199 Bij de dagvaarding of mondelinge behandeling

Aanbeveling: preprocessuele informatieverplichting

Een van de Aanbevelingen van de Commissie Modernisering burgerlijk bewijsrecht (Aanbeveling sub 3)2 luidde dat het bewijsrecht een regeling dient te bevatten dat een partij die ten aanzien van een of meer door haar te stellen en te bewijzen feiten in gebreke is gebleven gebruik te maken van mogelijkheden van bewijsgaring die redelijkerwijs in de preprocessuele fase voorhanden waren, tijdens de procedure in beginsel geen of slechts beperkt mogelijkheden krijgt voor het (nader) stellen van die feiten of (nadere) bewijslevering daarvan; een en ander met nuanceringen (de ‘dubbele redelijkheidstoets’).3

De adviescommissie van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) had ernstige twijfels over het nut en het effect van de invoering van de voorgestelde ‘preprocessuele bewijsgaringsplicht’ en bij een sanctie bij niet voldoen daarvan.4 Maar: “zonder sanctie zullen partijen zich niet geroepen voelen tot preprocessuele informatiegaring”.5 Lock bepleitte bij toepassing van de dubbele redelijkheidstoets de sanctie ruimhartig te hanteren.6

Art. 21 lid 2 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht (een aangepaste, enigszins mildere versie) regelt een verzamelplicht voor partijen vóórdat een zaak aanhangig is (al dan niet door het verzoeken van afgifte van bescheiden en van voorlopige bewijsverrichtingen (art. 196 e.v. Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht)). Partijen mogen zich concentreren op de kern van hun geschil; zij kunnen dus een selectie maken in de beschikbare informatie.7 Van eiser kan niet worden verlangd dat hij rekening houdt met verweren waarmee hij niet bekend is gemaakt. Gaat het om aan eiser bekende verweren dan zal hij daarop moeten anticiperen.8 Voldoet een partij niet aan de informatieverplichting (een inspanningsverplichting)9 en heeft zij geen relevante informatie verzameld, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht (art. 21 lid 3 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht).10 Volgens Boersen en Den Hollander is art. 21 lid 2 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht al geldend recht11 en is de toevoeging van lid 2 overbodig.12 Zij vrezen dat partijen zich jegens elkaar gaan beroepen op de niet-naleving van de verplichting (art. 21 lid 3 Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht).13

Dezelfde gehoudenheid tot informatieverzameling geldt ook voor verweerder. Ondanks de toevoeging van een extra aanzegging bij de dagvaarding (art. 111 lid 2 onder m Wetsvoorstel Herziening bewijsrecht),14 kan m.i. van verweerder die (misschien) een beroep gaat doen op een bevrijdend verweer niet worden gevergd dat hij zich in de preprocessuele fase al zou hebben verdiept in zijn bewijspositie als verweerder met een bevrijdend verweer en bewijs zou hebben vergaard voor zijn verweer. In de meeste gevallen kon verweerder niet voorzien dat bepaalde stukken op dat tijdstip voor hem van belang zouden zijn. In een dergelijke situatie moet het voor verweerder mogelijk zijn in de lopende procedure in een incident of parallel aan die procedure in kort geding stukken op te vragen.