2.2.2.2 Contractuele grondslagen

Partijen kunnen hun geschil ontrekken aan de overheidsrechter door het sluiten van een bindend-adviesovereenkomst waaruit blijkt dat partijen vrijwillig en ondubbelzinnig afstand doen van hun recht op toegang tot de overheidsrechter. Voor de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst gelden, evenals voor de overeenkomst tot arbitrage, de regels voor de totstandkoming van een overeenkomst neergelegd in art. 3:32 BW e.v. en art. 6:217 BW e.v.1 De totstandkoming van een bindend-adviesovereenkomst vereist dus een aanbod en een aanvaarding (art. 6:217 BW).

De bindend-adviesovereenkomst die aan het bindend advies ten grondslag ligt, hoeft niet schriftelijk te zijn aangegaan. In titel 7.15 BW is geen bepaling te vinden over de vorm van vaststellingsovereenkomst, waardoor ook de bindend-adviesovereenkomst vormvrij is (art. 3:37 BW). Voor de overeenkomst tot arbitrage geldt evenmin een schriftelijkheidsvereiste. Wel stelt art. 1021 Rv een bewijsvoorschrift.2 De overeenkomst tot arbitrage moet worden bewezen door een geschrift of door elektronische gegevens. Het gaat hier niet om een geldigheidsvereiste. De eis van een geschrift als bewijs voor het aangegaan zijn van een arbitraal geding, wordt volgens de wetgever gerechtvaardigd door het belangrijke gevolg van de overeenkomst, namelijk de onbevoegdheid van de overheidsrechter (§ 2.2.4). Daarnaast verlangen een aantal internationale verdragen op het gebied van arbitrage, zoals het Verdrag van New York van 1958,3 een geschrift als bewijs.4 De facto leidt het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv echter tot een totstandkomingsvereiste.5

Een bindend-adviesovereenkomst kan zich in verschillende vormen voordoen. Een bindend-adviesovereenkomst kan een separate overeenkomst zijn die geen deel uitmaakt van een andere (hoofd)overeenkomst (‘zelfstandige overeenkomst’).6 Daarnaast kan een bindend-adviesovereenkomst onderdeel uitmaken van een (hoofd)overeenkomst (‘onzelfstandige overeenkomst’).7 Een voorbeeld van een bindend-adviesovereenkomst die deel uitmaakt van een (hoofd)overeenkomst is een bindend-adviesbeding in een huurovereenkomst.8 Daarnaast komt het voor dat in algemene voorwaarden een bindend-adviesbeding is opgenomen. Bij opname van een bindend-adviesbeding in de algemene voorwaarden geldend tussen een consument en een ondernemer dient wel rekening te worden gehouden met art. 6:236 sub n BW (§ 2.2.3.5). Voorts komt het voor dat in een cao die deel uitmaakt van een arbeidsovereenkomst, een bindend-adviesbeding is opgenomen. Cao-partijen blijken in de praktijk veelal te kiezen voor de regeling van bindend advies in plaats van arbitrage, vanwege de informele procedure bij bindend advies.9 Indien een bindend-adviesbeding onderdeel is van een benoemde overeenkomst is er sprake van een gemengde overeenkomst (art. 6:215 BW), omdat ook de bindend-adviesovereenkomst als verschijningsvorm van de vaststellingsovereenkomst in wet (titel 7.15 BW) is geregeld. Het is de vraag wat de consequenties zijn voor een bindend-adviesbeding dat deel uitmaakt van een (hoofd)overeenkomst, indien dit beding wordt aangetast. In geval van arbitrage vloeit uit art. 1053 Rv voort dat het scheidsgerecht de rechtsgeldigheid van de (hoofd)overeenkomst separaat van de rechtsgeldigheid van de ter zake van die hoofdovereenkomst gesloten overeenkomst tot arbitrage kan beoordelen. Achterliggende gedachte is dat zo wordt voorkomen dat door de (hoofd)overeenkomst ongeldig te verklaren tevens zijn eigen bevoegdheid wordt ondergraven.10 In geval van bindend advies kan hetzelfde worden bereikt door toepassing van bepalingen uit het algemeen vermogensrecht. De (hoofd)overeenkomst kan gedeeltelijk worden vernietigd of gedeeltelijke nietig zijn in geval de rechtshandeling niet in een onverbrekelijk verband met het nietige gedeelte staat (art. 3:41 BW), waardoor een bindend-adviesbeding dat deel uitmaakt van een (hoofd)overeenkomst in stand kan blijven.11 Wat betreft de ontbinding van de (hoofd)overeenkomst wordt aangenomen dat een bindend-adviesbeding op grond van de aard van het beding een verbintenis is die niet door de ontbinding van de overeenkomst wordt geraakt (vgl. art. 6:271 BW).12

In de literatuur wordt het onderscheid tussen de zelfstandige en de onzelfstandige overeenkomst wel gekoppeld aan het moment van het ontstaan van het geschil. Een zelfstandige overeenkomst zou zien op het geval dat partijen een bestaand geschil of onzekerheid aan een bindend advies onderwerpen. Een onzelfstandige overeenkomst zou zien op de in de toekomst rijzende geschillen.13 Deze koppeling lijkt mij onjuist. Het is denkbaar dat partijen na het sluiten van een (hoofd)overeenkomst een afzonderlijke bindend-adviesovereenkomst (‘zelfstandige overeenkomst’) sluiten waarin wordt afgesproken dat toekomstige geschillen betreffende de reeds gesloten (hoofd)overeenkomst worden beslecht door middel van bindend advies. De overeenkomst tot arbitrage wordt onderscheiden in een arbitraal compromis, waarbij partijen zich verbinden een bestaand geschil aan arbitrage voor te leggen, en een arbitraal geding, waarbij partijen zich verbinden om geschillen die tussen hen zouden kunnen ontstaan aan arbitrage te onderwerpen (art. 1020 lid 2 Rv). Hierbij is het onderscheid ook gekoppeld aan het moment van het ontstaan van een geschil. Wat betreft dit onderscheid wordt aangenomen dat dit niet ziet op het onderscheid tussen een overeenkomst tot arbitrage die deel uitmaakt van een (hoofd)overeenkomst en een separate overeenkomst tot arbitrage.14

Uit het voorgaande blijkt dat arbitrage en bindend advies in ieder geval vooraf kan worden overeengekomen. Voor de kantonarbitrage ex art. 96 Rv is in de jurisprudentie aangenomen dat partijen dit enkel kunnen overeenkomen nadat het geschil is ontstaan, waardoor enkel reeds gerezen geschillen met wederzijds goedvinden aan de kantonrechter kunnen worden voorgelegd.15

Aan de Hoge Raad is met betrekking tot mediation de vraag voorgelegd of een partij eenzijdig een mediationclausule kan beëindigen. Dit roept de vraag op of een partij bij een bindend-adviesovereenkomst kan terugkomen van een afspraak tot geschillenbeslechting bij bindend advies, terwijl deze met het sluiten van de bindend-adviesovereenkomst vrijwillig en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter (art. 6 EVRM en art. 17 Gw). In een in 2006 gewezen arrest heeft de Hoge Raad deze vraag betreffende mediation positief beantwoord. Het ging in deze zaak om een verzoek tot wijziging van de alimentatie tussen gewezen echtgenoten. Tijdens de mondelinge behandeling in appel hebben partijen verklaard tot een oplossing van het geschil te willen komen door middel van mediation. Korte tijd later laat de vrouw weten dat ze definitief afziet van de inschakeling van een mediator. Het hof zet de procedure voort en wijst een beschikking. De man gaat in cassatie en voert aan dat de vrouw contractbreuk heeft gepleegd en dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd, partijen niet heeft verwezen naar mediation, terwijl dit wel was overeengekomen. De Hoge Raad oordeelt dat gelet op de aard van het middel van mediation het partijen te allen tijde vrij staat hun medewerking alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen.16 Uit deze overweging van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat partijen zich eenzijdig kunnen terugtrekken uit een mediationclausule.17

Dit arrest is in de literatuur niet zonder kritiek gebleven. Aan het oordeel van de Hoge Raad ligt één van de kenmerken van mediation, de vrijwilligheid, ten grondslag. De vrijwilligheid bij mediation houdt in dat partijen ermee instemmen dat een mediator hen begeleid in het mediationproces en dat deelname aan het proces kan worden afgebroken wanneer een partij de zin van mediation niet meer ziet zitten.18 Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat, wil mediation een succesvol resultaat opleveren, hiervoor positieve verwachtingen van partijen een voorwaarde zijn. In de literatuur wordt aangenomen dat het nog maar de vraag is of hier de vergaande conclusie aan mag worden verbonden of een afspraak tot mediation buiten de sfeer van het contractenrecht blijft, omdat de Hoge Raad uitdrukkelijk overwoog dat het hier ging om een geschil tussen particulieren die in de loop van het geding hadden afgesproken om te proberen een minnelijke regeling langs mediation te bereiken. In de literatuur wordt er dan ook aangenomen dat onder bijzondere omstandigheden een mediationclausule partijen wel degelijk bindt tot het doen van een serieuze poging om tot een vergelijk te komen. Het is een gewone overeenkomst die dient te worden nagekomen. Het dwingt partijen echter niet om tot overeenstemming te komen, het houdt slechts een inspanningsverplichting in. Een partij kan, wanneer de mediationprocedure is gestart, als gevolg van de vrijwilligheid te allen tijde de mediation beëindigen wanneer de partij er geen vertrouwen in heeft dat de onderhandelingen tot een oplossing leiden.19

A contrario kan mijns inziens uit dit arrest worden afgeleid dat de vraag of partijen kunnen terugkomen van een afspraak tot bindend advies in ieder geval negatief moet worden beantwoord. Dat partijen kunnen terugkomen van een mediationclausule is volgens de Hoge Raad (mede) het gevolg van de aard van mediation waarmee de Hoge Raad verwijst naar de vrijwilligheid. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de vrijwilligheid als kenmerk van mediation dient te worden onderscheiden van de vrijwillige en ondubbelzinnige afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter neergelegd art. 6 EVRM en art. 17 Gw (§ 3.2.1). De vrijwilligheid is geen kenmerk van bindend advies en arbitrage. Het consensuele proces om tot een oplossing van het geschil te komen en de vrijwilligheid zijn juist elementen die mediation onderscheiden van bindend advies en arbitrage.20 Daarbij komt dat de basis bijmediation een andere is dan bij bindend advies. Aan mediation ligt geen vaststellingsovereenkomst, maar een mediationovereenkomst ten grondslag die als gevolg van de vrijwilligheid een inspanningsverplichting inhoudt om tot een oplossing van het geschil te komen. Aan deze verplichting zal zijn voldaan wanneer partijen een poging hebben gewaagd om tot een oplossing te komen. Wanneer partijen tot een oplossing komen, wordt deze in een vaststellingsovereenkomst neergelegd. Bij bindend advies ligt er al een vaststellingsovereenkomst, namelijk de bindend-adviesovereenkomst, waarin partijen zijn overeengekomen dat zij een geschil met betrekking tot een bestaande rechtsverhouding voorleggen aan een bindend adviseur die het geschil bindend zal beslissen en aan wiens bindend advies partijen zich gebonden achten. Uit de bindend-adviesovereenkomst vloeit voor partijen dus de verplichting voort om die handelingen te verrichten om de met het bindend advies beoogde rechtstoestand te bewerkstelligen. Dat een partij niet eenzijdig terug kan komen op een afspraak tot bindend advies volgt uit het feit dat de bindend-adviesovereenkomst wordt beheerst door het overeenkomstenrecht, waar het beginsel pacta sunt servanda geldt.