Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-11-2018, nr. 200.136.030

In het tussenarrest van 3 oktober 2017 heeft het hof onder meer een nadere schriftelijke toelichting gelast door drs. N. Crama op de door het hof geformuleerde vragen.

Crama voornoemd heeft in een aan het hof verzonden brief van 26 november 2017 deze vragen beantwoord (nadere schriftelijke toelichting). De griffie heeft ervoor zorggedragen dat deze nadere schriftelijke toelichting aan de advocaten van partijen is gestuurd.

Beide partijen hebben op de nadere schriftelijke toelichting van Crama mogen reageren: [appellant] bij akte in respons van 30 januari 2018 met toevoeging van twee producties en Radboudumc bij akte uitlating in respons van 30 januari 2018.

Vervolgens hebben beide partijen de aanvullende stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Enige inleidende opmerkingen

Het hof heeft in het tussenarrest van 3 oktober 2017 onder rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 een samenvatting gegeven van het geschil en het oordeel van de rechtbank. Het hof heeft onder rechtsoverweging 4.3 van het tussenarrest de veertien grieven van [appellant] al geordend en zal deze grieven aan de hand van die ordening bespreken en beoordelen. Alvorens hiertoe over te gaan zal het hof eerst enige procesrechtelijke/procedurele opmerkingen maken en hierover beslissingen nemen.

[appellant] heeft tijdens het pleidooi van 5 september 2016 een nieuwe grief opgeworpen met een daaraan gekoppelde eisvermeerdering. [appellant] stelt dat deze nieuwe grief een verbreding is van de grondslag van zijn eis en een aanvulling is op de reeds eerder opgeworpen grieven. Hiertegen heeft (de advocaat van) het Radboudumc formeel bezwaar aangetekend. Het hof stelt voorop dat de grieven in beginsel niet in een later stadium dan in de memorie van grieven mogen worden aangevoerd (de tweeconclusieregel in artikel 347 lid 1 Rv). Op deze ook wel genoemde “in beginsel strakke regel” zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad uitzonderingen aanvaard. Nu de nieuwe grief van [appellant] in het verlengde ligt van de al eerder in het geding aangevoerde grieven, oordeelt het hof deze nieuwe, aanvullende grief niet in strijd met de tweeconclusieregel en de goede procesorde en daarom toelaatbaar. Het petitum is overigens niet aangepast/gewijzigd door [appellant] .

[appellant] heeft zich in de akte in respons van 30 januari 2018 ook uitgelaten over ándere onderwerpen dan over de nadere schriftelijke toelichting van Crama en nog twee producties overgelegd. Het Radboudumc heeft in de akte uitlating in respons van 30 januari 2018 (sub 3.1-3.7) hiertegen bezwaren aangevoerd. Het hof is met het Radboudumc van oordeel dat [appellant] in de akte in respons op onderdelen buiten de opdracht van het hof is getreden (rechtsoverweging 4.6 tussenarrest 3 oktober 2017) en zal hetgeen [appellant] heeft opgemerkt in die akte sub 1-7, sub 34-51 en sub 55-60 buiten beschouwing laten nu dit hernieuwde debat in strijd is met de goede procesorde; mutatis mutandis geldt dit voor de overgelegde producties. Voor zover [appellant] ook heeft willen betogen dat het hof dient terug te komen op een (bindende) eindbeslissing in rechtsoverweging 3 van het tussenarrest geldt als uitgangspunt de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de eisen van de goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, met inachtneming van hoor en wederhoor, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Het hof heeft in rechtsoverweging 3 geoordeeld dat “de algemene opmerking (c.q. nieuwe grief) van [appellant] in de akte tot vermeerdering van eis d.d. 5 september 2016 sub 8 tegen de vastgestelde feiten … zo algemeen [is] geformuleerd, dat het hof hierop geen acht zal slaan”. Voor zover hier al gesproken kan worden van een bindende eindbeslissing als hiervoor omschreven, strekt het betoog van [appellant] tot herstel van deze overweging, omdat volgens hem sprake lijkt te zijn van een kennelijke vergissing van het hof (akte in respons sub 35). Dit betoog gaat niet op, want het hof heeft zich niet vergist. Indien [appellant] de vastgestelde feiten in hoger beroep ter discussie had willen stellen, dan had hij zijn grief/grieven daartegen in de memorie van grieven moeten expliciteren hetgeen hij heeft nagelaten. Van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag is het hof niet gebleken; het hof komt aldus niet terug op de aangevallen beslissing.

De deskundigenbenoeming en totstandkoming van het rapport van mevr. prof. dr. J.M.M. Hooymans

In het vonnis van 28 juli 2010 is onder rechtsoverweging 2.3 opgenomen dat beide partijen het eens zijn over de benoeming van Hooymans. Vervolgens heeft de rechtbank de door beide partijen voorgestelde vragen langsgelopen (rechtsoverwegingen sub 2.4-2.7) en daarna (in het dictum) de aan de deskundige te stellen vragen geformuleerd. Uit het goed leesbare en onderbouwde deskundigenrapport van 24 juni 2011 is kenbaar (de begeleidende brief en de bijlagen) dat Hooymans heeft gereageerd op de opmerkingen en vragen van partijen betreffende het conceptrapport. Dat Hooymans in het eindrapport niet op álle punten van kritiek van [appellant] expliciet heeft gereageerd, leidt er niet toe dat het daarom procedureel niet juist is verlopen. Beide partijen hebben een conclusie na deskundigenbericht genomen en daarna heeft nog een pleidooi plaatsgevonden op 5 oktober 2012 (op verzoek van [appellant] ). Het hof constateert dat de hier gevolgde procedurele stappen stroken met de beginselen van de goede procesorde en met de artikelen 194 en 197-198 Rv.

[appellant] meent voorts dat Hooymans niet onafhankelijk en onpartijdig is (geweest). In de memorie van grieven (onder grief 2, pagina 68-71, i.h.b. sub 12) stelt [appellant] daartoe dat Hooymans deel uitmaakt van “deze” oogheelkundige wereld (het Nederlands Oogheelkundig Genootschap) waarin sprake is van stilzwijgen over de toepassing en complicaties van de Miragelplombe en dat Hooymans ook (als gewezen bestuurslid en secretaris) betrokken is geweest bij het IGZ onderzoek. Het hof oordeelt hierover als volgt. De benoemde deskundige dient krachtens artikel 198 lid 1 Rv de opdracht onpartijdig en naar beste weten te volgbrengen. Het EVRM bevat geen specifieke regels over de bijdragen van

deskundigen aan de rechtspraak. Bij een klacht over de partijdigheid van een deskundige is volgens de rechtspraak van het EHRM maatgevend of in de procedure bij de nationale rechter het beginsel ‘equality of arms’ in acht is genomen en er voldoende gelegenheid tot tegenspraak is geweest (vgl. HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:523). De deskundige dient in ieder geval vrij te staan ten opzichte van de procespartijen en hun advocaten en geen eigen belang te hebben bij (de uitkomst van) de zaak. Hooymans is op gezamenlijk verzoek van partijen als hoogleraar oogheelkunde (en als autoriteit op het gebied van de vitreoretinale chirurgie) benaderd voor het deskundigenbericht, waarbij meespeelt dat de behandelaren van [appellant] eveneens hoogleraar oogheelkunde waren/zijn, zodat die hoedanigheid van de deskundige ook van belang is. De wereld van de (academische) oogheelkunde is klein en vele oogheelkundigen zullen zijn aangesloten bij hun beroepsvereniging NOG. Het (enkele) feit dat Hooymans hiervan deel uitmaakt is ten enenmale onvoldoende om haar daarom niet als onpartijdig aan te merken. Dat [appellant] vermoedt en ook stelt dat sprake is geweest van een “conspiracy of silence” binnen de Nederlandse oogheelkunde betreffende de Miragelproblematiek (o.a. memorie van grieven pag. 28-52) en dat dus Hooymans niet onpartijdig zou (kunnen) zijn, zo verstaat het hof, levert geen grond op voor het hof om te twijfelen aan de onpartijdigheid van Hooymans. Ten aanzien van Hooymans heeft [appellant] dat ook niet (voldoende) feitelijk onderbouwd. Mutatis mutandis geldt dit ten aanzien van de gestelde betrokkenheid van Hooymans bij het onderzoek van IGZ (in 2009) na een klacht van [appellant] . Hooymans heeft hierop in het deskundigenrapport gemotiveerd gerespondeerd in antwoord op vraag 19. De stelling van [appellant] in de memorie van grieven (onder grief 3) dat de onderhavige (rechtbank)procedure geen ‘fair trial’ is geweest in de zin van artikel 6 EVRM, verwerpt het hof dan ook.

Voor zover [appellant] met zijn grieven 1, 2 en 3 ook heeft willen opkomen tegen de inhoud van het deskundigenbericht zal het hof zijn bezwaren meewegen in de verdere (en inhoudelijke) beoordeling van de zaak, met inachtneming van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad inzake de beoordeling van een deskundigenbericht (vgl. HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468). De grieven 1, 2 en 3 falen voor het overige, waarbij het hof zich tevens aansluit bij hetgeen de rechtbank hierover heeft geoordeeld in de rechtsoverwegingen 2.2, 2.3 en 2.4 in het eindvonnis van 28 november 2012.

Kennis/wetenschap over eigenschappen Miragelplombe in 1992

Met grief 4 herhaalt [appellant] zijn standpunt dat in januari 1992 met het artikel van Marin et al in een internationaal, oogheelkundig tijdschrift de oogheelkundige wereld – en dus ook het Radboudumc – op de hoogte had moeten (en kunnen) zijn van mogelijke complicaties met de Miragelplombe. [appellant] heeft dit punt ook uitvoerig onder de aandacht gebracht van Hooymans na kennisneming van het conceptrapport. Grief 5 van [appellant] over de informatieplicht in 1992 bouwt hierop voort, evenals grief 6 over het toestemmingsvereiste. Het hof oordeelt hierover als volgt. Niet in geschil is dat bij [appellant] episcleraal een Miragelplombe is geplaatst en dat in het artikel en onderzoek van Marin et al de complicaties worden besproken van de intrascleraal geplaatste Maiplombe. Beide plombes zijn overigens hydrogelplombes en hebben dezelfde chemische samenstelling (er werden in die tijd ook siliconen plombes gebruikt). Marin et al besluiten hun artikel (comment, pag. 88) eerst met de opmerking dat ook bij Miragelplombes soortgelijke problemen als met de Maiplombe zouden kunnen ontstaan in de toekomst, waarvoor periodiek (vervolg)onderzoek nodig is van patiënten “for a long time after surgery”. Zij vervolgen: “However, to our knowledgde, similar complications in patients who receive an episcleral [de Miragel, toev. hof] have not been reported. We have used MIRAgel as an episcleral implant in a large number of patients since 1986 [dat is dus 6 jaar, toev. hof] and have not observed such complications.” Met kennis achteraf stelt [appellant] dat risico’s van complicaties van de Miragelplombe dus niet konden worden uitgesloten en hij verwijst daarvoor ook onder meer naar publicaties van latere datum. Hooymans concludeert echter (antwoord op vraag 3), mede naar aanleiding van dit artikel van Marin et al, dat op 6 juli 1992 (de dag van de operatie van [appellant] ) er geen enkel vermoeden bestond van de nu bekende lange termijn complicaties van de Miragelplombe. “Pas in 1997 beschrijven Hwang et al de eerste episclerale implant [het betreft 1 casus, toev. hof] die 10 jaar na de operatie complicaties gaf in de vorm van zwelling en fragmentatie.” Met de kennis van toen was de keuze van prof. Deutman om een Miragelplombe te plaatsen een goede keuze en zou een redelijk handelend patiënt toentertijd gekozen hebben voor de Miragelplombe, aldus nog steeds Hooymans. (Hooymans vermeldt ook dat het alternatief, een siliconen plombe, meer kans op infectie geeft.) Het hof volgt Hooymans in haar deskundige opinie en maakt haar conclusies tot de zijne. Overigens heeft ook Crama in antwoord op de schriftelijke vraag 5 van het hof in het tussenarrest van 3 oktober 2017 bevestigd dat Marin et al enkel schrijven over de Maiplombe en niet over gebreken van de Miragelplombe en zelfs daarover schrijven dat zij bij de vele patiënten met een Miragelplombe niet zulke complicaties hebben gezien; ook Crama verwijst naar het hiervoor genoemde citaat (comment, pag. 88). Het hof sluit zich voorts aan bij de rechtsoverwegingen 2.6-2.9 en 2.11-2.13 van de rechtbank in het eindvonnis en maakt die tot de zijne. Grief 4 faalt en de daarop voortbouwende grieven 5 en 6 ook: met de kennis van toen kon en behoefde prof. Deutman [appellant] niet te informeren over mogelijke en toekomstige complicaties en kon de toestemming van [appellant] daarop ook niet gericht zijn. In zoverre is grief 1 in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van het Radboudumc tegen de feitenvaststelling onder 2.10 van het tussenvonnis van 3 maart 2010 terecht opgeworpen (dat op enig moment in de jaren ’90 de medische wereld ermee bekend raakte dat de Miragelplombe na verloop van een aantal jaren de eigenschap had te zwellen en te fragmenteren); deze feitenvaststelling is in het licht van het voorgaande te ongenuanceerd.

Dossierplicht: opnemen merknaam Miragelplombe in medisch dossier

[appellant] verwijt het Radboudumc met grief 9 dat de behandelend arts/operateur (prof. Deutman) niet in het medisch dossier/het operatieverslag heeft vermeld dat de Miragelplombe is gebruikt. Uit het deskundigenrapport van Hooymans (pag. 15) volgt dat in het operatieverslag is vermeld dat een cerclageband werd aangebracht en dat ter plaatse van het defect in het netvlies (de loslating) episcleraal een radiaire plombe werd opgehecht. Niet is vermeld dat een Miragelplombe is gebruikt. [appellant] stelt dat hem daarmee een mogelijkheid is ontnomen om een second opinion in te winnen en om (tijdig) de producent van de Miragelplombe aan te spreken. Daargelaten dat de WGBO, waarop [appellant] zich beroept (artikel 7:454 BW), pas op 1 april 1995 in werking is getreden en dus in deze niet rechtstreeks van toepassing is op de dossierplicht in 1992, oordeelt het hof als volgt. De medische verslaglegging, zoals hier het operatieverslag, dient niet alleen om de gegevens omtrent de behandeling van de patiënt vast te leggen, maar is ook van belang voor de overdracht van de behandeling aan andere (oog)artsen en voor toekomstige behandelingen. In 1992 kon en behoefde de operateur prof. Deutman niet te vermoeden dat er mogelijk in de toekomst (zoveel) problemen zouden kunnen ontstaan met de Miragelplombe; alleen daarom al kan niet het verwijt worden gemaakt dat in het operatieverslag niet is vermeld dat de Miragelplombe is gebruikt. Niet gesteld of gebleken is overigens dat het toentertijd gebruikelijk was om in het medisch dossier/operatieverslag tevens aantekening te maken van de merknaam van het gebruikte hulpmiddel (zoals hier de Miragelplombe). Grief 9 faalt dan ook.

De informatieplicht in 1996-1997

[appellant] stelt met grief 7 aan de orde dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, het Radboudumc hem in 1996-1997 eigener beweging had moeten informeren over de lange termijn complicaties van de (Miragel)plombe die toen bekend waren en de daaraan verbonden risico’s voor [appellant] . Hooymans onderzoekt onder vraag 4 wanneer de oogheelkundige wereld ermee bekend raakte dat de Miragelplombe na verloop van een aantal jaren kan zwellen en defragmenteren bij verwijdering van de plombe. Hooymans vermeldt dat met het artikel van Hwang et al in 1997 de eerste casus wordt beschreven van een man die 10 jaar na het plaatsen van een 4mm cerclageband van Miragel in combinatie met een siliconenplombe een gevoelig oog kreeg en oogbewegingsbeperkingen met dubbelzien. In 1999 beschreven Roldan-Pallares et al de lange termijn complicaties van episcleraal geplaatste siliconen rubber/spons plombes en Miragelplombes. Onder vraag 5 vervolgt Hooymans: in 1995 werd de Miragelplombe uit de handel genomen, maar werd nog wel tot medio 2000 gebruikt zo volgt uit een artikel van Roldan-Pallares et al in 2007.

Het hof constateert dat niet gesteld of gebleken is dat in 1995 de productie van de Miragelplombes is gestopt in verband met de nadien in de literatuur beschreven opgekomen problemen van zwelling en defragmentatie. Niet weersproken is (memorie van antwoord sub 7.23) dat in of rond 1995 geen waarschuwingen zijn afgegeven door de producent of de U.S. Food and Drug Administration (FDA) dan wel dat sprake is geweest van een zogeheten “recall”. In feite en in rechte is niet bekend geworden om welke reden(en) de productie van de Miragelplombe is gestaakt. Met de kennis van nu kan het Radboudumc niet verweten worden dat de behandelend artsen van [appellant] hem in 1996-1997 niet eigener beweging hebben gewaarschuwd voor lange termijn complicaties. Het hof sluit zich voorts aan bij de rechtsoverwegingen 2.14-2.16 van de rechtbank in het eindvonnis en maakt die tot de zijne. Grief 7 slaagt dan ook niet. Wat betreft grief 1 in het (voorwaardelijk) incidenteel appel verwijst het hof kortheidshalve naar hetgeen overwogen is hierboven onder rechtsoverweging 2.7 slot.

De gevolgen van schending van de informatieplicht in 2003, 2005 en 2006 - expectatief beleid

De rechtbank heeft in het eindvonnis in rechtsoverweging 2.19 geoordeeld dat het Radboudumc [appellant] in de bovengenoemde periode (foutief staat tweemaal het jaartal 2005 vermeld) had moeten informeren over de bij hem geplaatste Miragelplombe en de daarmee samenhangend risico’s en behandelmethoden. Hiertegen richt zich grief 2 in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van het Radboudumc. In de daarop volgende rechtsoverweging heeft de rechtbank het echter niet aannemelijk geacht dat na bekendmaking van de plaatsing van de Miragelplombe een ander vervolg van de behandeling zou hebben plaatsgevonden dan feitelijk het geval is geweest. Het causaal verband tussen het tekortschieten en de informatieplicht en de schade ontbreekt, aldus nog steeds de rechtbank. Hiertegen richt zich grief 8. Vervolgens heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.22, 2.23 en 2.24 het expectatieve beleid besproken van het ziekenhuis wat betreft het niet eerder ingrijpen bij een zwellende Miragelplombe dan bij (ernstige) klachten. De rechtbank oordeelt ten slotte op basis van het deskundigenbericht van Hooymans, dat het bij [appellant] gevoerde afwachtende beleid juist is geweest en dat de behandelaars hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend oogarts mag worden verwacht. Hiertegen richt zich grief 10.

Het hof zal eerst de grieven 8 en 10 van [appellant] tezamen bespreken en beoordelen.

Hooymans is in haar deskundigenrapport uitvoerig ingegaan op het tijdstip van verwijderen van de Miragelplombe, zo volgt al uit haar begeleidende brief van 24 juni 2011 bij het deskundigenbericht. Duidelijk is dat een geïnfecteerde plombe verwijderd moet worden, aldus Hooymans in antwoord op vraag 2 en zo ook Crama in zijn verhoor op 5 september 2016. Dit is ook zo bij het doorbreken van de plombe door de conjunctiva. Een scleraperforatie en een recidiverende netvliesloslating zijn de twee meest ernstige complicaties na verwijdering van de plombe, aldus Crama in zijn verhoor op 5 september 2016. (Het risico van een recidief netvliesloslating heeft zich bij [appellant] verwezenlijkt op 19 september 2006.) Uit Crama’s (retrospectief) onderzoek blijkt voorts dat geen sprake was van een significante toename van een scleraperforatie naarmate een plombe langer in het oog zit. Een (Miragel)plombe blijft zwellen en voor het verwijderen van die (gezwollen) plombe moet per patiënt een risicoanalyse worden gemaakt. De kans op een (recidiverende) netvliesloslating wordt niet groter naarmate de plombe langer in het oog blijft zitten en wordt ook niet groter bij patiënten met een hoge sterkte of myopie (zoals [appellant] ), aldus nog steeds Crama ook in zijn nadere schriftelijke toelichting. [appellant] meent dat deze (medisch-wetenschappelijke) conclusie gebaseerd is op een fundamenteel onjuist uitgevoerd statistisch onderzoek en ook in strijd is met de logica (akte (in respons) na deskundigenbericht sub 13-18), doch [appellant] onderbouwt zijn algemene beweringen niet met een deskundige opinie (van een statisticus bijvoorbeeld), zodat het hof aan deze algemene betwisting voorbijgaat.

Zowel Hooymans (pag. 10) als Crama beschrijven/bespreken dat de risico’s van het verwijderen van een (gezwollen) plombe afgewogen moeten worden tegen de klachten van de patiënt. De Miragelplombe is (grotendeels) uit [appellant] oog verwijderd op 22 augustus 2006 toen sprake was van uitstoting door de conjunctiva; dit moment was ook volgens Hooymans een hard criterium voor verwijdering (in verband met infectiegevaar). Ook (progressieve) oogbeperkingsbewegingen zijn een reden voor verwijdering. [appellant] meent echter (memorie van grieven onder grief 10, sub 27 en 36, pag. 121 en 123) dat medio 2003 dan wel november 2003 de Miragelplombe (in zijn geheel) verwijderd had moeten worden, omdat hij klachten uitte en de zwelling van de plombe door de oogartsen is waargenomen. Met deze stelling verliest [appellant] uit het oog dat het gevoerde expectatieve beleid in overeenstemming is met de deskundige opinie van Hooymans (pag. 10-11), dat vanwege de (operatie)risico’s de klachten van roodheid en irritatie zo lang mogelijk (moeten) worden behandeld met antibiotica en/of corticosteroïden. [appellant] klaagde ook over dubbelzien met het rechteroog, maar dit gegeven duidt niet op een oogbeperkingsbeweging, aldus het goed gemotiveerde antwoord van Hooymans. Het feit dat de gezwollen plombe in november 2003 ook zichtbaar was naast de aanwezigheid van de klachten, is door Hooymans (en door Crama) niet benoemd als een (hard) criterium voor verwijdering, ook afgezet tegen de risico’s van het verwijderen van een gezwollen Miragelplombe (die niet in zijn geheel verwijderd kan worden, maar fragmenteert, aldus Crama tijdens zijn verhoor op 5 september 2016 en Hooymans op pag. 11 van het deskundigenrapport). Het alternatief voor een expectatief beleid zou zijn geweest verwijdering van de plombe met als risico recidief netvliesloslating en/of een ruptuur van de oogwand, hetgeen een zeer ernstige complicatie is aldus Hooymans (pag. 9 deskundigenrapport). Overigens treden de genoemde complicaties volgens Hooymans (pag. 12) zowel op bij het verwijderen van siliconen plombes als bij Miragelplombes; in zoverre is het (uitvoerige) debat over het punt of de behandelend artsen op 22 augustus 2015 en de daaraan voorafgaande periode wel of niet wisten dat onder meer bij [appellant] een Miragelplombe was gebruikt niet zo relevant. Het grote verschil tussen beide plombes komt (pas) aan het licht bij verwijdering van de plombe (de siliconen plombe fragmenteert niet en kan wel in zijn geheel verwijderd worden), maar dan is de indicatie tot verwijdering dus al gesteld. Hooymans schrijft in reactie op vraag 5 (pag. 9) dat in de periode 2003-2006, [appellant] regelmatig klachten had van irritatie, roodheid en tranen. Deze klachten kunnen op een overgevoeligheid of infectie wijzen. Als deze klachten zich regelmatig herhalen moet gedacht worden aan een mogelijke relatie met de geplaatste plombe. [appellant] had “op dat moment” geïnformeerd moeten worden, aldus Hooymans. In april 2005 is met [appellant] gesproken (door prof. Keunen) over verwijdering van de plombe en de daaraan verbonden operatierisico’s. (De door conjunctiva geërodeerde hechting is wel verwijderd.) Ook in oktober 2005 is hierover met [appellant] gesproken. Dat [appellant] toentertijd als redelijk handelend patiënt gekozen zou hebben voor verwijdering van de plombe als hij had geweten dat een Miragelplombe was gebruikt, oordeelt het hof in het licht van de hiervoor genoemde oogheelkundige opinies over de risico’s (die ook onderschreven worden in de door hen aangehaalde literatuur) niet aannemelijk. Voor het overige sluit het hof zich aan bij de rechtsoverwegingen 2.22, 2.23 en 2.24 van de rechtbank in het eindvonnis en maakt deze tot de zijne. Dat betekent dat de grieven 8 en 10 ook falen.

Het Radboudumc bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat er in de periode november 2003 tot maart 2005 consulten op de polikliniek hebben plaatsgevonden. Deze stelling is door [appellant] bestreden in de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel (sub 23 e.v.). [appellant] wijst hiervoor op het faxbericht van 12 november 2003 aan prof. Cruysberg waarin hij gedetailleerd zijn klachten beschrijft (druppelvorming, traanvorming, wazig worden en dubbelzien van het rechteroog; verder een licht gevoel van verkleving en ter plaatse een uitstulping kennelijk afkomstig van de operatie uit 1992). Uit het deskundigenrapport van Hooymans kan het hof niet afleiden dat [appellant] op dat moment (november 2003) geïnformeerd had moeten worden over de risico’s en behandelmethoden, over het wel of niet uitnemen van de plombe nu Hooymans spreekt over regelmatig herhalende klachten. Dat er na november 2003 tot maart 2005 wel polikliniekcontacten hebben plaatsgevonden is door [appellant] niet genoegzaam aangetoond en volgt ook niet uit de medische stukken. Pas in april 2005 is [appellant] toen de hechting (of een draadje van de hechting) naar buiten kwam op consult geweest; toen heeft [appellant] zich gemeld bij de spoedarts waarna hij is doorverwezen naar prof. Keunen. Uit hetgeen hiervoor onder 2.11 is overwogen volgt genoegzaam dat prof. Keunen [appellant] voldoende heeft geïnformeerd over verwijdering van de plombe en de daaraan verbonden risico’s. Dat prof. Keunen niet wist dat sprake was van een Miragelplombe kan hem echter rechtens niet worden verweten nu dit (de merknaam) niet opgenomen was in het medisch dossier en de indicatie tot verwijdering van de plombe niet ervan afhangt of het een Miragelplombe is (dat blijkt in ieder geval niet uit de – medische – stukken) maar of sprake is van een infectie dan wel doorbreking door de conjunctiva. In augustus 2006 is de plombe verwijderd, omdat de klachten van [appellant] tot ingrijpen noopte. Dat [appellant] niet afdoende zou zijn geïnformeerd in de jaren 2003-2006 volgt het hof dan ook niet. Grief 2 in het (voorwaardelijk) incidenteel appel slaagt, echter de (vervolg)behandeling van [appellant] zou niet anders zijn geweest zoals de rechtbank terecht heeft overwogen; het hof verwijst kortheidshalve naar rechtsoverweging 2.11.

Causaal verband

Met grief 12 komt [appellant] op tegen rechtsoverweging 4.3 in het tussenvonnis van 3 maart 2010. In deze rechtsoverweging heeft de rechtbank echter geen beslissing gegeven over enig geschilpunt, doch een samenvatting gegeven van een door [appellant] aangevoerde stelling (waarvan [appellant] stelt dat die niet door hem betrokken is) over het causaal verband tussen het gebruik van de Miragelplombe en het opgetreden recidief netvliesdefect. Daarmee mist grief 12 feitelijke grondslag; het hof zal deze grief dan ook niet verder bespreken.

Bewijslastverdeling

Met grief 13 stelt [appellant] dat de rechtbank de bewijslast onjuist heeft verdeeld, dat het Radboudumc niet voldaan heeft aan de verzwaarde motiveringsplicht, dat de omkeringsregel van toepassing is en dat sprake moet zijn van bewijslastverschuiving wegens schending van de waarheidsplicht in artikel 21 Rv. Het hof oordeelt hierover als volgt.

Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust de bewijslast van de stelling dat het Radboudumc is tekortgeschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst op [appellant] . Het Radboudumc heeft bij conclusie van antwoord de medische stukken betreffende [appellant] overgelegd (producties 1 en 14) en heeft tevens aangeboden het volledige medisch dossier in het geding te brengen waaronder begrepen de zich daarin bevindende correspondentie tussen [appellant] en de behandelend oogartsen over de periode vanaf 1982 tot en met december 2008 (conclusie van antwoord sub 8.7). Uit de door [appellant] bij akte van 15 januari 2010 overgelegde producties 24 tot en met 26 zijn ook nog andere delen van het medisch dossier in het geding gebracht. Ten behoeve van de comparitie bij de rechtbank op 15 januari 2010 heeft het Radboudumc de betrokken oogartsen Cruysberg, Keunen en Crama meegebracht teneinde ook de rechtbank in staat te stellen dezen te horen. Al met al heeft het Radboudumc daarmee voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht als bedoeld in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie o.a. HR 20 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0058). De suggestie van [appellant] dat het Radboudumc (cruciale) informatie zou hebben achtergehouden die van belang zou kunnen zijn voor de beoordeling van deze zaak, volgt het hof niet. Indien en voor zover [appellant] meende dat hij bepaalde stukken in het geding wenste, dan had hij daarvoor ook kunnen kiezen voor een vordering ex art. 843a Rv hetgeen hij niet heeft gedaan. De rechtbank heeft in ieder geval ook rechtens niet de suggestie van [appellant] overgenomen (conclusie na deskundigenbericht sub 15, pag. 44) om op de voet van artikel 22 Rv deze stukken op te vragen (als die al in het bezit zouden zijn geweest van het Radboudumc). Ook het hof ziet daartoe geen aanleiding. Aan toepassing van de omkeringsregel kan de rechter toekomen indien sprake is van een schending van een specifiek gevaar (verkeers- of veiligheidsnorm) en dat dit gevaar zich heeft verwezenlijkt. Indachtig de regel uit HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2737 ziet het hof hier geen aanleiding om toepassing te geven aan de omkeringsregel en evenmin grond om voorshands de stellingen van [appellant] over de behandelingen/beroepsfouten van de artsen in het Radboudumc bewezen te achten. Dat de stellingen/weren van het Radboudumc [appellant] niet welgevallig zijn en door hem zijn bestreden leidt er nog niet toe dat sprake is van schending van de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv, nog daargelaten of daarop de door [appellant] gewenste sanctie (verschuiving bewijslast) zou moeten staan. Grief 13 faalt aldus.

De Miragelplombe als ongeschikte hulpzaak

[appellant] heeft ter comparitie van 15 januari 2010 bij akte aan zijn vordering niet langer ten grondslag gelegd de productenaansprakelijkheid van afdeling 6.3.3 (art. 6:185 e.v.) BW, maar zijn grondslag onder meer gewijzigd met een beroep op artikel 6:77 BW (de ongeschikte hulpzaak), waarop het Radboudumc bij akte van 19 mei 2010 heeft kunnen reageren. In de conclusie na deskundigenbericht van 23 november 2011 van [appellant] heeft hij zijn uitgangspunten hiervoor nog eens herhaald (pag. 22-28), waarop het Radboudumc in de antwoordconclusie na deskundigenbericht van 14 maart 2012 (sub 5.4-5.31) heeft gerespondeerd. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.26 van het eindvonnis overwogen dat de Miragelplombe een hulpzaak is in de zin van artikel 6:77 BW en dat de eigenschappen van de Miragelplombe meebrengen dat deze ongeschikt is voor het beoogde doel. Daarmee staat vast dat het Radboudumc tekort is geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst met [appellant] , aldus de rechtbank. Vervolgens heeft de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.27 tot en met 2.30 onderzocht of deze tekortkoming aan het Radboudumc kan worden toegerekend en geoordeeld dat dit niet het geval is. Tegen dit laatste oordeel is [appellant] met grief 11 opgekomen, waartegen het Radboudumc gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Het hof oordeelt hierover als volgt.

In artikel 6:74 BW is bepaald dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade te vergoeden die de schuldeiser daardoor lijdt, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. In artikel 6:77 BW is neergelegd dat wanneer bij de uitvoering van de verbintenis gebruik wordt gemaakt van een ongeschikte (hulp)zaak de daardoor ontstane tekortkoming wordt toegerekend aan de schuldenaar, “tenzij dit, gelet op inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn”. Het betreft hier aldus een risicoaansprakelijkheid.

In deze zaak is de Miragelplombe als hulpzaak gebruikt in het kader van de uitvoering van een medische behandelingsovereenkomst. Eerst zal vastgesteld moeten worden of de Miragelplombe (de medische hulpzaak) ongeschikt is (gebleken). Stelplicht en bewijslast hiervoor rusten op [appellant] . Het hof stelt hierbij voorop dat, hoewel de geneeskundige behandelingsovereenkomst in beginsel als een inspanningsverbintenis wordt gekwalificeerd, dit niet eraan in de weg staat dat de gebruikte hulpzaak ter uitvoering van die verbintenis als gebrekkig kan worden gekwalificeerd als deze niet geschikt is (gebleken) voor het doel waarvoor het is of werd gebruikt. Hooymans beschrijft in haar deskundigenrapport (pag. 3 bovenaan) de late complicaties (10 jaar na de operatie, gepubliceerd in 1997) van de Miragelplombe “in de vorm van zwelling en fragmentatie”. Naar het oordeel van het hof is de Miragelplombe door zijn samenstelling/eigenschappen waardoor de latere complicaties van zwelling (met mogelijke bijwerkingen, zoals oogbewegingsbeperking en sterke scleraverdunning) en van fragmenteren bij verwijdering zijn opgekomen, (voor [appellant] ) ongeschikt gebleken. Het feit dat in 1992 (en de jaren daarna) gebruikmaking van de Miragelplombe “state of the art” was en het feit dat (de artsen van) het Radboudumc toentertijd niet wisten van de toekomstige complicaties maakt dit niet anders. Het feit dat ook siliconenplombes postoperatieve (latere en vergelijkbare) complicaties kunnen opleveren, laat onverlet dat alleen bij de Miragelplombes sprake is van zwelling van de plombe en fragmentatie bij verwijdering van de plombe, waardoor de kans op deze ernstige complicaties bij gebruik van deze plombe veel hoger is komen te liggen. Vast staat dat genoemde complicaties zich bij [appellant] hebben voorgedaan. Het hof sluit om deze redenen aan bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen in het eindvonnis van 28 november 2012 onder rechtsoverweging 2.26. In beginsel leidt, volgens de hoofdregel in artikel 6:77 BW, het gebruik van een gebrekkige medische hulpzaak tot een tekortkoming bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst.

Het Radboudumc heeft zich echter (subsidiair) beroepen op de uitzondering in artikel 6:77 BW, namelijk dat toerekening van de tekortkoming onredelijk zou zijn. Anders dan de rechtbank in het eindvonnis onder rechtsoverweging 2.30 heeft geoordeeld, oordeelt het hof dat het niet onredelijk is dat deze tekortkoming aan het Radboudumc wordt toegerekend en motiveert dit als volgt. Hierbij betrekt het hof de inhoud en strekking van de geneeskundige behandelingsovereenkomst, de verkeersopvattingen en de overige omstandigheden van deze zaak.

In de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 6:77 BW is aandacht besteed aan de toerekening van ongeschikte medische hulpzaken aan het ziekenhuis bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst: "Ten aanzien van de overeengekomen geneeskundige behandeling zal in het algemeen niet een bepaald resultaat zijn toegezegd. Niettemin zal van het ziekenhuis, van de behandelende geneesheer en van de hem assisterende personen een grote mate van zorgvuldigheid kunnen worden geëist ten aanzien van de geschiktheid van de apparatuur en de geneesmiddelen die voor de voorgenomen behandeling aangewend zullen moeten worden. Daarmee zijn immers zwaarwegende belangen betreffende leven en gezondheid van de patiënt gemoeid. Is een zodanige zorg in acht genomen, maar blijkt de zaak te falen, omdat zij door de producent daarvan in het verkeer is gebracht met een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek, dan ligt naar de mening van de ondergetekende in de eerste plaats een aansprakelijkheid van deze producent voor de hand. Hij meent daarom dat het nieuwe wetboek in deze soortgelijke gevallen de mogelijkheid moet openlaten een vordering te dezer zake tegen de arts of het ziekenhuis af te wijzen. (...)" (Parl. Gesch. Boek 6, MvA II, p. 271-272). Naar deze parlementaire geschiedenis wordt ook kort verwezen in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel inzake de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (TK 1989-190, nr. 21 561, nr. 3, p. 43-44): “Deze opvatting komt ons juist voor.”

In de onderhavige zaak staat onbestreden vast dat de producent van de Miragelplombe (zo die nog bestaat) niet meer (door [appellant] ) kan worden aangesproken op de voet van artikel 6:185 BW nu deze vordering hetzij is verjaard hetzij het recht daartoe is vervallen, zoals neergelegd in artikel 6:191 lid 1 en lid 2 BW. Voorts is niet bekend (geworden) om welke redenen de producent van de Miragelplombe in 1995 is gestopt met de productie ervan. Het gebruik van de Miragelplombe was in 1992 “state of the art” en (de oogartsen van) het Radboudumc was (waren) toentertijd niet bekend met de latere complicaties van de Miragelplombe. Overigens was de Miragelplombe niet het enige medische hulpmiddel bij operaties voor netvliesloslatingen; uit de stukken volgt genoegzaam dat in 1992 ook gebruik werd gemaakt van siliconenplombes (die een andere samenstelling hebben). Vast staat ook dat voorafgaand aan de operatie geen overleg is geweest met [appellant] over het gebruik van de Miragelplombe en dat hij aldus geen enkele invloed heeft gehad met betrekking tot een (weloverwogen) keuze voor deze plombe. Niet gesteld of gebleken is dat een siliconenplombe voor [appellant] toentertijd geen alternatief zou zijn geweest.

De medische behandelingsovereenkomst kan weliswaar als een inspanningsverbintenis worden gekwalificeerd, in die zin dat de arts zijn best moet doen om, zoals hier, de operatie als een redelijk bekwaam en redelijk handelend oogarts uit te voeren, doch dit laat onverlet dat bij gebruikmaking van een hulpzaak ter uitvoering van deze inspanningsverbintenis (hier: de oogoperatie) deze hulpzaak (hier: de Miragelplombe) niet gebrekkig mag zijn. Artikel 6:77 BW is geschreven voor élke verbintenis en is daarmee niet beperkt tot resultaatsverbintenissen.

Het Radboudumc beroept zich erop (o.a. in de akte uitlating deskundigen enz. van 19 mei 2010, sub 2.5) dat (de oogartsen van) het Radboudumc hiervan geen verwijt kan worden gemaakt. Het zou volgens het Radboudumc onredelijk zijn als de (beschreven) lange termijn tekortkoming (gebrekkigheid) van de Miragelplombe bij een klein percentage patiënten aan haar zou worden toegerekend (memorie van antwoord sub 8.2 en sub 8.4). Naar het oordeel van het hof is enkel “onwetendheid” over een (toekomstig) gebrek van de hulpzaak niet voldoende om een uitzondering op de hoofdregel van (risico)aansprakelijkheid in artikel 6:77 BW te rechtvaardigen. Daarvoor zullen nog andere feiten en omstandigheden aangedragen moeten worden, die het hof verderop (rov. 2.22) nog zal bespreken. Met het betoog van het Radboudumc hangt samen het antwoord op de vraag of toerekening naar verkeersopvattingen redelijk zou zijn. In de literatuur en rechtspraak wordt hierover verschillend gedacht, al tekent zich wel een meerderheid af voor toerekening bij gebruik van een gebrekkige hulpzaak in het kader van de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. In Asser 7-IV* Opdracht, nr. 456 (2014s) betoogt Tjong Tjin Tai hierover het volgende:

“Art. 6:77 BW sluit aansprakelijkheid slechts uit indien het aansprakelijk houden onredelijk zou zijn. Er is onvoldoende grond om aan te nemen dat aansprakelijkheid voor hulpzaken bij medische hulpverleners als regel onredelijk is; zij verkeren niet zonder meer in een positie die afwijkt van andere opdrachtnemers of schuldenaren. Het standpunt van de wetgever gesteld dat het ziekenhuis als regel niet aansprakelijk is voor gebrekkige hulpzaken (Parl. Gesch. Boek 6, p. 271-272), dient dan ook in zijn algemeenheid als achterhaald te worden beschouwd. Evenzo Sluyters, De aansprakelijkheid van de arts en het ziekenhuis, preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, nr. 34, Deventer 1984, p. 42, Wijshoff-Vogelzang, Arts-patiënt, diss. Nijmegen 1985, hoofdstukken 23 en 25 en Kortmann, in: Aansprakelijkheid voor medische fouten, Lelystad 1991, p. 25 e.v.” Het hof verwijst ook naar de opinies van J.T. Hiemstra, “Ongeschikte zaken en gebrekkige producten enz”, AV&S 2014/18 en R.P. Wijne in Personenschade 2040.2, waarin laatstgenoemde ook wijst op de kritiek die “meer dan eens” in de literatuur wordt geuit op de rechtspraak en dat een uitspraak van de Hoge Raad inmiddels wenselijk lijkt. Tot slot maakt het hof melding van het op 4 oktober 2018 verdedigde proefschrift (RUG) van J.T. Hiemstra, “De aansprakelijkheid voor ongeschikte medische hulpzaken”, waarin zij constateert dat er binnen de literatuur discussie en binnen de rechtspraak onenigheid bestaat over de vraag of toerekening bij gebruikmaking van medische hulpzaken (on)redelijk is. Zij concludeert met behulp van rechtsvergelijking met het Duitse, Franse en Engelse recht en een rechtseconomische analyse dat het risico dat voortvloeit uit het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak in beginsel voor rekening van de hulpverlener dient te komen.

Deze onduidelijkheid omtrent wel of niet toerekenen in het licht van de parlementaire geschiedenis en de andersluidende opvattingen in de literatuur is ook gesignaleerd in het arrest van Hof Den Haag 13 februari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:166 waarin het hof heeft overwogen voornemens te zijn om hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Na ambtshalve navraag heeft dit hof vernomen dat die zaak is ingetrokken.

Voor het antwoord op de vraag of toerekening van de gebrekkige medische hulpzaak onredelijk zou zijn jegens het Radboudumc zijn de navolgende gezichtspunten, in onderlinge samenhang bezien, van belang, voor zover nog niet hiervoor al besproken: de verzekeringsaspecten, de omvang en aard van de schade en de draagkracht van de gelaedeerde/schuldenaar. Het Radboudumc heeft, zoals bijna ieder ziekenhuis in Nederland, een aansprakelijkheidsverzekering en gesteld noch gebleken is dat de verzekeraar de schade door een gebrek in gebruikte (medische) hulpzaken niet zou dekken. De stelling van het Radboudumc dat bij toerekening nog vele andere claims zijn te verwachten, legt onvoldoende gewicht in de schaal om deze tekortkoming niet toe te rekenen. Als hiervan al sprake zou zijn, dan betekent dat dat ook de belangen van deze patiënten meewegen om de mogelijkheid open te houden om hun schade te verhalen als er daadwerkelijk schade is geleden als gevolg van het gebruik van de Miragelplombe. Dat het Radboudumc toentertijd niet wist dat de Miragelplombe in de toekomst gebrekkig zou blijken, ligt in het domein/de risicosfeer van het Radboudumc, nu de (oog)artsen zelf hebben gekozen voor deze plombe en de patiënt ( [appellant] ) daarin geen enkele zeggenschap heeft gehad, wel letselschade heeft opgelopen en zijn schade niet meer kan verhalen op de producent. [appellant] heeft voor zijn schade bovendien geen dekkende verzekering (behoudens een arbeidsongeschiktheidsverzekering).

In het licht van deze feiten en omstandigheden, mede in onderlinge samenhang bezien,

is het hof van oordeel dat toerekening aan het Radboudumc, gelet op inhoud en strekking, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden niet onredelijk is.

In zoverre slaagt het hoger beroep van [appellant] op dit onderdeel.

De conclusie is dat grief 11 van [appellant] slaagt. Dat betekent dat (alleen) het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. De tussenvonnissen worden niet aangetast. [appellant] heeft in het petitum in de memorie van grieven (pag. 174) sub 2 gevorderd het Radboudumc te veroordelen tot schadevergoeding en verwijzing naar de schadestaat; het hof zal deze vordering toewijzen als nader omschreven in het dictum onder 4. Daargelaten het antwoord op de vraag welke schade van [appellant] in causaal verband staat met het gebruik van de gebrekkige hulpzaak (hierover hebben partijen nog nauwelijks enig debat gevoerd), oordeelt het hof het wel aannemelijk dat [appellant] enige schade heeft geleden, zodat verwijzing naar de schadestaat (ex artikel 612 Rv) kan plaatsvinden.

[appellant] heeft ten slotte in het petitum sub 3 gevorderd een veroordeling van het Radboudumc in de werkelijk gemaakte proceskosten. Deze vordering wijst het hof af, nu geen sprake is van misbruik van procesrecht van de zijde van het Radboudumc dan wel onrechtmatig handelen, althans dat is het hof niet gebleken en voor het overige is deze vordering onvoldoende feitelijk onderbouwd.

Nu [appellant] op één onderdeel (grief 11) gelijk heeft gekregen en op de overige onderdelen (grieven) niet, ziet het hof hierin aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg en in het principaal appel te compenseren.

Wat betreft de proceskosten in het incidenteel appel betreft is het hof van oordeel dat dit incidenteel appel niet nodig is geweest: het Radboudumc wilde immers geen ander petitum en bij het slagen van een grief van [appellant] zou het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de niet prijsgegeven stellingen en weren van het Radboudumc alsnog hebben moeten bespreken. Het hof heeft hierop ook acht geslagen bij de beoordeling van grief 11 (alhoewel het Radboudumc geen voorwaardelijke incidentele grief had opgeworpen tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.26 van het eindvonnis dat, kort gezegd, de Miragelplombe een ongeschikte hulpzaak is). Een proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep blijft dus achterwege (vgl. HR 2 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233).

Het hof, recht doende in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep:

verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussenvonnis van 7 oktober 2009 van de rechtbank Arnhem (thans de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem) nu daartegen geen hoger beroep openstaat;

bekrachtigt de tussenvonnissen van deze rechtbank van 3 maart 2010, 28 juli 2010 en 27 oktober 2010;

vernietigt het eindvonnis van deze rechtbank van 28 november 2012 en doet opnieuw recht;

veroordeelt het Radboudumc tot vergoeding van de schade van [appellant] die is opgetreden als gevolg van de voor de operatie van 6 juli 1992 gebruikte Miragelplombe, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te vereffenen volgens de wet en verhoogd met de wettelijke rente over de (verschenen) schade tot aan de dag van algehele voldoening;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van het principaal hoger beroept draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, S.M. Evers en I. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 oktober 2009 (cna-vonnis), 3 maart 2010, 28 juli 2010 (deskundigenbenoeming), 27 oktober 2010 (aanvullend voorschot), en 28 november 2012 (eindvonnis) die de rechtbank Arnhem heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 februari 2010;

- de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis, met producties 1-34;

- de memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijke memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties 1-3;

- de akte houdende overlegging van complete productie (productie 2) van de zijde van het Radboudumc;

- de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;

- de pleidooien d.d. 5 september 2016 overeenkomstig de pleitnotities van beide advocaten, waarbij akte is verleend van de ingebrachte twee stukken ten pleidooie door (de advocaat van) [appellant] ; van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt;

- het proces-verbaal deskundigenverhoor ex artikel 200 Rv d.d. 5 september 2016;

- de akten uitlating voortprocederen d.d. 11 oktober 2016 van de zijde van beide partijen;

- de akte na mislukte mediation d.d. 28 maart 2017, met producties 1-3 van de zijde van [appellant] ;

- de antwoordakte na mediation d.d. 25 april 2017 van de zijde van het Radboudumc.

Vervolgens hebben partijen de aanvullende stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.21 van het (bestreden) tussenvonnis van 3 maart 2010, behoudens rechtsoverweging 2.10 waartegen grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel zich richt. De algemene opmerking (c.q. nieuwe grief) van [appellant] in de akte tot vermeerdering van eis d.d. 5 september 2016 sub 8 tegen de vastgestelde feiten is zo algemeen geformuleerd, dat het hof hierop geen acht zal slaan; voor het overige verwijst het hof naar hetgeen hierna onder 4.1 wordt overwogen.

Het gaat in dit (al lang lopende) geschil over het volgende, verkort weergeven. [appellant] , geboren [geboortedag] , heeft in juni 1981 een ongeval gehad waarbij hij een fractuur van de linkeroogkas opliep. In 1992 heeft [appellant] zich vanwege (voortdurende) klachten aan zijn rechteroog (visusvermindering) gewend tot prof. dr. A.F. Deutman , destijds als oogarts verbonden aan het Radboudumc. Op 2 juli 1992 werd bij [appellant] aan zijn rechteroog een netvliesloslating geconstateerd en hij is op 6 juli 1992 hiervoor geopereerd door Deutman , waarbij een elastisch kunststofbandje (cerclagebandje) is aangebracht rondom het oog en het defect is vastgezet door middel van bevriezing (coaguleren) waarna ter hoogte van de netvliesscheur een radiaire plombe op de oogrok (episcleraal) is opgehecht. De plombe die toen is gebruikt is de zogenoemde Miragelplombe. In 1993 heeft [appellant] klachten en beperkingen ondervonden (dubbelzien en troebelingen), als gevolg waarvan hij (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geraakt. In 1995 heeft de fabrikant de productie van de Miragelplombe gestaakt. In de loop van 2003 heeft [appellant] meer klachten ondervonden aan zijn rechteroog en is hij hiervoor gezien door aan het Radboudumc verbonden oogartsen, onder wie prof. dr. J.R.M. Cruysberg . Op 17 maart 2005 heeft [appellant] zich bij de spoedarts van het Radboudumc gemeld in verband met acute problemen. Er bleek dat een hechting van de operatie uit 1992 uit het oog was gekomen, welke hechting toen is verwijderd. Op 11 april 2005 en op 10 oktober 2005 is [appellant] op consult geweest bij prof. dr. J.E.E. Keunen , waarbij toen is gesproken over de mogelijkheid van een operatieve verwijdering van de plombe. Op 11 augustus 2006 is [appellant] wederom bij prof. Keunen op consult geweest. Toen bleek dat de plombe door het oogbindvlies (de conjunctiva) was gebroken; het oog is toen door prof. Keunen gelaserd. Op 22 augustus 2006 heeft oogarts dr. C. Hoyng , als oogarts werkzaam in het Radboudumc, de plombe voor de helft verwijderd. Op 19 september 2006 bleek dat sprake was van een recidief netvliesloslating waarvoor [appellant] de volgende dag is geopereerd door oogarts dr. M.A.D. Tilanus ; tijdens die operatie is het glasvocht verwijderd en is de opening in het netvlies gedicht en gevuld met olie. In mei 2007 is de olie verwijderd en op 7 juni 2007 is het oog van [appellant] gelaserd. Per brief van 3 september 2007 heeft [appellant] het Radboudumc aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van de netvliesoperatie en de daarop volgende behandelingen.

Met de inleidende dagvaarding van 8 juli 2009 heeft [appellant] de onderhavige procedure opgestart. Na eerste stukkenwisseling en eiswijziging heeft op 15 januari 2010 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij niet alleen partijen (namens het Radboudumc mr. W.G.H. Corté ) en hun toenmalige advocaten aanwezig waren, maar ook prof. Cruysberg , prof. Keunen en drs. N. Crama (als oogarts/onderzoeker verbonden aan het Radboudumc). In het daaropvolgende tussenvonnis van 3 maart 2010 heeft de rechtbank onder 4.6 de juridische vragen van de zaak samengevat, vrij vertaald: 1) is bij de operatie van 2 juli 1992 gebruik gemaakt van een zaak (de Miragelplombe) die daartoe ongeschikt was in de zin van artikel 6:77 BW en 2) had een redelijk handelend en redelijk bekwaam (oog)arts in 1992 de Miragelplombe mogen gebruiken bij de operatie van [appellant] , zonder voorlichting vooraf over de alternatieven en voorts 3) is het bij [appellant] gevolgde expectatieve beleid juist geweest. Indien het antwoord op één van deze vragen zou leiden tot een verwijt aan het Radboudumc, dan ligt de vraag voor of, wanneer er anders was gehandeld, de uitkomst voor [appellant] tot een minder slechte, oogheelkundige conditie had geleid. Om deze vragen te (kunnen) beantwoorden heeft de rechtbank partijen voorgehouden voornemens te zijn een (of meer) deskundige(n) te benoemen. Over dit voornemen hebben partijen zich bij akte en antwoordakte uitgelaten. In het tussenvonnis van 28 juli 2010 heeft de rechtbank mevr. prof. dr. J.M.M. Hooymans , als oogarts verbonden aan het Universitair Medisch Centrum Groningen, als deskundige benoemd en haar vragen gesteld (mede vooruitlopend op de (tweede) eisvermeerdering van [appellant] ). Bij brief van 7 december 2010 heeft prof. Hooymans haar conceptrapportage aan de griffie gestuurd. Op deze conceptrapportage hebben beide partijen gereageerd. Bij brief van 24 juni 2011 heeft prof. Hooymans haar definitieve deskundigenrapport aan de griffie gestuurd. Daarna hebben beide partijen bij (antwoord)conclusie na deskundigenbericht hierop gereageerd. Vervolgens hebben advocaten van partijen ter zitting van 5 oktober 2012 pleidooien gehouden, onder overlegging van pleitnotities. Bij eindvonnis van 28 november 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

[appellant] is met veertien (uitvoerige) grieven opgekomen tegen de vonnissen van 3 maart 2010 en 28 november 2012. De grieven 1 en 2 zien op de persoon van de deskundige en het deskundigenrapport met in het verlengde daarvan de grieven 3 (fair trial) en 4 (kennis en wetenschap in 1992) in de rechtsoverwegingen 2.2-2.9 van het eindvonnis. De grieven 5, 6, 7, 8, 9 10 komen op tegen de oordelen van de rechtbank in het eindvonnis in de rechtsoverwegingen 2.10-2.21 en 2.24 (informatieplicht en toestemmingsvereiste in 1992, informatieplicht in 1996/1997, 2003, 2005, 2006 en causaal verband, dossierplicht, expectatief beleid); grief 11 komt op tegen de rechtsoverwegingen 2.28-2.30 in het eindvonnis (ongeschiktheid hulpzaak en toerekening); grief 12 richt zich tegen het oordeel in rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis van 3 maart 2010 (causaal verband recidief netvliesloslating); grief 13 richt zich op een verkeerd gehanteerde bewijslastverdeling van de rechtbank en grief 14 ten slotte komt op tegen de proceskostenveroordeling van [appellant] .

Het Radboudumc heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel grief 1 geformuleerd tegen de feitenweergave onder 2.10 van het tussenvonnis van 3 maart 2010 en grief 2 tegen het oordeel in het eindvonnis onder 2.19 dat het Radboudumc (op genoemde momenten) in 2003 (er staat foutief 2005), 2005 en 2006 [appellant] had moeten informeren over de bij hem geïmplanteerde Miragelplombe, de daaraan verbonden risico’s, de behandelmethoden en de daarmee samenhangende risico’s.

Alvorens het hof zal ingaan op de grieven van partijen en hierover een inhoudelijk oordeel zal geven, zal het hof eerst stilstaan bij de procedurele gang van zaken. Ter gelegenheid van de pleidooien op 5 september 2016 heeft [appellant] op voorhand twee producties ingediend, waaronder een wetenschappelijk artikel van januari 2016 genaamd “The Removal of Hydrogel Explants” van de hand van N. Crama MD en J. Klevering MD, PhD . Op de zitting bleek dat Crama zelf ook aanwezig was (net zoals overigens ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg), op uitnodiging van het Radboudumc. Omdat het hof na lezing van het artikel van Crama voor aanvang van het pleidooi ook vragen had en [appellant] zélf dit artikel als processtuk had ingebracht, is het hof – mede ingegeven op praktische gronden – op de voet van artikel 200 lid 1 Rv overgegaan tot het horen van Crama als deskundige (van de zijde van het Radboudumc). Daarbij zijn beide partijen eveneens in de gelegenheid gesteld vragen aan Crama te stellen. Van die gelegenheid hebben beide partijen gebruik gemaakt. Het verhoor van Crama is neergelegd in het proces-verbaal van die dag en omvat 13 pagina’s. Op pagina 14 van het proces-verbaal is weergegeven hoe het proces-verbaal is uitgewerkt en welke (vervolg)afspraken met partijen zijn gemaakt. Daarna heeft de procedure even “stilgelegen” omdat partijen in een mediationtraject zijn gegaan. In de akte na mislukte mediation van de zijde van [appellant] is als productie 1 opgenomen een verhoor van Crama op 14 november 2016 en aanvullend verhoor op 22 december 2016 tijdens de mediation; de verslaglegging hiervan omvat negen pagina’s. Bij deze verhoren waren in ieder geval aanwezig partijen en hun advocaten. De verslaglegging is door alle betrokkenen ondertekend.

In diezelfde akte heeft [appellant] gepersisteerd bij zijn eerdere verzoek in de akte uitlaten voortprocederen om Crama nog aanvullende vragen te stellen (en schriftelijke bewijsstukken in te zenden), een en ander op de voet van artikel 200 lid 4 Rv. Hiertegen heeft het Radboudumc gemotiveerde bezwaren geformuleerd (antwoordakte na mediation sub 1.4).

Het hof constateert dat Crama tot driemaal toe uitvoerig mondeling is gehoord door onder meer [appellant] en diens advocaat. Het hof ziet geen noodzaak en heeft geen behoefte om Crama nogmaals mondeling te horen ter zitting. Omdat [appellant] kennelijk werd verrast door het horen van Crama ter zitting van 5 september 2016 en dit verrassingselement naar [appellant] stelt niet is weggenomen door de latere twee verhoren van Crama , zal het hof het verzoek van [appellant] , gelet op de beginselen van een goede procesorde, toestaan en Crama verzoeken een schriftelijke toelichting te geven op de door [appellant] geformuleerde vragen (ex artikel 200 lid 4 Rv), die het hof in enigszins aangepaste vorm hieronder zal opnemen. Het verzoek van [appellant] in de akte uitlaten voortprocederen sub 8 om Crama te bevelen om, kort gezegd, schriftelijk bewijs in te zenden dat [appellant] dossier tot zijn onderzoeksgegevens en tot één van de 457 onderzochte patiëntendossiers heeft behoord, zal het hof niet honoreren nu dit verzoek niet op de wet of enige rechtsregel is gebaseerd, omdat Crama geen (proces)partij is in deze zaak maar (slechts) als deskundige van de zijde van het Radboudumc is gehoord. (Overigens heeft Crama hierover al het een en ander verklaard ter gelegenheid van het mondeling verhoor op 5 september 2016. Het hof zal deze vraag nogmaals hier stellen om [appellant] ter wille te zijn.)

Het hof zal in het dictum de vragen voor Crama formuleren. Indien Crama hiervoor de beschikking dient te hebben over het medisch dossier van [appellant] , dan dient [appellant] hiervoor zorg te dragen op (eerste) verzoek van Crama .

Nadat het hof de beantwoording van de vragen van Crama ter griffie heeft ontvangen, zal het hof – door tussenkomst van de griffier – ervoor zorgdragen dat deze antwoorden ter kennis komen van partijen. Daarna worden beide partijen tegelijk uitgenodigd voor het nemen van een akte in respons op de antwoorden van Crama . Het hof verzoekt partijen om een concept van hun akte eerst naar elkaar toe te sturen, zodat de advocaten op elkaars akte nog kunnen reageren in hun definitieve akte. Eerst als deze weg is bewandeld, zal het hof inhoudelijk over de zaak gaan oordelen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in (principaal en voorwaardelijk incidenteel) hoger beroep:

- gelast een nadere schriftelijke toelichting door drs. N. Crama op de hierna geformuleerde vragen:

1. Kunt u nog nagaan of het dossier van [appellant] daadwerkelijk onderdeel uitmaakte van de onderzochte dossiers in uw onderzoek dat leidde tot uw artikel in “The Removal of Hydrogel Explants”?

2. U bent zowel bij het hof als bij de mediation bevraagd over een (streng) advies tot verwijderen van de plombe bij zwelling in combinatie met infectie.

Kunt u aan de hand van het medisch dossier van [appellant] aangeven op welke data/consulten naar uw mening een (streng) advies tot verwijdering zou hebben gegolden?

3. Kunt u een nadere toelichting geven op de vraag waarom de risico’s van recidief netvliesdefect en scleraperforatie niet groter worden ook al wordt de plombe door het zwellen wel steeds groter?

a. Wilt u hierbij rekening houden met/aandacht geven aan het cerclagebandje waaronder de Miragelplombe bij [appellant] (en andere patiënten) is opgehecht.

b. Is het mogelijk dat een onder een cerclagebandje opgehechte Miragelplombe niet alleen buiten het oog opzwelt (extrusion) maar ook naar binnen (intrusion)?

c. Is het mogelijk dat ingeval van intrusion door de steeds toenemende druk van de zwelling de sclera wordt geërodeerd (sclerale necrose)?

d. Kunt u verklaren hoe het kan dat op 20 september 2006 een stukje van de plombe in [appellant] oog was ingekomen en dat daar geen sclera meer was (handgeschreven operatieverslag van 20 september 2006)?

4a. Kende de Miragelplombe slechts één uitvoering, zoals afgebeeld in uw artikel (figure 1, blz. 33 l.k.). Zo nee, welke uitvoeringen waren er nog meer en waar staan die beschreven?

4b. Is de op de foto in het artikel (figure 1, blz. 33 l.k.) weergegeven uitvoering ook bij [appellant] toegepast? Zo nee, welke uitvoering is dan toegepast?

5. Naar aanleiding van uw artikel, blz. 32. l.k. waarin het navolgende vermeld staat: In 1985, an episcleral hydorgel explant (MIRAgel, MIRA Inc., Waltham, MA) was introduced as an alternative to silicone explants for the treatment of rhegmatogenous retinal detachment. (…) Despite these potential advantages, after several years a serious flaw was discovered in the material. Specifically, hydrolytic degradation of the MIRAgel material causes progressive swelling of the explant, which can lead to strabismus, ptosis, scleral erosion, conjunctivitis, and infection around the buckle; in addition, significant cosmetic problems also can arise. (footnote 2)

Footnote 2: Marin JF e.a., Long-term complications of the MAI hydrogel intrascleral buckling implant. Arch Ophthalmol 1992; 110:86-8.

Is het juist, gelet op hetgeen hierboven is geciteerd, dat in uw visie het artikel van Marin het eerste artikel was dat wees op een gebrek in de (Miragel)plombe en de daardoor ontstane complicaties?

- draagt de griffier op een afschrift van dit arrest aan drs. N. Crama te verzenden naar het RadboudumcAfdeling oogheelkundet.a.v. drs. N. Crama , oogartsPostbus 91016500 HB Nijmegen

- bepaalt dat drs. N. Crama zijn antwoorden op schrift zal stellen en deze binnen een termijn van acht weken na wijzen van dit arrest, dit is 28 november 2017, zal sturen aan de griffie van dit hof, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, t.a.v. mevr. mr. R.A. Dozy / deskundigenberichten;

- verwijst de zaak naar de roldatum 30 januari 2018 van voor akte uitlaten van zowel [appellant] als het Radboudumc, zoals weergegeven onder rechtsoverweging 4.6;

- houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, S.M. Evers en I. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2017.