HR, 18-06-2021, nr. 20/02219

Nu het in cassatie alleen nog gaat om de verrekening van de waarde van de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat] te [plaats] , zal de weergave van de feiten en het procesverloop daarop worden toegespitst.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:1.

(i) Partijen zijn bij notariële akte van 4 november 19922.de volgende huwelijkse voorwaarden (hierna: HV) overeengekomen.

“(...)

ARTIKEL 1.

Tussen de echtgenoten wordt iedere vermogensrechtelijke gemeenschap uitgesloten.

(...)

VERREKENINGSBEDINGEN

ARTIKEL 5.

a. Na afloop van ieder kalenderjaar zal door de echtgenoten bij helfte worden verdeeld, hetgeen over dat kalenderjaar van hun inkomens als in artikel 3 omschreven niet is aangewend ter bestrijding van de in artikel 3 bedoelde kosten van de huishouding.

(…)

b. tot het privé-vermogen van de man behoort het gehele perceel [a-straat 1] en [a-straat 2] te [plaats] . Terzake van hun onderlinge verhouding stellen partijen de waarde van dit perceel vast op vierhonderd vijf en twintig duizend gulden (ƒ 425.000,-). Ingeval (...) van echtscheiding of scheiding van tafel en bed tussen partijen heeft de vrouw recht op veertig procent (40%) van het verschil tussen de verkoopprijs (tegenprestatie) en de hierboven vastgestelde waarde, welke verkoopprijs eerst echter dient te worden verminderd met de eventueel verschuldigde makelaarskosten. Partijen zijn de hierboven omschreven verrekening ten behoeve van de vrouw mede overeengekomen aangezien de vrouw dan wel niet financieel maar wel anderszins heeft bijgedragen tot de huidige staat waarin het perceel zich bevindt.

Voormelde waarde wordt geïndexeerd en verhoogd of verlaagd conform de stijging of daling van de gemiddelde prijs van koopwoningen zoals die door het Centraal Bureau voor de statistiek wordt gepubliceerd waarbij als peiljaar wordt genomen negentienhonderd één en negentig.

(...)"

(ii) Partijen zijn op 30 september 1993 gehuwd.

(iii) De vrouw heeft op 28 maart 2007 een verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken ingediend bij de rechtbank.

(iv) Het huwelijk van partijen is op 31 maart 2008 ontbonden door inschrijving van de op 8 januari 2008 gegeven echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

Bij inleidend verzoekschrift van 28 maart 2007 heeft de vrouw de rechtbank [plaats] onder meer verzocht de afwikkeling van de tussen partijen geldende huwelijksvoorwaarden te bevelen, conform een nader door de vrouw in te brengen voorstel.

Voorts heeft de vrouw op 28 augustus 2007 een aanvullend verzoekschrift met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden ingediend. Daarin heeft zij, samengevat, primair verzocht de man te veroordelen om ter afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen een bedrag van € 1.300.000,- aan de vrouw te betalen, althans een bedrag zoals de rechtbank in goede justitie juist acht, en subsidiair de huwelijkse voorwaarden af te wikkelen zoals de rechtbank in goede justitie juist acht.

De vrouw heeft zich, samengevat, op het standpunt gesteld dat het indexeringsbeding met betrekking tot de [a-straat] in art. 5b HV niet in lijn is met wat partijen hebben beoogd bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Voorts heeft de vrouw gesteld dat ook volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid verrekening moet plaatsvinden zonder het indexeringsbeding. Volgens de vrouw zou zij minimaal recht moeten hebben op 40% van de vermogensaanwas van de [a-straat] tijdens het huwelijk.3.

De man heeft op 30 oktober 2007 een verweerschrift op het aanvullend verzoekschrift ingediend.

Met betrekking tot de woning aan de [a-straat] heeft de man gesteld dat de bepaling uit art. 5b HV destijds is opgenomen op verzoek van de vrouw, vanwege het feit dat zij enige bijdrage (o.m. schilderwerkzaamheden) had geleverd in het opknappen van de woning. Volgens de man zijn partijen dit beding uitdrukkelijk overeengekomen en is daar met de notaris uitvoerig over gesproken, als gevolg waarvan er geen reden is om van het beding af te wijken. Partijen hebben beoogd de vrouw te laten delen in de waardevermeerdering van de woning, maar slechts in beperkte mate en uitsluitend op de in de akte aangegeven wijze. De door de vrouw aangevoerde feiten en omstandigheden leveren geen grond op voor de stelling dat een beroep op het indexeringsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, aldus de man.4.

Bij tussenbeschikking van 8 januari 20085.heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen zorg dienen te dragen voor taxatie van het pand conform hetgeen is overeengekomen in art. 5b HV (p. 3). De rechtbank heeft een comparitie van partijen bevolen en bepaald dat partijen voorafgaand aan deze comparitie stukken dienen over te leggen, waaronder zonodig een voorstel betreffende de taxatie.

Op 27 maart 2008 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij tussenbeschikking van 22 april 20086.heeft de rechtbank een deskundige (hierna: de deskundige) benoemd teneinde een schriftelijk deskundigenbericht uit te brengen met betrekking tot de vraag: wat is de geïndexeerde waarde naar de norm van de Nederlandse Vereniging voor Makelaars, alsmede de huidige waarde in onbewoonde staat van het perceel aan de [a-straat 1] , [postcode] te [plaats] ?

Bij brief van 1 juli 20087.aan de rechtbank heeft de deskundige aangegeven dat de formulering van de opdracht aanleiding geeft tot een aantal vragen. Beide partijen hebben op de brief van de deskundige gereageerd.8.

Op 11 november 2008 heeft de deskundige zijn taxatierapport, gedateerd op 10 november 20089., bij de rechtbank ingediend. In het taxatierapport (par. 1.5) heeft de deskundige de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, van de [a-straat 1] per peildatum 28 maart 2007 getaxeerd op € 700.000,-, en de geïndexeerde waarde, zijnde de waardering per 1 januari 1991 geïndexeerd naar de peildatum 28 maart 2007, op € 599.000,-.10.

Op 11 december 2008 heeft een behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij (deel)beschikking van 13 januari 200911.heeft de rechtbank bepaald dat de man ter zake overbedeling met betrekking tot de woning aan de [a-straat 1] en [a-straat 2] te [plaats] een bedrag van € 198.755,30 aan de vrouw dient te betalen.

De rechtbank heeft daartoe overwogen (beschikking, p. 2-3) dat de door partijen per 1 januari 1992 op een bedrag van € 192.856,59 (ƒ 425.000) vastgestelde waarde, gelet op de tekst van art. 5b HV, dient te worden geïndexeerd tot 30 september 1993, zijnde de datum waarop partijen zijn gehuwd. Als indexeringspercentage heeft de rechtbank een gemiddeld percentage van 3% per jaar aangehouden, waarmee de waarde bij het begin van het huwelijk op € 203.111,74 komt. Op grond van art. 5b HV heeft de vrouw recht op 40% van het verschil tussen de in het deskundigenrapport per 28 maart 2007 getaxeerde waarde en de geïndexeerde vastgestelde waarde, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 198.755,30 ((€ 700.000,- - € 203.111,74) x 40%), aldus de rechtbank.

De man is, onder aanvoering van twaalf grieven, van de beschikking van 13 januari 2009 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden. Grief II is gericht tegen 30 september 1993 als einddatum van de periode waarover geïndexeerd moet worden, grief IV tegen het gehanteerde indexeringspercentage van 3%.

De man heeft verzocht de beschikking van 13 januari 2009 gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man ter uitvoering van art. 5b HV aan de vrouw verschuldigd is een bedrag van € 40.000,-, verminderd met de in rekening gebrachte makelaarskosten.

De vrouw heeft verweer gevoerd en is op haar beurt, onder aanvoering van zes grieven12., in incidenteel hoger beroep gekomen van de beschikking van 13 januari 2009. De incidentele grief 3-2e is gericht tegen de gehanteerde waarde per peildatum ad € 700.000. De incidentele grief 4 luidt dat de rechtbank ten onrechte het indexeringsbeding heeft gehandhaafd.

In het incidenteel appel verzoekt de vrouw de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

- het indexeringsbeding buiten toepassing te verklaren, waarbij de vrouw gerechtigd zal zijn tot 40% van de getaxeerde waarde van de [a-straat] , en

- de waarde van de [a-straat] te bepalen op € 905.000,-, zijnde het gemiddelde van de twee taxaties die in opdracht van de vrouw zijn gemaakt.

De man heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging.

Het hof heeft het principaal hoger beroep van de man en het incidenteel hoger beroep van de vrouw tegen de beschikking van 13 januari 2009 (zaaknummer 200.031.198/01) gevoegd behandeld met het hoger beroep van de vrouw tegen de (alimentatie)beschikking van de rechtbank van 24 maart 2009 (zaaknummers 200.037.623/01 en 200.037.625/01). De twee laatstgenoemde zaken zijn in cassatie niet relevant en zullen hierna verder buiten beschouwing worden gelaten.

Op 26 januari 2010 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Op 25 november 2010 heeft een behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden. Ook daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

Bij tussenbeschikking van 22 december 201113.heeft het hof met betrekking tot de woning aan de [a-straat] , samengevat, als volgt overwogen.

Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de waarde van de woning aan de [a-straat] moet worden verrekend en over de hoogte van de vrije verkoopwaarde van die woning per de peildatum 28 maart 2007 (rov. 37).

Partijen verschillen van mening over de uitleg van de regeling uit art. 5b HV (rov. 38).

De vraag wat partijen zijn overeengekomen dient te worden beoordeeld aan de hand van het Haviltex-criterium (rov. 39).

Volgens de man heeft de vrouw destijds meegeholpen aan de verbouwing van de woning en is met de indexeringsregeling bedoeld dat de vrouw zou meedelen in de meerwaarde die de verbouwing met zich zou brengen. De vrouw heeft ter zitting van 25 november 2010 verklaard dat zij niet weet wat de bedoeling van de indexeringsregeling was. Zij dacht dat het vermogen gemeenschappelijk zou zijn (rov. 40 en 40.1).

Partijen hebben met de in art. 5b HV opgenomen indexeringsregeling bedoeld om vast te leggen op welke wijze de waarde van de woning in geval van ontbinding van hun huwelijk zou behoren te worden verrekend. Het hof acht het aannemelijk dat zij daarbij tevens hebben bedoeld om de in de huwelijkse voorwaarden vastgestelde en te indexeren waarde van de woning ad ƒ 425.000,- als basis te laten gelden voor de berekening van het aandeel van de vrouw in de waarde van die woning tot op het moment van echtscheiding tot verrekening van die waarde zou moeten worden overgegaan (in dit geval dus tot 28 maart 2007). De indexering dient dan ook tot aan deze datum te worden toegepast (rov. 41).

De vrouw heeft niet, althans onvoldoende, gesteld om aan te nemen dat partijen een andere uitleg van de bepaling voor ogen heeft gestaan. Het hof acht met name niet aannemelijk gemaakt dat is bedoeld om de waarde van de woning te verrekenen als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd (rov. 41.1).

Vast staat dat de woning medio 1989 is gekocht voor ongeveer ƒ 200.000,- en daarna is verbouwd. De vrouw heeft niet, althans onvoldoende, weersproken dat haar aandeel in de verbouwwerkzaamheden in verhouding tot de in totaal verrichte werkzaamheden beperkt is geweest (rov. 42).

Het hof is van oordeel dat partijen met de indexeringsregeling in de huwelijkse voorwaarden hebben bedoeld om de vrouw op een bescheiden wijze te laten meedelen in de waarde van de woning, ter vergoeding van de door haar bij de verbouw gepleegde inspanningen, waarbij evenwel de door de jaren heen door inflatie verkregen waardestijging van de woning in overwegende mate aan de man ten goede zou blijven komen (rov. 43).

Uitgaande van de in 1991 op een bedrag van ƒ 425.000,- getaxeerde waarde van de woning alsmede de daarop toe te passen indexering, en de huidige waarde van de woning, die volgens de door de rechtbank benoemde deskundige € 700.000,- bedraagt en volgens de vrouw € 905.000,-, acht het hof een vergoeding van € 40.000,- – welk bedrag de man bereid is te voldoen – een redelijke vergoeding. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat € 40.000,- ongeveer 4.4% is van de huidige door de vrouw gestelde waarde van € 905.000,-. Wanneer de vrouw in of omstreeks 1991 dat percentage van de toen vastgestelde waarde van ƒ 425.000,- zou hebben verkregen, zou dat tot een vergoeding van ƒ 18.700,- (€ 8.485,69) hebben geleid, hetgeen in 1991 voor de beperkte hoeveelheid werk dat de vrouw heeft verricht, niet onredelijk zou zijn geweest (rov. 44).

Het verzoek om vermindering van het bedrag van € 40.000,- met in rekening gebrachte makelaarskosten zal worden afgewezen (rov. 45).

Het hof zal hetgeen de vrouw nog heeft gesteld over de in aanmerking te nemen vrije verkoopwaarde van de woning verder onbesproken laten, nu door het vorenoverwogene het belang daaraan is komen te ontvallen (rov. 51).

Voorts laat het hof onbesproken de stelling van de man in de toelichting op zijn principale grief II dat de rechtbank met haar beslissing buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en hetgeen de man overigens in zijn grieven III, IV en VII heeft aangevoerd, nu ook daaraan het belang is komen te ontvallen (rov. 51).

In het dictum heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een aantal in cassatie niet relevante punten en iedere verdere beslissing aangehouden.

In zijn tussenbeschikking van 21 februari 201914.heeft het hof vervolgens, voor zover in cassatie relevant, overwogen:

“2.18 De vrouw heeft jegens de man dan, afgezien van haar aandeel in de waarde van de onderneming van de man, aanspraak op:

(…)

- € 40.000,- in verband met de waarde verrekening van de woning aan de [a-straat] (overweging 44 in de beschikking van 22 december 2011);

(…)

Dat is in totaal € 75.660,71.

De vrouw heeft een te verrekenen vermogen van:

(…)

Dat is in totaal € 28.618,25, waarvan de helft aan de man toekomt, of wel € 14.309,12.

Per saldo zal de man in het kader van de verrekening € 75.660,71 minus € 14.309,12 = € 61.351,59 aan de vrouw dienen te voldoen en een bedrag van € 106.767,- voor haar aandeel in de waarde van de onderneming van de man. Dat is in totaal € 168.118,59.”

Bij eindbeschikking van 21 april 202015.heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 13 januari 2009 vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende – voor zover in cassatie relevant – bepaald dat de man ter zake van de verrekening en/of wijze van verdeling, conform de huwelijkse voorwaarden, aan de vrouw moet voldoen een bedrag van € 168.118,59, te vermeerderen met wettelijke rente over een bedrag van € 106.767,- vanaf 28 maart 2007 tot de dag van algehele voldoening.16.

De vrouw is bij verzoekschrift tot cassatie van 20 juli 2020 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen de beschikkingen van het hof van 21 april 2020, 21 februari 2019 en 22 december 2011 (met zaaknummer 200.031.198). De man heeft een verweerschrift ingediend, met conclusie tot verwerping.

De vrouw heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit vijftien onderdelen (2.1 t/m 2.15).

De onderdelen 2.1 t/m 2.14 zijn alle gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 44 van de tussenbeschikking van 22 december 2011, luidende:

“Uitgaande van de in 1991 op een bedrag van ƒ 425.000,- getaxeerde waarde van de woning alsmede de daarop toe te passen indexering17., en de huidige waarde van de woning, die volgens de door de rechtbank benoemde deskundige € 700.000,- bedraagt en volgens de vrouw € 905.000,-, acht het hof een vergoeding van € 40.000,- – welk bedrag de man bereid is te voldoen – een redelijke vergoeding. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat € 40.000,- ongeveer 4.4% is van de huidige door de vrouw gestelde waarde van € 905.000,-. Wanneer de vrouw in of omstreeks 1991 dat percentage van de toen vastgestelde waarde van ƒ 425.000,- zou hebben verkregen, zou dat tot een vergoeding van ƒ 18.700,- (€ 8.485,69) hebben geleid, hetgeen in 1991 voor de beperkte hoeveelheid werk dat de vrouw heeft verricht, niet onredelijk zou zijn geweest.”

In cassatie staan de volgende oordelen van het hof in de tussenbeschikking van 22 december 2011 derhalve als onbestreden vast:

- de vaststelling dat partijen van mening verschillen over (i) de wijze waarop de waarde van de woning aan de [a-straat] moet worden verrekend (rov. 37) c.q. de uitleg van art. 5b HV (rov. 38) en (ii) de hoogte van de vrije verkoopwaarde van de woning per peildatum van 28 maart 2007 (rov. 37);

- het oordeel dat de in de huwelijkse voorwaarden voorziene indexering dient te worden toegepast tot aan de datum van 28 maart 2007 (rov. 41),

- het oordeel dat geen aanleiding bestaat voor verrekening van de waarde van de woning alsof partijen in gemeenschap van goederen gehuwd zijn geweest (rov. 41.1),

- de vaststelling dat de woning na de aankoop in 1989 is verbouwd en dat het aandeel van de vrouw in de totaal verrichte verbouwwerkzaamheden beperkt is geweest (rov. 42), en

- het oordeel dat het er voor moet worden gehouden dat partijen met de indexeringsregeling in de huwelijkse voorwaarden hebben bedoeld om de vrouw op een bescheiden wijze te laten meedelen in de waarde van de woning, ter vergoeding van de door haar bij de verbouw gepleegde inspanningen, waarbij evenwel de door de jaren heen door inflatie verkregen waardestijging van de woning in overwegende mate aan de man ten goede zou blijven komen (rov. 43).

Volgens de hoofdklacht van het middel (cassatieverzoekschrift, p. 4, onder “2. Klachtonderdelen”) is het oordeel van het hof in rov. 44 om meerdere redenen onjuist en onbegrijpelijk. Deze hoofdklacht wordt in de onderdelen 2.1 t/m 2.14 nader uitgewerkt.

Onderdeel 2.1 bevat slechts een inleiding.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 44 een onjuist en innerlijk tegenstrijdig oordeel heeft gegeven. Het hof heeft enerzijds (in rov. 41-43) uitleg gegeven aan de in art. 5b HV vervatte rekenmethode, maar anderzijds in rov. 44 die rekenmethode vervolgens niet toegepast om via een andere weg (een redelijkheidsoordeel) tot een eindoordeel te komen.

Volgens onderdeel 2.3 is het hof daarmee buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Partijen waren het er immers over eens dat de huwelijkse voorwaarden het uitgangspunt voor de beoordeling vormden, maar verschilden slechts van mening over hoe die huwelijkse voorwaarden uitgelegd dienden te worden. Geen der partijen heeft gesteld dat (onverkorte) toepassing van de huwelijkse voorwaarden in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid, anders dan de stelling van de vrouw dat indexering op die grond buiten beschouwing diende te blijven, welke stelling door het hof is afgewezen. Er bestond dan ook geen ruimte voor het hof om een redelijkheidsoordeel te geven over de omvang van het aan de vrouw toekomende bedrag.

Ook indien die ruimte binnen de rechtsstrijd van partijen wél zou bestaan, heeft het hof volgens onderdeel 2.4 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft dan namelijk miskend dat het voor de beoordeling van de vraag of de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat onverkorte toepassing van de huwelijkse voorwaarden tot een onaanvaardbare uitkomst zou leiden, tenminste zal moeten vaststellen wat die uitkomst is en dienen te motiveren waarom deze uitkomst in het licht van de feiten en omstandigheden van dit geval (gedeeltelijk) buiten toepassing dient te blijven.

Onderdeel 2.5 heeft betrekking op de 2e en 3e volzin van rov. 44:

“Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat € 40.000,- ongeveer 4.4% is van de huidige door de vrouw gestelde waarde van € 905.000,-. Wanneer de vrouw in of omstreeks 1991 dat percentage van de toen vastgestelde waarde van ƒ 425.000,- zou hebben verkregen, zou dat tot een vergoeding van ƒ 18.700,- (€ 8.485,69) hebben geleid, hetgeen in 1991 voor de beperkte hoeveelheid werk dat de vrouw heeft verricht, niet onredelijk zou zijn geweest.”

Het klaagt ten eerste dat deze motivering voor het “natte vinger” oordeel van het hof niet door partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag is gelegd.

Voorts klaagt het onderdeel dat deze gedachtegang en motivering van het hof onbegrijpelijk is in het licht van het partijdebat, meer specifiek:

a. de stelling van de man ter comparitie van 27 maart 2008 over de waardevermeerdering tot aan de huwelijksdatum: “de vrouw wenst dat op haar initiatief verrichte herstelwerkzaamheden die tot waardevermeerdering hebben geleid, worden verrekend. Naar schatting gaat het om een investering van f 200.000,- tot f 400.000,- waarvan 200.000,- gesubsidieerd”,18.en

b. de stelling van de vrouw dat zij ook tijdens het huwelijk altijd een bijdrage heeft geleverd aan verbeteringen en verbouwingen en geïnvesteerd heeft in de woning, alsmede (met uitzondering van de eerste hypotheek) altijd mededebiteur en daarmee hoofdelijk schuldenaar was voor de hypothecaire geldleningen die betrekking hadden op de woning.19.

Tevens zou de motivering van het hof onbegrijpelijk zijn in het licht van de uitleg van het hof dat partijen met de afspraken beoogd hebben dat de vrouw zou meedelen in de waardestijging die daaruit voortkwam20.: zonder nadere toelichting kan niet worden gevolgd hoe het hof in dit licht bezien tot het oordeel is gekomen dat een percentage van 4,4% van de waarde redelijk is.

Tot slot is in dit licht bezien ook onbegrijpelijk hoe het hof tot het oordeel komt dat de vrouw slechts een beperkte hoeveelheid werk heeft verricht, aldus onderdeel 2.5.

De onderdelen 2.6. e.v. zien op de 1e volzin van rov. 44:

“Uitgaande van de in 1991 op een bedrag van ƒ 425.000,- getaxeerde waarde van de woning alsmede de daarop toe te passen indexering, en de huidige waarde van de woning, die volgens de door de rechtbank benoemde deskundige € 700.000,- bedraagt en volgens de vrouw € 905.000,-, acht het hof een vergoeding van € 40.000,- – welk bedrag de man bereid is te voldoen – een redelijke vergoeding.”

Gelet op de rekenformule van art. 5b HV (te weten: [waarde per peildatum – (f 425.000 + indexering)] x 0.4) heeft het hof, aldus onderdeel 2.7, terecht de volgende componenten laten meewegen:

a. een waarde van de woning per 1991 van ƒ 425.000,-;

b. de daarop toe te passen indexering (grief IV in principaal appel);

c. de huidige waarde van de woning (grief 3-2e in incidenteel appel).

Met onderdeel 2.8 wordt geklaagd dat het hof echter geen kenbare beslissing heeft gegeven op grief IV in principaal appel, als gevolg waarvan in het midden blijft van welk indexeringspercentage het hof bij de beoordeling is uitgegaan (de door de rechtbank genomen 3% op jaarbasis of de door de man bepleite indexering als gehanteerd in het deskundigenrapport). Daarmee geeft het hof onvoldoende inzicht in de gedachtegang die tot de beslissing heeft geleid en is de beslissing noch voor partijen noch voor derden controleerbaar. Volgens het onderdeel resulteert een indexering van 3% per jaar, waarbij wordt uitgegaan van een waarde per 1 januari 1992 van € 192.856,59, in een waarde per peildatum van € 302.717,76, terwijl de taxateur uitkwam op € 599.000,-.

Volgens onderdeel 2.9 heeft het hof evenmin een kenbare beslissing genomen op grief 3-2e in incidenteel appel, zodat eveneens in het midden blijft van welke waarde per peildatum het hof is uitgegaan. Het hof noemt beide waardebepalingen, maar geeft daarover geen beslissing. Dat is volgens het onderdeel onjuist en onbegrijpelijk, nu het een essentieel onderdeel van de overeengekomen formule vormt.

Onderdeel 2.10 voert aan dat, bij gebrek aan een expliciete beslissing daarover, de waarde van € 905.000,- en het indexeringspercentage van 3% als hypothetische feitelijke grondslag moeten worden aangenomen in cassatie. Indien daarvan wordt uitgegaan, resulteert een aanspraak van de vrouw ter hoogte van € 240.912,90. In dat licht bezien is het oordeel van het hof onjuist en onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

Onderdeel 2.11 berust op de lezing dat het hof de incidentele grief 3-2e (huidige waarde) heeft afgewezen en de principale grief IV (indexeringspercentage) heeft toegewezen. Het klaagt dat in dat geval de beschikking niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

Onderdeel 2.12 voert daartoe aan dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de als essentieel aan te merken stellingen van de vrouw waarmee zij betoogt dat en waarom het deskundigenrapport niet als uitgangspunt kan gelden voor wat betreft de huidige waarde en de indexering. De vrouw heeft twee taxatierapporten in het geding gebracht die tot een gemiddelde waarde van € 905.000,- komen en heeft gewezen op de ongebruikelijk grote afwijking tussen deze rapporten en de waarde waar de door de rechtbank benoemde deskundige op uit kwam.21.De vrouw heeft ook gesteld dat er een klacht is ingediend tegen de taxateur bij de Centrale Raad van Toezicht van de NVM22., die gegrond is verklaard, welk stuk tweemaal in het geding is gebracht.23.Volgens onderdeel 2.13 hield de door de vrouw ingediende klacht onder meer in dat de getaxeerde waarde van de [a-straat] dusdanig laag was dat deze ver buiten de in de beroepsbranche aanvaardbare marge van 10% valt, alsmede dat door de deskundige onzorgvuldig is gewaardeerd dan wel dat hij nalatig is gebleven, waardoor de getaxeerde waarde op basis van onjuistheden tot stand is gekomen.

Als het hof desondanks voor wat betreft de indexering en/of de waardering heeft willen aansluiten bij het rapport van de rechtbankdeskundige, had het hof deze stellingen van de vrouw niet onbesproken mogen laten, aldus onderdeel 2.14.

De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Voordat ik de onderdelen bespreek, schets ik hieronder eerst het procesverloop met betrekking tot de woning aan de [a-straat] (tot en met de beschikking van 22 december 2011).

Procesverloop

In eerste aanleg heeft de vrouw in haar aanvullend verzoekschrift24., voor zover relevant, het volgende gesteld (p. 7-9):

“[a-straat]

(…)

De verrekening die opgenomen staat in de huwelijkse voorwaarden over de [a-straat] is niet in lijn met een aantal zaken. (…)

Hetgeen in de huwelijkse voorwaarden staat vermeld ten aanzien van de [a-straat] is in strijd met hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. De Hoge Raad heeft in het arrest van 28-11-2003 (NJ 2204, 116) uitdrukkelijk bepaald dat het “Haviltex”criterium eveneens van toepassing is op huwelijkse voorwaarden.

(…)Ten aanzien van de [a-straat] is een afwijkende verrekening opgenomen, zoals uit voorgaande tekst blijkt. In de huwelijkse voorwaarden staat dat de vrouw recht heeft op een aandeel hierin. Dit wordt als volgt onderbouwd in de huwelijkse voorwaarden:

“Partijen zijn de hierboven omschreven verrekening ten behoeve van de vrouw mede overeengekomen aangezien de vrouw dan wel niet financieel maar wel anderszins heeft bijgedragen tot de huidige staat waarin het perceel zich bevindt.”

Ook tijdens het huwelijk heeft de vrouw altijd een bijdrage geleverd aan verbeteringen/verbouwingen. Zo is ze tijdens het huwelijk met uitzondering van de eerste hypotheek, gevestigd voor het huwelijk, mededebiteur geworden voor alle aangegane schulden en daardoor hiervoor hoofdelijk aansprakelijk (…)

(…)

Concluderend wordt gesteld dat het vreemd is dat in de huwelijkse voorwaarden een indexeringsbeding staat opgenomen dat niet in lijn is van wat partijen met elkaar hebben beoogd bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden. Het indexeringsbeding bewerkstelligt dat de vrouw nauwelijks meedeelt in de vermogensaanwas van de [a-straat] . De vrouw zou minimaal recht moeten hebben op 40% van de vermogensaanwas van de [a-straat] .

Redelijkheid en billijkheid

Man en vrouw hebben nooit verrekend en tijdens hun huwelijk geleefd als ware gehuwd in gemeenschap van goederen. Indien tijdens het huwelijk nooit is verrekend, dient bij het einde van het huwelijk aanwezige gevormde vermogen verrekend te worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Ten aanzien van de [a-straat] blijkt mede uit voorgaande dat man en vrouw de bedoeling hadden dat de vrouw meedeelde in de vermogensaanwas daarvan.

(…)

Concluderend wordt gesteld dat ook volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid verrekend moet plaatsvinden zonder het voornoemde indexeringsbeding en op basis van minimaal 40% van de vermogensaanwas op de [a-straat] gevormd tijdens het huwelijk.”

Daarop heeft de man in zijn verweerschrift op het aanvullend verzoekschrift25.als volgt gereageerd (p. 3 e.v.):

“8.

De woning aan de [a-straat]

Deze woning is eigendom van de man en vóór het huwelijk door hem in eigendom verkregen. (..)

Op grond van de wettelijke regeling omtrent verrekenbedingen en de daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie zou deze woning, als behorend tot het voorhuwelijks vermogen, en de waardestijging daarvan buiten het te verrekenen vermogen blijven.

Partijen hebben echter in art. 5 van hun huwelijkse voorwaarden met betrekking tot deze woning een aparte verrekening opgenomen en wel in die zin dat de vrouw in geval van echtscheiding recht heeft op 40% van het verschil tussen de verkoopprijs en de door partijen ten tijde van het verlijden van de akte van huwelijkse voorwaarden aan de woning toegekende waarde, waaraan een indexeringsclausule is gekoppeld.

Op grond van het bepaalde in dat artikel dient de woning derhalve op de daarin omschreven wijze in de verrekening te worden betrokken.

Deze bepaling is in de akte van huwelijksvoorwaarden opgenomen op uitdrukkelijk verzoek van de vrouw, vanwege het feit dat zij enige bijdrage (onder meer schilderwerkzaamheden) had geleverd in het opknappen van de woning. De vrouw wilde om die reden op de een of andere wijze delen in de waardestijging van de woning. Om de vrouw tegemoet te komen heeft de man ingestemd met deze regeling.

Ten tijde van het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden is in samenspraak met de notaris de onderhavige clausule in de akte opgenomen.

Partijen zijn dus ten aanzien van de woning aan de [a-straat] een specifieke verrekening overeengekomen ten gunste van de vrouw. Zou die specifieke clausule niet in de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen dan zou de woning aan de [a-straat] , althans de waardestijging daarvan in het geheel niet in de verrekening behoeven te worden betrokken.

Kennelijk meent de vrouw nu dat, in afwijking van de specifieke verrekening, die partijen ten aanzien van de woning aan de [a-straat] zijn overeengekomen, zij recht heeft op een hoger bedrag dan uit die verrekening zou voortvloeien. Haar bezwaar richt zich met name tegen het overeengekomen indexeringsbeding. Partijen zijn dat beding uitdrukkelijk overeengekomen, daar is ook met de notaris uitvoerig over gesproken en er is geen enkele reden om daarvan af te wijken dan wel om aan te nemen dat op grond van redelijkheid en billijkheid de vrouw aan dat beding niet kan worden gehouden. De vrouw was (en is) bovendien bij uitstek deskundig op het gebied van vastgoed en waardering van onroerende zaken vanwege haar opleiding en universitaire studie op dit gebied. De vrouw was zich de strekking van het beding derhalve heel wel bewust.

(…)

Uit de huwelijkse voorwaardenakte blijkt dat partijen beoogd hebben de vrouw te laten delen in de waardevermeerdering van de woning aan de [a-straat] , doch slechts in beperkte mate en uitsluitend op de in die akte aangegeven wijze. Hetgeen daaromtrent door partijen is overeengekomen is volstrekt duidelijk en laat geen ruimte voor twijfel. Partijen hebben nimmer de bedoeling gehad om de volledige waardevermeerdering van de woning voor 40% aan de vrouw ten goede te laten komen. Hetgeen door de vrouw daartoe wordt aangevoerd, is deels niet relevant, deels onjuist en in elk geval onvoldoende om die conclusie te kunnen dragen. Ook is geen sprake van schending van de Haviltexnorm. In dat kader wordt gewezen op HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de Haviltexnorm ruimte biedt voor meer tekstuele dan contextuele uitleg.

Ook het beroep op redelijkheid en billijkheid kan de vrouw niet baten. Dit beroep komt de vrouw slechts toe als sprake zou zijn van een (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbare situatie. (Zie laatstelijk nog HR 15 oktober 2004, NJ 2005 141 GTI/Zürich).

Alleen dan kan het beding dat uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen door redelijkheid en billijkheid opzij worden gezet. De door de vrouw aangevoerde feiten en omstandigheden leveren geen grond op voor de stelling dat in casu een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en dat de vrouw aan dat beding niet zou mogen worden gehouden.

De woning aan de [a-straat] dient dus in de verrekening te worden betrokken conform het specifiek daaromtrent bepaalde in art. 5 van de huwelijkse voorwaardenakte.

De woning moet worden getaxeerd en de vrouw heeft recht op 40% van het verschil tussen de taxatiewaarde en de door partijen vastgestelde geïndexeerde waarde.”

In het proces-verbaal van de comparitie van 27 maart 200826.zijn, met betrekking tot de woning aan de [a-straat] , de volgende verklaringen opgetekend (p. 1-2):

“de vrouw: “In 1989 is de woning aan de [a-straat] gekocht. In 1990 zijn wij in die woning gaan samenwonen. Voor het huwelijk woonden wij al tien jaar samen. Ik besef nu pas de consequenties van het indexeringsbeding. In de bewuste periode is mijn vader overleden. Zijn laatste wens was min of meer dat wij met elkaar zouden trouwen. De man wilde een koude uitsluiting, ik niet. Er is toen trammelant in de familie ontstaan. En er is een andere notaris ingeschakeld. Toen werd ik pas met het indexeringsbeding geconfronteerd. Ik dacht dat het allemaal wel goed zou komen, ik had ook zoveel aan mijn hoofd.”

de man: “Het beding is op verzoek van de vrouw opgenomen. De ondertekening vond plaats in november, maanden na het overlijden van haar vader. Bij ons huwelijk heb ik al te kennen gegeven het pand te willen behouden.

De vrouw wenst dat op haar initiatief verrichte herstelwerkzaamheden die tot waardevermeerdering hebben geleid, worden verrekend. Naar schatting gaat het om een investering van f. 200.000,- tot f. 400.000,-, waarvan f. 200.000,- is gesubsidieerd.

De vrouw volgde destijds de HEAO-opleiding. Ik onderhield haar. De vrouw gaf te kennen mee te willen delen in de waarde van het pand. Zij wilde het liefst in algehele gemeenschap van goederen trouwen. Ik wilde het perceel buiten de gemeenschap houden.

Er is uitgebreid van tevoren door ons over gesproken. Er is niet uitgerekend hoeveel de vrouw toekomt gelet op de waardevermeerdering door de herstelwerkzaamheden.”

de man: “Bij een waarde van € 600.000,- is er sprake van een bovenmatige waardestijging. Ook dan zal ik mij aan de gemaakte afspraken houden. Er bestaat een index voor de woningwaarde van de Nederlandse Vereniging voor Makelaars. Ik sluit niet uit, dat er verschil bestaat tussen de geïndexeerde waarde en de huidige verkoopwaarde. (…)”

In de beschikking van 22 april 2008 heeft de rechtbank een deskundige benoemd teneinde een schriftelijk deskundigenbericht uit te brengen met betrekking tot de vraag: wat is de geïndexeerde waarde naar de norm van de Nederlandse Vereniging voor Makelaars, alsmede de huidige waarde in onbewoonde staat van de percelen aan de [a-straat 1] , [postcode] [plaats] (…)?27.

Bij brief van 1 juli 200828.heeft de deskundige – samengevat – de volgende vragen gesteld aan de rechtbank:

- welke waarde wordt bedoeld met “geïndexeerde waarde”?

- welke tijdsperiode dient geïndexeerd te worden?

- wat wordt bedoeld met de formulering “de huidige waarde”?

Bij brief van 24 juli 200829.heeft de man, bij monde van zijn advocaat, als volgt gereageerd op de brief van de deskundige:

“(…)

In de akte van huwelijkse voorwaarden is in artikel 5 de waarde van de woning aan de [a-straat] vastgesteld op f. 425.000,-. Voorts is bepaald dat de waarde wordt geïndexeerd waarbij als peiljaar wordt genomen 1991. Dit is derhalve het vertrekpunt voor de periode van indexering. Als eindpunt heeft te gelden het einde van de verrekenplichtige periode.

In de procedure is daarvoor abusievelijk aangeknoopt bij de datum van indiening van het echtscheidingsverzoekschrift: 28 maart 2007, een en ander op de voet van artikel 1:142 lid 1 sub b BW. Daarbij is over het hoofd gezien, in elk geval dezerzijds, dat in de huwelijkse voorwaarden in afwijking van het bepaalde in artikel 1:142 BW een andere datum voor het einde van de verrekenplichtige periode is overeengekomen. Artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden bepaalt onder A dat geen verdeling van overgespaard inkomen plaatsvindt over een periode gedurende welke partijen gescheiden zijn van tafel en bed. Dat was het geval vanaf 1 december 2006, toen partijen feitelijk gescheiden zijn gaan leven.

1 december 2006 heeft derhalve te gelden als de datum waarop de verrekenplicht is geëindigd en ik verzoek u dan ook deze datum te hanteren in afwijking van de in de beschikking van 22 april 2008 genoemde datum van 28 maart 2007.

Met de formulering “huidige waarde” wordt bedoeld de waarde per peildatum. Met inachtneming van het voorgaande is dat 1 december 2006.

(…)”

De vrouw heeft op haar beurt bij brief van 20 augustus 200830., bij monde van haar advocaat, als volgt gereageerd op de brief van de deskundige:

“(…)

Ten aanzien van de geïndexeerde waarde

Het is juist dat het indexeringsbeding in artikel 5 van de huwelijkse voorwaarden vragen oplevert. Gezien het feit dat de deskundige de rechtbank vraagt wat onder geïndexeerde waarde dient te worden verstaan, terwijl het volgens de vrouw een technische vraag is die nu juist een deskundige zou moeten beantwoorden, geeft aan dat het een ongebruikelijk beding betreft. De vrouw is van mening dat de rechtbank hier een uitspraak over dient te doen.

Ten aanzien van de tijdsperiode indexering

De vrouw wijst er uitdrukkelijk op dat de huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt op 4 november 1992. Partijen zijn echter gehuwd op 30 september 1993. Volgens artikel 1:117 lid 2 BW treden de huwelijkse voorwaarden in werking op het tijdstip waarop het huwelijk wordt voltrokken, hetgeen een bepaling van dwingend recht is. Hieruit vloeit voort dat op het moment van het sluiten van de huwelijkse voorwaarden de waarde van het betreffende pand aan de [a-straat] f. 425.000,- bedroeg.

In het betreffende beding in de huwelijkse voorwaarden wordt voor de indexering verwezen naar een publicatie van het CBS, vervangen door de indexering van de NVM nu deze indexeringslijst niet meer bestaat, waarbij als peiljaar 1991 wordt genomen. Een logische redenering brengt volgens de vrouw mee dat het bedrag van f. 425.000,- al verhoogd is met de indexering van het jaar 1992. Het bedrag f. 425.000,- dient daarom verminderd te worden met dit bedrag, althans herleid te worden naar de waarde in 1991. De stelling van mr. Weissink dat bepaald is dat de waarde wordt geïndexeerd als zou de waarde in 1991 f. 425.000,- bedragen, is niet juist.

De vrouw kan zich voorstellen dat het voor de deskundige niet eenvoudig is te zien, wat de peildatum in casu einddatum, van de verrekenperiode is. Conform het huidige recht, in werking getreden op 1 september 2002, en directe werking hebbende, eindigt de verrekenperiode op de datum indiening echtscheidingsverzoekschrift, zoals blijkt uit artikel 1:142 lid 1 sub b BW. In de onderhavige zaak was dit 27 maart 2007. De opmerking van de man dat geen verdeling plaatsvindt over de periode dat partijen gescheiden zijn van tafel en bed, zodat in het onderhavige geval dient te worden uitgegaan vanaf de datum 1 december 2006 waarop de man de echtelijke woning diende te verlaten, is niet juist.

Immers, een dergelijk artikel ziet op de situatie waarop partijen gescheiden zijn van tafel en bed volgens de Wet. (…)

Onder de formulering “huidige waarde” wordt naar mening van de vrouw de waardering van 20 juni 2008 dan wel de datum van de behandeling ter zitting 28 maart 2008 bedoeld. De term “huidig” is volgens haar niet voor meerdere uitleg vatbaar en zeker geen datum van één jaar of meer terug. Subsidiair kan de vrouw zich voorstellen dat de er sprake is van een verschrijving en dat de datum van 27 maart 2007 werd bedoeld, maar in geen geval 1 december 2006.

(…)”

In het op 11 november 2008 door de rechtbank ontvangen taxatierapport31.van de deskundige is, met betrekking tot de woning aan de [a-straat] , het volgende vermeld:

“1.5. Waardering

Rekening houdend met (…) worden de onderhavige onroerende goederen op basis van prijspeil 28 maart 2007

getaxeerd op:

Object I : [a-straat 1] , [postcode] [plaats]

Onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik:

€ 700.000,=

(…)

Object I: [a-straat 1] , [postcode] [plaats]

De geïndexeerde waarde zijnde de waardering per 1 januari 1991 geïndexeerd naar de peildatum 28 maart 2007:

€ 599.000,=

(…)

(…)

“De geïndexeerde waarde wordt als volgt bepaald:

Waarde per 1991 is door partijen gesteld op fl. 425.000

De NVM geeft aan een gemiddelde prijs per 1991 kwartaal 1 regio [plaats] van 60,2 en per 2006 kwartaal 1 van 178,2 zijnde een prijsstijging van 296%.

De prijsstijging regio stad [plaats] 2006/kw1 en 2007/kw1 bedraagt 4,9%

De geïndexeerde waarde bedraagt mitsdien 599.000 (afgerond).”

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 december 200832.zijn de volgende verklaringen van de advocaten van partijen opgetekend:

“Mr. F.B. Flooren (advocaat van de vrouw, toev. A-G):

(…)

De huwelijkse voorwaarden moeten buiten beschouwing worden gelaten. Uitgaan van het verschil tussen de verkoopwaarde en de geïndexeerde waarde is onredelijk. De vrouw moet meedelen in de waarde van de woning. Dat is het doel van de bepaling in de huwelijkse voorwaarden. Het beding is onredelijk en kan niet in stand blijven. De CBS cijfers dateren van die periode en kunnen niet voor de hele periode worden gehanteerd.

(…)

Mr. M. Weissink (advocaat van de man, toev. A-G):

(…)

De vrouw is gebonden aan de huwelijkse voorwaarden. Zij wist wat die inhielden. De verrekening is op verzoek van de vrouw in de huwelijkse voorwaarden opgenomen.

(…)”

Voorts is in de pleitaantekeningen van de advocaat van de vrouw33., die deel uitmaken van het proces-verbaal, het volgende opgenomen (p. 5):

“In de huwelijkse voorwaarden staat een indexeringsbeding, waarvan de vrouw pas nu door de echtscheiding de betekenis leert kennen. De huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt om inkomen en vermogensgroei tijdens het huwelijk te delen. Aangezien de man via erfenis zo’n € 100.000,- heeft ingebracht, is toen de verdeling opgemaakt van 40% voor de vrouw. Volgens taxatie van [de deskundige] komt de indexering gunstig uit. Wordt echter gebruik gemaakt van de site van het kadaster om de waarde met indexering te bepalen, dan komt deze al neer op € 639.900,-. Via de site kan dit alleen vanaf 1995. Indexering van voorgaande jaren, analoog aan Boelens Jorritsma vanaf 1-1-1991 is dus niet mogelijk. Voorts kan de indexering ook niet op basis van de stad [plaats] , maar alleen op het niveau van de provincie Groningen .

In principe is het doel van indexering met gemiddelde waardestijgingen ook de actuele waarde van het pand te benaderen. Feitelijk betekent het indexeringsbeding dus niets meer dan een maatregel van de man om te voorkomen dat hij aan de vrouw ooit een vergoeding moet betalen (…). Dit is in tegenspraak met het feit dat erkend wordt in de huwelijkse voorwaarden dat de vrouw recht heeft op een aandeel in de waardegroei door haar prestaties. Het indexeringsbeding is destijds niet uitgelegd door de notaris. Afgezien daarvan is het in tegenspraak met de wijze waarop partijen tijdens en voor het huwelijk (ruim 25 jaar) hebben geleefd. Hierbij vond over en weer nooit een verrekening plaats. (…)

Het toegepaste indexeringsbeding is ongebruikelijk is en strikte toepassing is niet mogelijk. Zelfs een deskundige heeft hier moeite mee. Gezien voorgaande pleit ik voor het buiten toepassing verklaren van het indexeringsbeding en de waarde van de [a-straat] te verdelen in de verhouding 40% vrouw, 60% man.”

In de pleitaantekeningen van de advocaat van de man, die eveneens deel uitmaken van het proces-verbaal, is het volgende opgenomen:

“26. De woning aan de [a-straat] is getaxeerd en de geïndexeerde waarde is vastgesteld. De man kan zich met het taxatierapport verenigen. De taxatiewaarde van de woning is € 700.000,-. De geïndexeerde waarde beloopt € 599.000,-. De kosten van de deskundige hebben bedragen € 3.082,-. Uit hoofde van het specifieke verrekenbeding met betrekking tot de woning komt de vrouw toe 40% van € 700.000,- minus € 3.082,- minus € 599.000,- à 40%, is € 39.167,-.”

In haar beschikking van 13 januari 2009 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld (p. 2-3):

“voormalige echtelijke woning te [plaats] , [a-straat 1] en [a-straat 2]

(…)

Vaststaat dat partijen op het moment van het maken van de huwelijkse voorwaarden reeds veertien jaren samenwoonden en dat zij wensten te bewerkstelligen dat de vrouw zou worden beloond voor haar werkzaamheden gedurende al die jaren verricht in de woning. Op dat moment was niet bekend op welke datum partijen in het huwelijk zouden treden.

Blijkens het taxatierapport d.d. 10 november 2008 bedroeg de waarde van de woning op 28 maart 2007 € 700.000,-.

Uit artikel 5b van de akte huwelijkse voorwaarden, opgemaakt op 4 november 1992, blijkt dat partijen de waarde van de woning per 1 januari 1992 hebben vastgesteld op € 192.856,59.

De vastgestelde waarde dient gelet op de tekst van genoemd artikel te worden geïndexeerd tot 30 september 1993, de datum waarop partijen zijn gehuwd.

Als indexeringspercentage zal de rechtbank een gemiddeld percentage van 3% per jaar aanhouden. De waarde bij het begin van het huwelijk komt daarmee op € 203.111,74. Op grond van genoemd artikel 5b heeft de vrouw recht op 40% van het verschil van de getaxeerde waarde en de geïndexeerde vastgestelde waarde, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 198.755,30 ((€ 700.000,- - € 203.111,74) x 40%).”

De man is in zijn appelrekest34.tegen dit oordeel opgekomen met de grieven II t/m IV, voor zover in cassatie relevant luidend:

“Grief II

16. Ten onrechte heeft de rechtbank onder het hoofdje “voormalige echtelijke woning te [plaats] , [a-straat 1] en [a-straat 2]” (bovenaan pagina 3 van de beschikking) overwogen dat de vastgestelde waarde van de woning, door partijen per 1 januari 1992 vastgesteld op € 192.856,59 (het equivalent van f. 425.000,-), gelet op de tekst van artikel 5b van de akte huwelijkse voorwaarden dient te worden geïndexeerd tot 30 september 1993, zijnde de datum waarop partijen zijn gehuwd.

Toelichting

17. De rechtbank is hiermee buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, nu geen der partijen als einddatum van de te indexeren periode de huwelijksdatum, 30 september 1993, heeft genoemd. Integendeel, beide partijen zijn ervan uitgegaan dat de vastgestelde waarde geïndexeerd diende te worden tot het einde van de verrekenplichtige periode. Welke datum als zodanig had te gelden, 27 maart 2007 (indiening echtscheidingsrekest) of 1 december 2006 (feitelijk uiteengaan van partijen) was tussen partijen in geschil. Niet in geschil was dat de hele huwelijkse periode meetelde als periode waarover geïndexeerd moest worden.

18. Anders dan de rechtbank meent, blijkt uit de tekst van artikel 5b van de akte huwelijkse voorwaarden niet dat de vastgestelde waarde (slechts) geïndexeerd dient te worden tot de datum waarop partijen zijn gehuwd.

(…)

21. Het in artikel 5b opgenomen beding is opgenomen om de vrouw op enigerlei wijze te laten delen in de waardestijging van de woning, omdat zij in de voorhuwelijkse periode weliswaar niet financieel, maar toch op andere wijze had bijgedragen tot de staat waarin de woning zich op het moment van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden (november 1992) bevond. De vrouw had gedurende een aantal weken werkzaamheden aan de woning verricht en zich ingespannen om de woning op te knappen, welke werkzaamheden zij in geld vertaald wenste te zien. Om aan die wens van de vrouw tegemoet te komen, is de betreffende bepaling in de akte opgenomen, waarbij ervan uit is gegaan dat de woning, mede als gevolg van de inspanningen van de vrouw, méér in waarde zou toenemen dan de gemiddelde waardestijging van koopwoningen. Van dat surplus zou een bepaald gedeelte (namelijk 40%) aan de vrouw toekomen in geval van echtscheiding.

(…)

23. De periode waarover de indexering zou moeten plaatsvinden is niet beperkt tot de datum waarop partijen met elkaar in het huwelijk zouden treden. Dat blijkt niet uit de tekst van artikel 5b van de huwelijkse voorwaarden en kan daaruit ook niet (met toepassing van de Haviltexformule) worden afgeleid.

Partijen hebben wel bewust de door hen in 1992 aan de woning toegekende waarde willen indexeren om een waardestijging die gelijke tred hield met de gemiddelde waardestijging van koopwoningen te ecarteren. Slechts een bovengemiddelde waardestijging zou met de vrouw moeten worden verrekend, omdat haar inspanningen om de woning te verbeteren/te verfraaien aan die bovengemiddelde waardestijging zouden hebben bijgedragen.

Ten blijke van het vorenstaande legt de man een verklaring over van notaris mr. H. Brouwer te Groningen , die destijds de akte van huwelijkse voorwaarden heeft opgesteld (productie 1).

(…)

25. Ingevolge de beslissing van de rechtbank deelt de vrouw voor 40% in de waardestijging van de woning vanaf de datum van huwelijkssluiting. Dat zijn partijen niet overeengekomen en dat hebben partijen ook niet beoogd in hun huwelijkse voorwaarden. (…) Zouden partijen gewild hebben dat de vrouw in de volledige waardestijging van de woning zou delen, dan had het indexeringsbeding achterwege kunnen blijven. (…)

(…)

27. De deskundige heeft de vrije verkoopwaarde van de woning aan de [a-straat] vastgesteld op € 700.000,-. De geïndexeerde waarde, waarbij als peiljaar is genomen 1991, is vastgesteld op € 599.000,-. Dientengevolge heeft de vrouw recht op 40% van het verschil, te weten € 40.000,-.

De man kan zich in de taxatie van de deskundige vinden.

Grief III

28. Ten onrechte heeft de rechtbank in de laatste alinea van pagina 2 van de beschikking als vaststaand aangenomen dat partijen op het moment van het maken van de huwelijkse voorwaarden reeds veertien jaar samenwoonden en dat zij wensten te bewerkstelligen dat de vrouw zou worden beloond voor haar werkzaamheden gedurende al die jaren verricht in de woning.

(…)

Grief IV

30. Ten onrechte heeft de rechtbank in afwijking van het taxatierapport van de door de rechtbank benoemde deskundige Boelens & Jorritsma als indexeringspercentage een gemiddeld percentage van 3% per jaar aangehouden.

Toelichting

31. Door Boelens & Jorritsma is de geïndexeerde waarde bepaald op de in het rapport onder object 1 weergegeven wijze. De rechtbank motiveert niet waarom van deze berekeningswijze wordt afgeweken. Zonder deugdelijke motivering is onduidelijk waarom de rechtbank de berekeningswijze van de deskundige niet heeft gevolgd en kan de beslissing van de rechtbank niet in stand blijven.”

De man heeft in appel, voor zover in cassatie relevant, het hof verzocht de beschikking van de rechtbank van 13 januari 2009 (gedeeltelijk) te vernietigen en te bepalen dat de man ter uitvoering van artikel 5b HV aan de vrouw verschuldigd is een bedrag van € 40.000,-, verminderd met de in rekening gebrachte makelaarskosten.

De vrouw heeft in haar verweerschrift tevens incidenteel appel35., in haar reactie op grief II van de man, haar stellingen uit eerste aanleg herhaald. In aanvulling daarop, en voor zover in cassatie relevant, heeft de vrouw gesteld:

“Verweer op grief II

16. Huwelijkse voorwaarden zijn opgemaakt op 4 november 1992 echter deze hebben op grond van artikel 1:117 lid 2 BW pas werking vanaf het moment dat het huwelijk voltrokken is, geen ander tijdstip kan hiervoor worden aangewezen zodat de rechtbank een juist uitgangspunt heeft gehanteerd en zeker niet buiten de rechtsstrijd is getreden.

(…)

22. De man stelt op de zitting van 27 maart 2008 dat de waardevermeerdering die de vrouw bewerkstelligt heeft met haar werkzaamheden naar schatting NLG 400.000,= bedraagt. Dit staat haaks op het standpunt van de man dat recht wordt gedaan aan de door de vrouw gedane werkzaamheden als de vrouw € 40.000,= kan ontvangen als verrekening voor de echtelijke woning.

(…)

35. De man stelt dat er verrekend dient te worden tot de datum indienen verzoekschrift. Hij komt hier later op terug en stelt dat dit datum feitelijk uiteengaan zou moeten zijn. De vrouw stelt primair dat het gehele beding buiten toepassing dient te blijven. Artikel 5b klopt van geen kant en is ook nog eens op meerdere manieren te interpreteren. Het vermeld niet dat geïndexeerd dient te worden tot de huwelijksdatum, maar ook niet dat geïndexeerd moet worden tot het einde van de verrekenplichtige periode.

(…)

45. Concluderend wordt gesteld dat primair partijen hebben geleefd alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd zodat de huwelijkse voorwaarden niet in stand kunnen blijven maar bij helfte afgerekend dient te worden, subsidiair dat het indexeringsbeding nietig is gezien al het voorgaande. Meer subsidiair stelt de vrouw dat zij pas na het uiteengaan te weten is gekomen wat de exacte uitwerking was van deze bepaling zou zijn. Meer subsidiair volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid verrekening moet plaatsvinden zonder het voornoemde indexeringsbeding en op basis van minimaal 40% van de vermogensaanwas op de [a-straat] gevormd tijdens het huwelijk. Meer subsidiair de berekening van de rechtbank dient te worden bekrachtigd aangezien zij gedeeltelijk recht doet aan financiële genoegdoening in verband met de inspanningen van de vrouw gedurende al die jaren in samenhang met het feit dat zij tevens hoofdelijk aansprakelijk was voor leningen rustend op de echtelijke woning en er van overgespaard inkomen is afgelost.

46. Onjuist is hetgeen de wederpartij stelt dat het indexeringsbeding in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen op wens van de vrouw vanwege de reden zij zich gedurende een aantal weken heeft ingespannen om de woning op te knappen. De vrouw wenst mee te delen in de vermogensgroei opgebouwd tijdens het huwelijk, bovendien bestond dit uiteraard niet uit weken maar jarenlang namelijk vanaf 1989. De redenatie dat vanwege enkele weken inspanningen er een regeling diende getroffen te worden om de vrouw komt mij ook in het geheel niet logisch voor.

47. De wederpartij stelt dat als het de bedoeling zou zijn geweest de vrouw voor 40% te laten meedelen dan was het indexeringsbeding niet nodig geweest. Ik verwijs hierbij naar de redenatie van de notaris onder punt 29 en 30. Als het de bedoeling zou zijn geweest de vrouw te laten meedelen in de eerder door haar gedane investeringen zoals dit in de huwelijkse voorwaarden staat vermeld dan doet het indexeringsbeding daar helemaal geen recht aan immers als partijen een jaar later uit elkaar zouden zijn gegaan had de vrouw nagenoeg niets terug gezien van alle door haar gedane investeringen.

(…)

Grief 4

49. Boelens Jorritsma heeft geen percentage per jaar aangegeven, zodat de rechtbank een percentage heeft vastgesteld. De rechtbank heeft kennelijk gemeend dat de berekeningswijze van Boelens Jorritsma niet deugde. Waarschijnlijk is de rechtbank uitgegaan van een percentage dat redelijk en billijk voorkwam.”

Met de incidentele grieven 3-2e en 4 heeft de vrouw het volgende aangevoerd:

“Grief 3

Ten onrechte is de rechtbank uitgegaan van de getaxeerde waarde € 700.000,= van de [a-straat] (…), zoals de deskundige deze had geadviseerd.

82. De vrouw heeft bij haar verweerschrift reeds uitgebreid betoogd dat de taxatie ondeugdelijk is. De vrouw verwijst bij deze naar haar uiteenzetting onder grief 2.

83. De vrouw stelt dat de waarde van de [a-straat] € 905.000,= bedraagt. (…)

Grief 4

Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat het indexeringsbeding gehandhaafd dient te blijven.

84. De vrouw verwijst hierbij ten eerste naar haar inhoudelijke verweer bij grief 2, de vrouw meent dat ingevolge het feit dat partijen immer hebben samengeleefd als ware zij gehuwd en de echtelijke woning is gekocht in het zicht van het huwelijk dat 40% van de vermogensaanwas haar toekomt en het indexeringsbeding achterwege dient te blijven.”

In tegenstelling tot hetgeen in het verweerschrift tevens incidenteel appel (nr. 82) is aangevoerd, heeft de vrouw bij haar verweer tegen grief II van de man niet uiteengezet waarom de getaxeerde waarde van € 700.000,- volgens haar ondeugdelijk is. Wel heeft zij in de inleiding van het verweerschrift tevens incidenteel appel het volgende gesteld met betrekking tot deze taxatie:

“4. De vrouw betwist de taxatie van de [a-straat 1] (…) om de navolgende redenen. De vrouw is ter zake kundig op het gebied van taxaties en heeft geconstateerd dat er vele onjuistheden in staan, de waarde komt haar ook niet marktconform voor en daarnaast heeft ze bemerkt dat de man contacten had met de taxateur buiten haar om voorafgaand aan de taxatie, maar ook daarna. Zo heeft de man onder meer dezelfde taxateur ingeschakeld om de huurwaarde van de woning te bepalen.

De vrouw heeft hierdoor twee andere taxaties laten verrichten door erkende makelaars waarbij zij deze niet van te voren op de hoogte had gebracht van het exacte doel van de taxatie behalve dan dat de waardebepaling bestemd was voor de rechtbank en dat het in het kader van een echtscheidingsprocedure was. In verband met onderzoeken naar fraude hebben er diverse onderzoeken plaatsgehad. Hieruit is geconcludeerd dat een afwijking van het percentage niet meer dan 10% mag zijn. De verschillen bedragen circa 30% voor de echtelijke woning (…). Dit was voor de vrouw aanleiding zich nader te wenden tot de taxateur met een aantal vragen inmiddels tot twee keer toe, echter deze heeft tot op heden niet gereageerd.

5. De vrouw overlegt hierbij de twee andere taxaties en zal later bij het incidenteel appel hierop terug komen.”

De vrouw heeft in appel het hof verzocht de beschikking van de rechtbank van 13 januari 2009 te vernietigen en, voor zover in cassatie van belang:

- het indexeringsbeding buiten toepassing te verklaren, waarbij de vrouw gerechtigd zal zijn tot 40% van de getaxeerde waarde van de [a-straat] , en

- de waarde van de [a-straat] te bepalen op € 905.000,= zijnde het gemiddelde van de twee taxaties die in opdracht van de vrouw zijn gemaakt.

In zijn verweerschrift in incidenteel appel36.heeft de man als volgt gereageerd op de incidentele grief 3-2e:

“Ad grief IV (ten onrechte door de vrouw genummerd grief III)

(…)

12. De taxaties zijn verricht door een door de rechtbank benoemde deskundige, waarmee beide partijen zich hebben kunnen verenigen. Deze deskundige, de heer […] van Boelens Jorritsma had uitdrukkelijk de instemming van beide partijen. (…)

13. (…)

Naar de mening van de man heeft de rechtbank terecht het oordeel van de door de rechtbank, in samenspraak met partijen, benoemde deskundige overgenomen. De rechtbank beschikt zelf niet over de vereiste specifieke deskundigheid terzake waardebepalingen van woningen en heeft derhalve uit te gaan van de deskundigheid van de door haar ingeschakelde deskundige. Een deskundigenbericht kan slechts in twijfel worden getrokken wanneer het voor wat betreft de wijze waarop het tot stand is gekomen, dan wel inhoudelijk zodanig ondeugdelijk is dat de rechtbank in redelijkheid het oordeel van de deskundige niet kan overnemen. Met andere woorden, de bezwaren moeten betreffen de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd of de inhoud van het deskundigenbericht.

14. Die bezwaren zullen, om relevantie te hebben, door een andere deskundige moeten zijn ingebracht. Het feit dat een andere deskundige, zeker als dat een door één van partijen zelf ingeschakelde deskundige betreft, tot een andere taxatie komt dan de door de rechtbank benoemde deskundige, maakt het oordeel van laatstgenoemde niet zonder meer waardeloos.

Uit de door de vrouw overgelegde taxaties van door haar ingeschakelde makelaars – beiden met de vrouw bevriende makelaars! – blijkt niet dat het rapport van Boelens Jorritsma inhoudelijk, dan wel gelet op de wijze waarop het tot stand is gekomen, zodanig ondeugdelijk is dat dit oordeel door de rechtbank niet kan worden overgenomen. Opvallend is bovendien dat de bezwaren van de vrouw zich niet richten tegen de taxatie van dezelfde deskundige van het pand aan de Werfstraat dat aan de vrouw is toebedeeld. Met deze taxatie kan de vrouw zich kennelijk wel verenigen.

De man heeft tevoren geen contact met de taxateur gehad. Wel nadien, ter bepaling van de huurwaarde van de woning aan de [a-straat] in verband met de door de man verzochte gebruiksvergoeding, doch dat heeft de taxatie van de woning niet beïnvloed. Bovendien zijn de taxaties van de door de vrouw ingeschakelde deskundige verricht per peildatum maart 2008. De taxaties dienden te geschieden naar de peildatum maart 2007. Tenslotte zijn deze taxaties gebaseerd op een relatief lange transactieduur van zes tot negen maanden. De man kan zich met de door de vrouw in het geding gebrachte taxaties niet verenigen.”

Met betrekking tot de incidentele grief 4 heeft de man zijn eerdere stellingen herhaald.37.

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 25 november 201038.(p. 3-4 en 6) zijn de volgende verklaringen opgetekend:

“Mr. Flooren:

(…) De huwelijkse voorwaarden zijn niet nageleefd. Het indexeringsbeding moet daarom niet in stand worden gelaten.

De man heeft de woning aan de [a-straat] met een waarde van € 900.00 of € 700.000,-. (…)”

De man:

U vraagt mij naar de indexeringsregeling die ter zake van de woning aan de [a-straat] in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen. De reden waarom daarin alleen de extra waardestijging wordt genomen is de volgende.

Het is zo dat de vrouw eerst in algehele gemeenschap van goederen wilde huwen. De vrouw zei toen dat zij ook had geholpen bij de verbouw van de woning aan de [a-straat] . Er was echter een aannemer ingehuurd en een deel is zelfstandig gedaan. De vrouw heeft daarbij meegeholpen. Zij wilde daarom recht hebben op een deel van de waarde van de woning aan de [a-straat] . Daarom is overeengekomen om, indien de verbouw een meerwaarde zou opleveren, dat met de vrouw te delen. Het was niet de bedoeling dat de vrouw zou meedelen in het vermogen dat ik bij huwelijk inbracht.

Het was dus de bedoeling om de extra waarde die de woning had gekregen door werkzaamheden van de vrouw te delen op basis van 40%-60%.

De vrouw:

In de huwelijkse voorwaarden staat iets anders. Daar staat dat de waarde die uitstijgt boven de gemiddelde waardestijging van de woning, zal worden gedeeld.

De man:

U vraagt mij of de in de huwelijkse voorwaarden genoemde peildatum van 1991, de datum is vóór de verbouwing. Mijn antwoord daarop is ‘ja’.

Ik denk dat van 1991 tot de datum van echtscheiding moet worden geïndexeerd.

Wij wilden niet dat de vrouw zou meedelen in de waardestijging van de woning. Wanneer wij direct na ons huwelijk waren gescheiden, dan had de vrouw niets gehad.

Ik heb ingestemd met een beperkte toedeling aan de vrouw van de waardestijging. De waarde van f. 425.000,- genoemd in de huwelijkse voorwaarden is berekend door de kosten van de aankoop te nemen en de kosten van de financiering. De waarde kon in werkelijkheid hoger zijn. De index zou dan op basis van die hogere waarde worden berekend.

Wij dachten ten tijde van het sluiten van de huwelijkse voorwaarden dat er een index was.

De vrouw:

In 1989 is de woning gekocht. In 1991 woonden wij er al in, toen was al verbouwd. Wij dachten het vermogen gemeenschappelijk te delen; erfenissen zouden er buiten worden gehouden, maar de rest zouden wij delen.

Ik weet niet was de bedoeling van de indexbepaling ter zake van de woning aan de [a-straat] was. De man zegt dat wij daarover drie keer bij de notaris zijn geweest, maar dat is niet zo. Wij hebben één oriënterend gesprek gehad bij de notaris, daarna is er nog een gesprek geweest. Toen is die bepaling niet aan mij uitgelegd.

Het bedrag van f. 425.000,- genoemd in de huwelijkse voorwaarden was de gewone taxatiewaarde bij vrije verkoop.

Er bestaan geen cijfers van de index 1991.

Het kadaster en de NVM hebben wel een soort index, dat geeft een trent van de waardestijgingen aan. Deze zijn vanaf 2002 vrij zuiver. Over de periode daarvoor zijn geen goede gegevens beschikbaar.

Mr. Flooren:

Het index-beding moet niet worden uitgevoerd. Hoe kan worden aangesloten bij een percentage van een index die niet heeft bestaan.

Mr. Weissink:

Als peildatum voor de vaststelling van de waarde van de te verrekenen goederen is 28 maart 2007 een goede datum. Ik trek de grief die betrekking heeft op de peildatum daarom in.”

Voorts is in de pleitnota van de advocaat van de vrouw ten behoeve van deze mondelinge behandeling39.het volgende opgenomen:

“Verzocht is dat de waarde wordt bepaald op € 905.000: zijnde het gemiddelde van 2 taxaties, die in opdracht van de vrouw zijn gemaakt. Opgemerkt wordt dat de Rechtbank nog geen uitspraak heeft gedaan over het taxatierapport van de deskundige, die op € 700.000 uitkwam. Binnenkort valt er overigens een oordeel over het taxatierapport en de wijze van handelen van de taxateur hierin van de Centrale Raad van Beroep van de NVM. Ik verzoek u uw besluit over de waarde aan te houden tot de nadere uitspraken bekend zijn.

(…)”

In de thans bestreden beschikking van 22 december 2011 heeft het hof geoordeeld als hiervoor onder 1.19 is weergeven.

Ik keer terug naar de klachten.

Bespreking van de cassatieklachten

Uit het hiervoor geschetste procesverloop blijkt dat de vrouw, op basis van verschillende grondslagen – (derogerende werking van) redelijkheid en billijkheid, nietigheid, uitleg – verschillende stellingen heeft ingenomen van de strekking dat:

(i) het in art. 5b HV vervatte verrekenbeding ter zake de woning als zodanig (in zijn geheel) geen toepassing kan vinden (‘afrekenen bij helfte’), dan wel dat

(ii) de daarvan deel uitmakende indexeringsclausule niet tot toepassing kan komen (‘verdeling van de aanwas’).

In rov. 41.1 ligt besloten dat het hof stelling (i) verwerpt. Als gezegd is deze beslissing in cassatie niet bestreden.

Gelet op het vermelde procesverloop ligt in de bestreden rov. 44 besloten dat het hof:

- het verzoek van de man in principaal hoger beroep om te bepalen dat hij, ter uitvoering van art. 5b HV, aan de vrouw een bedrag van € 40.000,- verschuldigd is, toewijsbaar heeft geoordeeld, en

- stelling (ii) heeft verworpen.

Blijkens het vermelde procesverloop heeft de man het door hem verzochte bedrag van € 40.000,- gebaseerd op de in artikel 5b HV vermelde berekeningsmethode, waarbij hij heeft aangesloten bij de waarden uit het deskundigenrapport, te weten:

(a) de onderhandse verkoopwaarde op 28 maart 2007 ad € 700.000, en

(b) de tot 28 maart 2007 geïndexeerde waarde ad € 599.000.40.

Uit het feit dat het hof het op voormelde waarden geënte verzoek van de man toewijsbaar oordeelt, kan naar mijn mening echter niet worden afgeleid dat het hof van oordeel is dat bij de toepassing van art. 5b HV – met inachtneming van 28 maart 2007 als einddatum voor indexering (rov. 41) – moet worden uitgegaan van de waarden als vastgesteld in het deskundigenrapport. Het hof heeft immers, zoals het in rov. 5141.met zoveel woorden bevestigt, in rov. 44 de huidige verkoopwaarde in het midden gelaten. Dit lijkt ook te gelden voor het indexeringspercentage. Het hof heeft slechts aangegeven dat het (de facto uit het deskundigenrapport resulterende) bedrag ad € 40.000,- een ‘redelijke vergoeding’ vormt, ook indien zou moeten worden uitgegaan van de door de vrouw gestelde huidige waarde van € 905.000,-.

Met dat laatste ‘redelijkheids’oordeel – dat het toe te wijzen bedrag, herleid tot een bedrag in 1991, destijds een niet onredelijke vergoeding voor de beperkte hoeveelheid werk van de vrouw zou zijn geweest – geeft het hof kennelijk een rechtvaardiging voor het toe te wijzen bedrag, die verband houdt met zijn eerdere vaststelling (in rov. 43) omtrent de strekking van art. 5b HV, te weten dat partijen hebben bedoeld de vrouw op een ‘bescheiden wijze’ te laten meedelen in de waarde van de woning, ‘ter vergoeding’ van haar (relatief beperkte, rov. 42) ‘inspanningen bij de verbouw’.

Uit het voorgaande volgt dat de klachten uit de onderdelen 2.2 t/m 2.4 falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Deze klachten zijn immers gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat het hof in rov. 44 heeft geoordeeld dat (onverkorte) toepassing van het beding uit art. 5b HV naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Onderdeel 2.5 treft echter reeds doel voor zover het klaagt dat de motivering van het hof in rov. 44, 2e en 3e volzin, niet door partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag is gelegd. Partijen hebben steeds gestreden over de toepasselijkheid van het verrekenbeding en de in te vullen factoren; nooit is aan de orde geweest of de uitkomst van de berekening al of niet moet voldoen aan het criterium dat deze, herleid tot een bedrag in 1991, correspondeert met de inspanningen van de vrouw.

Overigens is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 44 heeft overwogen dat de vrouw een ‘beperkte hoeveelheid werk’ heeft verricht. Het hof heeft in rov. 42 immers – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de vrouw niet, althans onvoldoende, heeft weersproken dat haar aandeel in de verbouwwerkzaamheden in verhouding tot de in totaal verrichte werkzaamheden, beperkt is geweest.

De klachten uit de onderdelen 2.8-2.10 zijn eveneens terecht voorgesteld. Het hof heeft in rov. 44 slechts geoordeeld dat het door de man verzochte bedrag ad € 40.000 hem, ook indien zou worden uitgegaan van de door de vrouw gestelde verkoopwaarde ad € 905.000, herleid tot een percentage van de toenmalige waarde van de woning en in relatie tot de beperkte hoeveelheid werk, ‘redelijk’ voorkomt. Dit argument is in cassatie met succes bestreden. Het hof heeft het met de principale grief IV aan de orde gestelde indexeringspercentage en de met de incidentele grief 3-2e ter discussie gestelde vrije verkoopwaarde, welke elementen beide noodzakelijk zijn voor de toepassing van art. 5b HV, ten onrechte in het midden gelaten. Zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk dat ook indien moet worden uitgegaan van de door de vrouw gestelde vrije verkoopwaarde ad € 905.000,- en/of het door de rechtbank vastgestelde indexeringspercentage ad 3%, de vrouw op grond van art. 5b HV aanspraak maakt op een bedrag van € 40.000,-.

De onderdelen 2.11-2.14 gaan uit van de lezing dat het hof de incidentele grief 3-2e (gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde waarde ad € 700.000) heeft afgewezen en de principale grief IV (gericht tegen het vastgestelde indexeringspercentage ad 3%) heeft toegewezen. Uit het voorgaande volgt dat deze onderdelen falen bij gemis aan feitelijke grondslag.

De voortbouwklacht uit onderdeel 2.15 slaagt in het kielzog van de slagende onderdelen 2.5 en 2.8 tot en met 2.10.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G