet is toegekomen aan een beoordeling van de door hem aangevoerde schadeposten. De onderdelen kunnen gezamenlijk besproken worden.

Grief 1 was gericht tegen de rov. 2.5 tot en met 2.7 van het eindvonnis. Hierin oordeelt de rechtbank dat [eiser] de Mercedes niet in privé heeft gekocht en verbindt zij daaraan de gevolgtrekking dat hij (in privé) geen schade heeft geleden. Aan dat laatste verbindt de rechtbank de vervolgconclusie dat het bewijs van de schadeposten niet beoordeeld hoeft te worden (rov. 2.8).

In de toelichting op grief 1 betoogt [eiser] dat hij de Mercedes in Duitsland in privé heeft gekocht (MvG nr. 5). Voorts heeft [eiser] gesteld dat ook als hij de Mercedes niet in privé heeft gekocht, hij toch in privé schade lijdt omdat hij in privé de met de auto samenhangende kosten heeft betaald (Akte van 12 januari 2015 nr. 5).

Grief 1 stelde volgens het hof aan de orde de oordelen van de rechtbank (i) dat [A] BV en niet [eiser] de Mercedes heeft gekocht en (ii) de gevolgtrekking dat [eiser] dus in privé geen schade heeft gelden door de wanprestatie van [verweerster] (rov. 7).

Of het hof in rov. 8 een oordeel heeft gegeven over het eerste punt, laat ik nog even in het midden (dit komt aan de orde in het incidentele middel). In ieder geval heeft het hof over tweede punt geoordeeld dat, nu [eiser] de door hem (in privé) gesloten opdrachtovereenkomst heeft ontbonden wegens het niet afnemen van de Mercedes door [verweerster] , hij recht heeft op vergoeding van de daaruit voor hem voortvloeiende schade. Dit laatste geldt echter voor zover (a) deze schade komt vast te staan en (b) de gestelde schadeposten in hoger beroep door de memorie van grieven worden ontsloten.

Uit opbouw van het arrest blijkt dat het hof vervolgens punt (b) heeft beoordeeld aan de hand van de grief 2 (over de schadepost BTW), grief 3 (over verrekening van de koopprijs van de BMW met de aan [verweerster] terug te betalen bedragen) en grief 5 (een veeggrief). Na deze grieven te hebben verworpen, concludeert het hof in rov. 13 dat het slagen van grief 1 [eiser] niet baat, omdat de schadeposten niet op deugdelijke wijze ter beoordeling aan het hof zijn voorgelegd.

Het hof heeft grief 1 dus kennelijk niet zo gelezen, dat daarmee ook aan de orde werd gesteld of de schade was komen vast te staan.

In zijn toelichting op grief 4 (over de gestelde lening) heeft [eiser] uitgebreid geciteerd uit zijn conclusie na enquête. Die citaten betroffen ook zijn standpunt over de schadeposten in verband met de Mercedes.6.Het hof vindt het betoog over de Mercedes niet relevant voor de vraag of de gestelde leningen zijn bewezen (rov. 6), welk oordeel niet ter discussie staat. Het hof betrekt dit betoog verder niet bij zijn beoordeling of de gestelde schadeposten in hoger beroep door de memorie van grieven worden ontsloten.

Voor zover het middel in de subonderdelen 1.1 tot en met 1.4 en (deels) 2.1 klaagt dat het hof de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel heeft miskend, dient het te falen. De positieve zijde van de devolutieve werking brengt mee dat, zodra een of meer grieven doel treffen en op zichzelf tot vernietiging van het bestreden vonnis moeten leiden, in eerste aanleg door geïntimeerde aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren alsnog ambtshalve door de appelrechter moeten worden behandeld.7.De ratio van deze werking is er in gelegen dat de geïntimeerde op deze wijze niet (incidenteel) hoeft te appelleren tegen de verwerping c.q. het onbesproken laten van diens stellingen voor zover hij zich met het dictum van de uitspraak kan verenigen. De geïntimeerde ondervindt vanwege het gunstige dictum immers geen nadeel van het niet slagen van zijn stelling. De positieve zijde van de devolutieve werking werkt aldus ten gunste van geïntimeerde.

De appellant profiteert slechts van de positieve zijde van de devolutieve werking ten aanzien van zijn stellingen in eerste aanleg die gericht zijn tegen de stellingen van geïntimeerde die onder de positieve devolutieve werking vallen. Deze stellingen moeten, uiteraard alleen indien de stellingen van geïntimeerde waartegen zij gericht zijn door de devolutieve werking zijn gaan ‘herleven’, eveneens ambtshalve door de appelrechter worden behandeld. Binnen het door een geslaagde grief ontsloten gebied kan de devolutieve werking dus ook ten gunste van appellant werken.8.Deze laatste situatie doet zich, anders dan de hier bedoelde subonderdelen veronderstellen, in het onderhavige geval niet voor omdat het hof heeft geoordeeld dat grief 1 niet ook zag op de door [eiser] aangevoerde schadeposten.

In het middel ligt echter ook een klacht besloten over de negatieve zijde van de devolutieve werking van het appel. Deze komt erop neer dat het hof een onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd oordeel heeft gegeven over het door de grieven (in het bijzonder grief 1) ontsloten gebied zodat ook onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd het oordeel in rov. 13, dat [eiser] heeft nagelaten op deugdelijke wijze de schadeposten aan het hof voor te leggen (vgl. subonderdeel 1.2, eerste alinea; subonderdeel 1.3 dat blijkens de daarop gegeven toelichting mede klaagt over een te beperkte uitleg van grief 1 (s.t. nr. 6); subonderdeel 2.1, laatste alinea, dat kennelijk ook ziet op het niet beoordelen van het aangedragen bewijs alsmede subonderdelen 2.2 en 2.3 voor zover deze voortbouwen op subonderdeel 2.1).

Naar ik meen slaagt deze klacht. Grieven moeten behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en de wederpartij.9.Gezien de overwegingen waartegen grief 1 was gericht, ligt voor de hand dat [eiser] met grief 1 niet alleen aan de orde stelt dat hij wel (in privé) in de Mercedes heeft gekocht, maar ook de gevolgtrekking dat hij dus ook (in privé) schade heeft geleden. Deze koppeling ligt besloten in de overwegingen van het eindvonnis waartegen grief 1 was gericht, was kenbaar voor [verweerster] (vgl. MvA nr. 5 en Antwoordakte van 9 februari 2016 nr. 9) en is ook door het hof in rov. 7 onderkend.

Het ligt dan óók voor de hand dat [eiser] met deze grief tevens het oog heeft op de vervolgconclusie van de rechtbank in rov. 2.8 over de noodzaak om het bewijs van de schadeposten te beoordelen. Grief 1 heeft voor [eiser] immers geen zin als het resultaat daarvan zou zijn dat hij weliswaar de auto in privé heeft gekocht, of althans schade in privé heeft geleden, maar dat het daar verder bij blijft. De inzet van grief 1 was kennelijk dat alsnog moest worden toegekomen aan de beoordeling van zijn bewijs van de schadeposten. Hoewel het hof de hiervoor bedoelde gevolgtrekking in het vonnis onderkent, verliest het de vervolgconclusie uit het oog door de vraag of [eiser] in privé schade heeft geleden uitsluitend te beoordelen aan de hand van de grieven 2, 3 en 5. Dat laatste ligt des te minder voor de hand nu deze grieven andere onderwerpen betroffen dan de schadeposten ter zake waarvan de rechtbank een bewijsopdracht had gegeven. In het verlengde hiervan slaagt ook de veegklacht onderaan p. 7 van het middel.

De klacht van subonderdeel 2.4 komt erop neer dat het hof (in rov. 13) heeft miskend dat [eiser] de in de MvG als schadepost aangevoerde waardevermindering van de Mercedes specifiek heeft onderbouwd, zodat het hof daarover in ieder geval had dienen te oordelen.

Gezien het slagen van de bij 2.6 bedoelde klacht behoeft het subonderdeel geen behandeling. Voor zover er zelfstandige betekenis aan toekomt, zou subonderdeel 2.4 moeten falen omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. In de MvG nr. 10, waarnaar het subonderdeel verwijst, wordt grief 4 inzake de geldleningen geformuleerd. Vervolgens wordt in MvG nr. 11 geciteerd uit de conclusie na enquête nrs. 4-44. De nrs. 36-42 van de conclusie na enquête gaan over de schadeposten, waaronder de waardevermindering van de auto. De MvG bevat geen nrs. 36 t/m 42. Het hof heeft bij de behandeling van grief 4 het betoog over de schadeposten aangemerkt als irrelevant voor de beoordeling van die grief (rov.6).

Subonderdeel 2.5 richt zich, onder de voorwaarde dat subonderdeel 1.2 ongegrond wordt bevonden, tegen de rov. 9-10 waarin het hof oordeelt dat grief 2 onvoldoende is onderbouwd. Het onderdeel betoogt dat het hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling dan wel te hoge eisen aan de grief heeft gesteld. Volgens het onderdeel volgt uit de grief overduidelijk dat hierin wordt betoogd dat de rechtbank in rov. 4.6 van het tussenvonnis ten onrechte [eiser] ’s stelling ten aanzien van de BTW heeft verworpen terwijl hij ter zake (nader) getuigenbewijs had aangeboden.

Zoals eerder opgemerkt, moeten grieven behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en de wederpartij. De grief van [eiser] , door het hof geciteerd in rov. 9, houdt in feite niet meer in dan de klacht dat de rechtbank een deskundige had moeten benoemen of getuigenbewijs had moeten toestaan. De grief licht op geen enkele wijze toe op welke grond de rechtbank hiertoe had moeten overgaan. Teneinde [verweerster] in staat te stellen zich tegen de grief te verweren heeft het hof mijns inziens kunnen oordelen dat [eiser] niet kon volstaan aan te duiden tegen welk oordeel de grief zich richt – in zoverre is de grief duidelijk genoeg – maar had hij ook aan moeten geven waarom hij meent dat het oordeel onjuist is.10.Nu [eiser] dit heeft nagelaten is het oordeel van het hof, dat de grief als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen, onjuist noch onbegrijpelijk zodat de klacht faalt.

Ik kom tot de slotsom dat het principale middel slaagt.