Cessie (O&R nr. 70) 2012/III.2.1.2:III.2.1.2 Dilution risk

Cessie (O&R nr. 70) 2012/III.2.1.2

III.2.1.2 Dilution risk

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

202. Beschrijving en overzicht. De term ‘dilution’ is een verzamelbegrip waaronder verschillende gebeurtenissen gerubriceerd worden, die leiden tot het verval of de vermindering van de betalingsverplichting van een schuldenaar of tot een opschorting van betaling.1 Dilution kan tot gevolg hebben dat het SPV niet in staat is om tijdig aan zijn betalingsverplichtingen onder de ABS te voldoen. De belangrijkste vormen van dilution zijn de volgende:

(i)

Ontbinding. Een schuldenaar kan zich mogelijk van zijn betalingsverplichting bevrijden doordat hij bevoegd is de overeenkomst waaruit zijn schuld voortvloeit te ontbinden, vernietigen of opzeggen. Een schuldenaar kan de overeenkomst ontbinden, indien de originator tekortschiet in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.2 Ook is het mogelijk dat de schuldenaar goederen op proef heeft gekocht en bevoegd is de gekochte waar binnen een bepaalde periode te retourneren, indien zij hem niet voldoen.3

Voor het Nederlandse recht kan voorts worden gewezen op art. 37 Fw. Deze bepaling bevat een regeling voor het geval een wederkerige overeenkomst door beide partijen, waarvan er een in staat van faillissement verkeert, in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen (in het securitisation-jargon wel aangeduid als een executory contract). Indien de originator failliet is, kan diens wederpartij (de schuldenaar) de curator schriftelijk een redelijke termijn stellen waarbinnen de curator zich bereid dient te verklaren de overeenkomst gestand te doen. Doet de curator dat niet, dan verliest de curator het recht nakoming van de overeenkomst te vorderen. Indien de vordering op de wederpartij is overgedragen, brengt de strekking van art. 37 Fw naar mijn mening met zich dat ook de cessionaris (in geval van securitisation: het SPV) het recht verliest om nakoming te vorderen.

(ii)

Opschorting. Disputen zijn een volgende belangrijke bron van ‘dilution’. Het is mogelijk dat schuldenaren vanwege onenigheid over de correcte nakoming van de overeenkomst, betaling, al dan niet vooruitlopend op ontbinding, opschorten.4

(iii)

Verrekening (set-off). Verrekening heeft tot gevolg dat de aan het SPV overgedragen vorderingen minder gelden genereren dan verwacht. Het is mogelijk dat schuldenaren volgens het toepasselijke recht bevoegd zijn (of blijven) om onder bepaalde voorwaarden tegenvorderingen die zij op de originator hebben in verrekening te brengen met hun schulden aan het SPV.5 Denk bijvoorbeeld in geval van de securitisation van handelsvorderingen (‘trade receivables’) aan tegenvorderingen die een schuldenaar mogelijkerwijs heeft uit hoofde van door de originator afgegeven garanties ten aanzien van de kwaliteit van geleverde goederen of verrichte diensten. Denk verder aan de situatie dat schuldenaar en originator over en weer zaken met elkaar verrichten en de schuldenaar zelf ter zake van geleverde goederen of verrichte diensten vorderingen op de originator heeft. In geval van de securitisation van bancaire vorderingen kan bijvoorbeeld worden gedacht aan tegenvorderingen die schuldenaren op de bank hebben ter zake van bij de bank aangehouden betaalrekeningen, spaartegoeden en deposito’s of aan (schadevergoedings)vorderingen uit hoofde van beleggingsdiensten.6

(iv)

Betalingskortingen. Een laatste vermeldenswaardige vorm van ‘dilution’ betreft eveneens de securitisation van handelsvorderingen. In sommige gevallen kunnen schuldenaren een korting (credit of rebate) op hun betalingsverplichting verkrijgen, indien zij binnen een bepaalde termijn de factuur betalen of nieuwe aankopen doen.7 Leveranciers stellen hun afnemers dergelijke kortingen in het vooruitzicht teneinde een prompte betaling te bewerkstelligen of om een bepaalde mate van cliëntbinding tot stand te brengen. De toekenning van kortingen in de geëffectiseerde vorderingenportefeuille kan tot gevolg hebben, dat het SPV uiteindelijk niet over voldoende liquide middelen beschikt om aan zijn betalingsverplichtingen jegens de investeerders te voldoen.

203. Correlatie tussen het dilution risk en het insolventierisico van de originator. Afhankelijk van het type transactie kan er een grote mate van correlatie bestaan tussen de omvang van de ‘dilutions’ en de financiële gezondheid van de originator.8 Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de kwaliteit van de door de originator geleverde goederen of diensten afneemt, indien de originator in financiële moeilijkheden geraakt, met als gevolg dat het aantal ontbindingen, betalingsopschortingen en verrekeningen toeneemt.9

204. Dilution risk wordt gedragen door de originator; credit enhancement. Het ‘dilution risk’ wordt over het algemeen gedragen door de originator doordat in de koopovereenkomst wordt bepaald dat het SPV ter zake van dilution regres kan nemen op de originator. De rating agencies zullen bij de beoordeling van de kredietkwaliteit van de ABS aan een dergelijke regeling echter niet veel waarde hechten. In geval van insolventie van de originator komt het SPV immers slechts een niet-gesecureerde, concurrente vordering toe. Rating agencies verlangen daarom dat het dilution risk, indien het een substantieel risico betreft, door een of andere vorm van credit enhancement10 wordt ondervangen.11 In geval van de securitisation van handelsvorderingen is het gebruikelijk dat de korting waartegen de vorderingen aan het SPV worden verkocht12 tevens een component bevat ter zake van dilutions.13 Op deze wijze wordt er een zekere mate van ‘overcollateralisation’14 van het SPV gecreëerd waarmee verliezen kunnen worden opgevangen. In ABCP-programma’s wordt het dilution-risico meestal ondervangen door middel van een liquidity facility.15

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.