Hof Amsterdam, 24-05-2016, nr. 200.184.004/01

[appellante] is bij dagvaarding van 7 januari 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 december 2015, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen onder meer [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [X] Beheer als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Ter rolle van het hof van 19 januari 2016 heeft [appellante] een incidentele vordering ingesteld. Zij heeft daarbij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, primair de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep zal schorsen totdat daartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat althans totdat eindarrest is gewezen in het hoger beroep, dan wel zal verstaan dat [appellante] aan haar veroordeling ingevolge dit vonnis kan voldoen door storting van het verschuldigde bedrag op de derdengeldrekening van de advocaat van [X] Beheer onder bepaling dat doorbetaling daarvan aan [X] Beheer eerst mag plaatsvinden als tegen het vonnis waarvan beroep geen rechtsmiddel meer openstaat althans eindarrest is gewezen in het hoger beroep, en subsidiair aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde zal verbinden dat [X] Beheer eerst zekerheid stelt voor het gehele bedrag waarvoor [appellante] is veroordeeld althans voor een bedrag van € 293.000,=, alsmede een bedrag gelijk aan de veronderstelde wettelijke rente hierover gedurende een periode van twee jaar (dat wil zeggen gedurende de maximaal te verwachten periode van het hoger beroep).

[X] Beheer heeft bij memorie in het incident geantwoord en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellante] in het incident zal afwijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident.

Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 22 februari 2016 doen bepleiten, [appellante] door mr. W.Th. Post, advocaat te Amsterdam, en [X] Beheer door haar voornoemde advocaat; beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Tevens is daarbij aan partijen akte verleend van het in het geding brengen van enkele producties, waarbij het hof één productie van [appellante] (productie 3) heeft geweigerd.

Ten slotte is in het incident arrest gevraagd.

Het gaat in deze zaak, voor zover in het onderhavige incident van belang, om het volgende.

( i) Op 13 mei 2013 heeft [X] Beheer drie koopovereenkomsten (verder: de koopovereenkomsten) gesloten betreffende vijf panden (verder: de panden) in Amsterdam met respectievelijk de vennootschap onder firma V.O.F. Belle Amie Beheer (verder: Belle Amie) – waarvan [appellante] tot 31 december 2014 vennoot was – en [appellante] .

(ii) Tussen [appellante] en Belle Amie enerzijds en [X] Beheer anderzijds is een geschil ontstaan met betrekking tot de verkoop van deze vijf panden. In dat kader stelt [X] Beheer een vordering op [appellante] en Belle Amie te hebben.

(iii) Na daartoe op 27 mei 2014 verkregen verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft [X] Beheer tot zekerheid van verhaal voor haar vordering conservatoir beslag laten leggen op diverse onroerende zaken van [appellante] en Belle Amie.

(iv) Bij het vonnis waarvan beroep is in conventie voor recht verklaard dat onder meer [appellante] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomsten alsmede voor recht verklaard dat de koopovereenkomsten zijn ontbonden dan wel zijn de koopovereenkomsten ontbonden, is onder meer [appellante] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [X] Beheer van een bedrag aan boete van € 392.500,= (met wettelijke rente), van een bedrag aan beslagkosten van € 3.139,48 (met wettelijke rente) en van een bedrag aan proceskoten van € 9.066,52 (met wettelijke rente) alsmede nasalaris, en zijn deze veroordelingen – onder afwijzing van het meer of anders gevorderde – uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

( v) [appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en heeft daarbij het onderhavige incident opgeworpen.

De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of voldoende grond bestaat tot schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv althans (subsidiair) tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad op grond van artikel 235 Rv.

[appellante] baseert haar vordering tot schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op het volgende. Er bestaat een aanzienlijk risico dat [X] Beheer te zijner tijd niet in staat zal zijn om het desbetreffende bedrag (ruim € 400.000,=) terug te betalen, omdat [X] Beheer een vennootschap is zonder liquide middelen waarbinnen – voor zover bekend – geen reguliere bedrijfsactiviteiten worden ontplooid en geenszins kan worden uitgesloten dat de gelden buiten het zicht van derden/crediteuren uit het vermogen van [X] Beheer verdwijnen, waardoor voor [appellante] geen verhaal mogelijk is indien na afloop van het hoger beroep blijkt dat [X] Beheer het geld moet terugbetalen. In verband hiermee heeft (de advocaat van) [appellante] na het wijzen van het vonnis aan (de advocaat van) [X] Beheer verzocht erin te bewilligen dat het geld voor de duur van de appelprocedure wordt ‘gestald’ op de derdengeldrekening van de advocaat van [X] Beheer, welk verzoek [X] Beheer heeft afgewezen. Ook bleek [X] Beheer niet bereid schriftelijk te bevestigen dat het geld hangende de appelprocedure niet aan het vermogen van [X] Beheer zal worden onttrokken. [X] Beheer heeft niets aangevoerd dat erop wijst dat zij het geld daadwerkelijk op korte termijn nodig heeft. Hoewel de mogelijke uitkomst van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing dient te blijven, moet wel worden opgemerkt dat [appellante] in eerste aanleg heeft verzuimd het verweer te voeren dat de ‘onlosmakelijk verbonden-clausule’ niet impliceert dat bij ontbinding ook de boete van de twee andere koopovereenkomsten is verschuldigd, zodat [X] Beheer geen recht heeft op betaling ter zake van een bedrag van € 392.500,= maar van € 99.500,=. Al met al betekent dit dat [X] Beheer misbruik van bevoegdheid maakt als zij thans executeert, aldus (nog steeds) [appellante] .

[appellante] heeft haar subsidiaire vordering tot zekerheidstelling als voorwaarde aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, op dezelfde stellingen gebaseerd.

[X] Beheer heeft zowel tegen de primaire als de subsidiaire vordering van [appellante] gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij de beoordeling van de vraag of voldoende grond bestaat tot schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv neemt het hof als uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal onder meer aan de orde kunnen zijn indien de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.

Het hof overweegt allereerst dat [appellante] niet heeft gesteld dat het vonnis waarvan beroep op een feitelijke of juridische misslag berust. Evenmin is sprake van een geval waarin na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zal doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, te weten [appellante] . [appellante] heeft immers, ook indien (slechts veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat een restitutierisico aan de zijde van [X] Beheer zou bestaan, geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat, als zij wordt gedwongen tot betaling, als gevolg daarvan aan haar kant een noodtoestand zal ontstaan. Voor zover [appellante] ten slotte heeft aangevoerd dat zij in eerste aanleg heeft verzuimd het verweer te voeren dat de ‘onlosmakelijk verbonden-clausule’ niet impliceert dat bij ontbinding ook de boete van de twee andere koopovereenkomsten is verschuldigd, zodat [X] Beheer geen recht heeft op betaling ter zake van een bedrag van € 392.500,= maar van € 99.500,=, laat het hof haar betoog buiten bespreking, reeds omdat deze enkele stelling niet kan leiden tot een afwijking van de regel dat de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in een geding als het onderhavige buiten beschouwing dient te blijven.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering van [appellante] tot schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep moet worden afgewezen.

Met betrekking tot de subsidiaire vordering van [appellante] tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad op grond van artikel 235 Rv stelt het hof voorop dat bij de beoordeling van deze incidentele vordering de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

Ook hier geldt allereerst dat voor zover [appellante] heeft aangevoerd dat zij in eerste aanleg heeft verzuimd het verweer te voeren dat de ‘onlosmakelijk verbonden-clausule’ niet impliceert dat bij ontbinding ook de boete van de twee andere koopovereenkomsten is verschuldigd, zodat [X] Beheer geen recht heeft op betaling ter zake van een bedrag van € 392.500,= maar van € 99.500,=, haar betoog buiten bespreking wordt gelaten, reeds omdat deze enkele stelling niet kan leiden tot een afwijking van de regel dat de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in een geding als het onderhavige buiten beschouwing dient te blijven. Voor zover [appellante] voorts heeft aangevoerd dat aan de zijde van [X] Beheer een restitutierisico bestaat zijn haar stellingen – in het licht van het feit dat een vermeend restitutierisico moet worden geconcretiseerd – gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [X] Beheer onvoldoende geconcretiseerd en onderbouwd. Daar staat tegenover dat in het algemeen mag worden aangenomen dat, zolang niet van het tegendeel blijkt, degene die uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een op zijn vordering uitgesproken veroordeling tot betaling van een geldsom verlangt en heeft verkregen, het vereiste belang bij zodanige verklaring heeft, en dat mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, op zichzelf niet in de weg staan aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad maar (slechts) moeten worden meegewogen. [appellante] heeft bovendien niet concreet gesteld welke ingrijpende gevolgen intreden als zij wordt gedwongen tot betaling en met name niet welke ingrijpende gevolgen realisering van een eventueel restitutierisico voor haar zou hebben, anders dan dat zij haar eventuele vordering tot terugbetaling van het door haar aan [X] Beheer betaalde bedrag wellicht niet zou kunnen effectueren. Al deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, vormen onvoldoende grond om aan de in het vonnis waarvan beroep uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden als door [appellante] gevorderd. Daarbij tekent het hof aan dat ook als ervan wordt uitgegaan dat (de advocaat van) [appellante] na het wijzen van het vonnis aan (de advocaat van) [X] Beheer heeft verzocht erin te bewilligen dat het geld voor de duur van de appelprocedure wordt ‘gestald’ op de derdengeldrekening van de advocaat van [X] Beheer, maar [X] Beheer dit verzoek heeft afgewezen en zich evenmin bereid heeft verklaard schriftelijk te bevestigen dat het geld hangende de appelprocedure niet aan het vermogen van [X] Beheer zal worden onttrokken, dit aan het voorgaande niet kan afdoen.

Een en ander brengt mee dat de subsidiaire vordering van [appellante] tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad evenmin voor toewijzing in aanmerking komt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de incidentele vordering van [appellante] zal worden afgewezen. Het hof ziet aanleiding de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling in het incident aan te houden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak.

Het hof:

in het incident:

wijst de vordering van [appellante] af;

houdt de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling in het incident aan tot de eindbeslissing in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 5 juli 2016 voor memorie van grieven in de hoofdzaak;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, D.J. van der Kwaak en J.C. Toorman, en is in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2016 door de rolraadsheer.