HR, 10-09-2013, nr. 12/01464

1. Het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 24 januari 2012 verdachte wegens 1. “poging tot zware mishandeling” en 2. “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof een inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven hakmes verbeurdverklaard.

2. Tegen deze uitspraak is door verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. M. de Boorder, advocaat te ‘s-Gravenhage, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel

4.1. Het middel vat ik zo op dat het klaagt dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden, nu het Hof onvoldoende heeft onderzocht of de verdachte in hoger beroep ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van haar recht zich door een raadsman te doen bijstaan.

4.2. De verdachte is een uit Suriname afkomstige vrouw met de Nederlandse nationaliteit, die woonachtig is in België maar in het GBA -register staat ingeschreven met een adres in Frans-Guyana. Uit een door de politie opgemaakt proces-verbaal van 24 juli 2009 met nummer 2009128864-8 blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor ter gelegenheid van haar voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie op de datum van het proces-verbaal om 00:20 uur is gewezen op het recht op rechtsbijstand en toen heeft aangegeven “geen voorkeursadvocaat te hebben”. Uit een proces-verbaal van 24 juli 2009 met nummer 2009128864-13 blijkt dat de verdachte bij aanvang van het verhoor op de datum van het proces-verbaal om 12:27 uur contact heeft gehad met een piketadvocate, mr. N. Verpaalen. Van enige andere vorm van rechtsbijstand blijkt uit het dossier niet, nu zich daarin geen last tot toevoeging, stelbrief of ander stuk bevindt waaruit dit kan worden opgemaakt. In eerste aanleg is de verdachte bij verstekvonnis van de Rechtbank te Breda van 3 maart 2011 veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken. Blijkens de zich in het dossier bevindende stukken is op 27 mei 2011 een mededeling uitspraak aan de verdachte uitgereikt en heeft de verdachte op 6 juni 2011 ter griffie van de Rechtbank te Breda hoger beroep ingesteld. Aan de appelakte is een op 8 juni 2011 ingekomen, kennelijk als appelschriftuur bedoeld schrijven gehecht afkomstig van de verdachte, dat de volgende inhoud heeft:

“ Mededeling

Er is was een vijt plaats gevonden op 23.07.2009 in Tilburg

Ik ben in hoger beroep gegaan . omdat ik een zoontje heb van 8 jaar en ik heb vaste baan.

Ik verzoek dat als ik iets ander s kan doen inplaats van het 2 weken straf zitten.

Zou iets anders willen doen een taak straf werk kunnen doen van die twee weken.

Groetjes [verdachte]”

4.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 10 januari 2012 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in.

“De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn genaamd:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

wonende te [woonplaats].

De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen zij zal horen en deelt de verdachte mede dat zij niet tot antwoorden verplicht is.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven.

De verdachte verklaart daarop:

Ik ben het niet eens met de veroordeling. Ik heb geen juridisch adviseur geraadpleegd. Ik heb een briefje gekregen in Turnhout. Dat briefje is twee maanden bij de politie in Turnhout blijven liggen. Na twee maanden heb ik het opgehaald. Ik heb daarop gebeld naar de rechtbank in Breda. Ik kan een gevangenisstraf niet uitzitten omdat ik voor mijn kleinzoon moet zorgen.

Op de vraag van de voorzitter of de verdachte zich realiseert dat in hoger beroep een strengere straf kan worden opgelegd, reageert de verdachte mompelend met ‘oh’.

De voorzitter deelt de verdachte mede:

U bent bij verstek veroordeeld. Op 6 juni 2011 bent u in beroep is gekomen. Als de zaak in hoger beroep opnieuw wordt beoordeeld, wordt ook de eventueel op te leggen straf opnieuw beoordeeld. Dat u geen deskundige heeft geraadpleegd is uw eigen risico.

Op vragen van de voorzitter verklaart de verdachte als volgt:

Ik ging op 23 juli 2009 naar familie in verband met een familieruzie. Ik was boos. Voorafgaand heb ik mij voorzien van een mes omdat ik, terwijl ik met mijn nichtje aan het praten was, een appel at. Ik heb toen het mes omhoog gedaan en dat is gevallen. Ik heb niet met het mes gestoken en ik heb ook niet gedreigd. Op de vraag van de voorzitter wat dan de bedoeling van het mes was, antwoord ik dat mijn andere nichtje een boze geest had. Ik wilde een nichtje vasthouden en weer terug gaan omdat ze boos was.

De voorzitter deelt mede:

Er zijn opnames gemaakt; uw verklaringen kunnen we toetsen aan de hand van de beelden van de opname.

De voorzitter houdt de verdachte voor de korte inhoud van de aangifte van [slachtoffer 2], de verklaring van [slachtoffer 1] en de verklaring van [getuige 1].

De verdachte verklaart daarop als volgt:

[getuige 1] wist er niets van. Ik had een appel en heb een mes gepakt. Ik heb mijn koffers in haar huis gezet. Ik heb een appel gepakt en een mesje erbij.

De voorzitter houdt voor de verklaring van [getuige 2] en het proces-verbaal van bevindingen waarin wordt gerelateerd wat er op de beveiligingscamerabeelden te zien is.

De voorzitter deelt mede dat het erop lijkt dat het om een doelbewuste handeling gaat.

De verdachte verklaart daarop:

Met [slachtoffer 1] ben ik naar Breda gegaan. De verhoudingen zijn inmiddels weer goed.

De voorzitter deelt mede dat dat prettig is om te horen maar dat het voor de beoordeling van de ten laste gelegde feitelijkheden niet van belang is.

De voorzitter houdt de verdachte vervolgens de verklaring, zoals zij die heeft afgelegd bij de politie, voor.

De verdachte verklaart:

Ik heb haar niet geraakt. Later heb ik een broodmes gepakt. Ik weet dat er een klein meisje bij liep. Het broodmes heb ik teruggelegd bij [getuige 1]. Ik had een mobiele telefoon laten vallen.

De voorzitter deelt betreffende de persoonlijke omstandigheden van de verdachte mede dat zij een eerdere veroordeling wegens bolletjes slikken op haar documentatie heeft. Toen is een voorwaardelijke gevangenisstraf en een werkstraf opgelegd. Destijds had zij geen werk of vaste woonplaats. Verdachte heeft negen kinderen.

De verdachte verklaart dat er een kind van 8 jaar en een kind van 20 jaar nog bij haar wonen, dat zij werkt en dat haar zoon van 8 jaar oud op school zit.

De oudste raadsheer vraagt of de verdachte een verklaring heeft voor het feit dat het zo goed is afgelopen. Het hof heeft de opnames bekeken en heeft kunnen zien hoe de ruzie is verlopen. Het hof heeft ook gezien dat de verdachte met de messen bewoog en dat er een klein kind rondliep.

De voorzitter vraagt de verdachte naar voren te komen om de afdrukken van de beeldopnamen te kunnen bekijken.

De voorzitter houdt de verdachte de beeldafdrukken, met de hand door de voorzitter ter plekke genummerd 1. tot en met 5., voor.

Bij beeldafdruk 1. verklaart de verdachte:

De mevrouw in het rood, dat is [slachtoffer 2]. Ik ben de vrouw die met één hand een afwerende beweging maakt. In mijn andere hand houd ik een mes. Op de vraag van de voorzitter of ik tegenover [slachtoffer 2] sta, verklaar ik dat [slachtoffer 1] [slachtoffer 2] vasthield.

Bij beeldafdruk 2. deelt de voorzitter mede dat erop te zien is dat een vrouw met een opgeheven mes achter een ander aan rent.

De verdachte verklaart ter zake:

Dat ben ik. [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] waren in de lift. Ik ga achter [slachtoffer 1] aan.

De voorzitter vervolgt daarop:

U gaat dus achter [slachtoffer 1] aan met het mes in uw hand.

Bij beeldafdruk 3. vraagt de voorzitter aan de verdachte met wie zij daar worstelt.

De verdachte verklaart daarop:

Met [betrokkene]. Zij ging me vasthouden. De andere persoon is dus [betrokkene].

De oudste raadsheer vraagt de verdachte:

Ziet u het mes dat u daar vasthoudt? Heeft u er een verklaring voor dat het zo goed is afgelopen?

De verdachte verklaart:

Ik wilde dat mijn nichtje zou stoppen. Ik wilde met [slachtoffer 2] naar huis gaan, omdat ze zo boos was.

Op de vraag van de jongste raadsheer wat ik nu zou doen als mijn nichtjes nog eens boze geesten krijgen, verklaar ik dat ik denk dat ze hun probleem hebben opgelost want hun moeder is nu ook in Nederland.

De voorzitter houdt de beeldafdrukken 4. en 5. aan de verdachte voor en deelt mede dat het hof waarneemt dat op die afdrukken eveneens [betrokkene] te zien is.

De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir als volgt:

Ik verzoek om vernietiging van het vonnis van de rechter in eerste aanleg, aangezien het een stempelvonnis is. Ik ben van mening dat van feit 1 het primair ten laste gelegde bewezen kan worden verklaard. Met een mes zijn meerdere stekende bewegingen gemaakt en met een mes is gesneden in de zij.

Van feit 2 kan de subsidiair ten laste gelegde bedreiging bewezen worden verklaard. De bewijsmiddelen die voorhanden zijn, zijn de aangifte, de verklaring van getuige [slachtoffer 1], de foto’s van het letsel op pagina 34 en 35 van het dossier, de verklaring van de getuige [slachtoffer 2], het mutatierapport met betrekking tot de camerabeelden, de verklaring van de verdachte, pagina 49 en 50, en de foto van het hakmes.

Ik verbaas me over de opgelegde straf van twee weken. Bij deze bewezenverklaring past een minimale straf van zes weken. Het gaat om voorwaardelijk opzet. Er loopt ook nog een kind rond. Het had veel erger kunnen aflopen. Dat er geen gewonden zijn, mag een wonder heten. Mijn eis is een taakstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis. Daarnaast eis ik ter preventie een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 weken, met een proeftijd van twee jaren. Het in beslag genomen mes moet worden onttrokken aan het verkeer.

De advocaat-generaal leest vervolgens de vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. De advocaat-generaal vordert dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen voor het onder 1. primair en 2. subsidiair ten laste gelegde tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 weken met een proeftijd van 2 jaren, en een werkstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, en met onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen mes.

De verdachte voert het woord tot verdediging aldus:

Ik doe liever een taakstraf dan dat ik de gevangenis in ga.

De advocaat-generaal doet afstand van repliek.

De verdachte maakt van het recht het laatst te spreken geen gebruik.”

4.4. Bij de beoordeling van het middel dient gezien HR 17 november 2009, LJN BI2315, NJ 2010/143 het volgende te worden vooropgesteld.1.Art. 6 lid 3 sub c EVRM kent de verdachte het recht toe om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat. Die verdragswaarborg komt ook tot uitdrukking in het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge art. 28 lid 1 Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. De in dat wetboek voorziene toevoeging van een raadsman aan de verdachte is in een aantal gevallen verplicht, onder meer wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt of heeft bevonden (art. 41 Sv). Of een verdachte zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen dan wel zich wil laten verdedigen door een raadsman, is ter vrije keuze van de verdachte, ook indien aan de verdachte een raadsman is toegevoegd. Dat betekent niet dat de zorg voor de verdediging steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten. Dit geldt in het bijzonder indien een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rechter erop moeten toezien dat door die keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan en zal hij zich ervan moeten vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Indien de rechter oordeelt dat van dit laatste sprake is en hij de keuze van de verdachte respecteert, zal hij tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht moeten schenken aan de positie van de verdachte, met name waar het gaat om het verstrekken van informatie die de verdachte voor zijn verdediging behoeft.

4.5. De invulling die de rechter aan zijn zorg voor een effectieve verdediging hangt af van de bijzonderheden van het geval. Uit de jurisprudentie valt af te leiden dat het onderzoek naar de ondubbelzinnigheid van de afstand van het recht op rechtsbijstand indringender moet zijn naar de mate waarin met die rechtsbijstand een wezenlijk belang is gemoeid.2.Het gaat daarbij met name om de juridische merites van de zaak en om wat er qua strafoplegging voor de verdachte op het spel staat. Minder duidelijk is of en zo ja in hoeverre een relevante factor is of de verdachte in staat moet worden geacht zijn eigen verdediging te voeren. Die factor zal in elk geval van belang zijn voor de compenserende informatieverstrekking die van de rechter wordt verlangd als hij de keuze van de verdachte om zichzelf te verdedigen, respecteert. Maar ook bij de vraag of de afstand van recht moet worden gerespecteerd, lijkt mij deze factor, zij het misschien indirect, een rol te spelen. De gebrekkige wijze waarop de verdachte de eigen verdediging voert, levert mijns inziens een belangrijke aanwijzing op dat hij de draagwijdte van zijn keuze om het zonder raadsman te stellen, niet overziet. Uit de inadequate verdediging blijkt immers dat de verdachte niet beseft wat hij mist.

4.6. Deze benadering sluit aan bij het juridische kader dat de Hoge Raad in HR 17 november 2009, LJN BI2315, NJ 2010/143 schetste. Hij wees erop dat de wetgever het stelsel van rechtsbijstand, waarin de eigen keuze van de verdachte voorop staat, voor bijzondere gevallen had doorbroken “om verdachten die niet in staat moeten worden geacht hun positie in het strafproces te bepalen” te verzekeren van een effectieve verdediging. Dat vormde de opstap naar de stelling dat ook in andere dan deze wettelijke uitzonderingsgevallen geldt dat de zorg voor een dergelijke verdediging niet steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten. Waar het uiteindelijk om gaat is zo gezien of de verdachte in staat moet worden geacht zijn positie in het strafproces te bepalen.

4.7. Hoewel het bij de aan de verdachte tenlastegelegde feiten gaat om feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, heeft de verdachte in de onderhavige zaak niet in voorlopige hechtenis gezeten en behoefde aan haar niet ambtshalve een raadsman te worden toegevoegd. Van het in de jurisprudentie van de Hoge Raad geformuleerde geval waarvoor “in het bijzonder” geldt dat de zorg voor een effectieve verdediging niet steeds en zonder meer aan de verdachte kan worden gelaten, is dus geen sprake. Beslissend is dat echter niet. Uit de gekozen formulering (“in het bijzonder”) volgt dat ook in andere gevallen kan gelden dat de rechter zich ervan moet vergewissen dat de verdachte ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig afstand van rechtsbijstand doet. Dat de wet voor een aantal gevallen heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman en het belang van rechtsbijstand in deze gevallen dus als gegeven geldt, maakt niet dat dit belang niet ook in andere gevallen pregnant kan zijn en evenmin dat de rechter zich niet ook in andere gevallen nadrukkelijk met de vraag of een verdachte daadwerkelijk in staat is zijn verdediging zelf te voeren, moet bezighouden.

4.8. In de onderhavige zaak is van belang dat noch uit de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2012 noch uit enig ander stuk blijkt dat de verdachte op enig moment expliciet afstand van rechtsbijstand heeft gedaan. De verdachte heeft ter terechtzitting niet meer verklaard dan dat zij geen juridisch adviseur heeft geraadpleegd. Of dat berustte op een bewuste keuze blijkt niet. Evenmin blijkt dat de verdachte op de hoogte was van de mogelijkheid om zich van – mogelijk kosteloze – rechtsbijstand te voorzien. De vraag is derhalve of het Hof het er in dit geval op grond van de enkele omstandigheid dat de verdachte zonder raadsman verscheen voor mocht houden dat zij er welbewust voor had gekozen haar eigen verdediging te voeren dan wel zich ervan had moeten vergewissen dat de afstand van het recht op rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig was gedaan.

4.9. Ik meen dat het Hof gezien de bijzonderheden van het geval tekort geschoten is in de zorg die van hem mocht worden verlangd. Ik wijs er daarbij in de eerste plaats op dat met een effectieve verdediging in dit geval een wezenlijk belang was gemoeid. Voor de verdachte stond niet weinig op het spel. Zij werd vervolgd voor ernstige feiten waarvoor doorgaans een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd. Daar kwam bij dat zij het risico liep tot een aanzienlijk zwaardere gevangenisstraf te worden veroordeeld dan de twee weken gevangenisstraf die in eerste aanleg was opgelegd, een risico dat zich inderdaad heeft verwezenlijkt. Voorts waren de juridische merites van de zaak in het bijzonder op het punt van de straftoemeting niet eenvoudig. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte maar liefst drie messen – een grijs kapmes, een zwart kapmes en een broodmes – in haar handtas had. Uit haar voor het bewijs gebezigde verklaringen – waaraan het Hof dus kennelijk geloof heeft gehecht – blijkt dat dat zij de messen heeft gebruikt om haar appel in stukken te snijden en dat zij die messen kennelijk “onbewust” in haar tas had gedaan. Ter terechtzitting antwoordde zij op de vraag wat de bedoeling van het mes was dat haar “andere nichtje een boze geest had”. Een en ander roept serieuze vragen op met betrekking tot de persoonlijkheid van de verdachte, de mate waarin de feiten haar konden worden toegerekend en de strafrechtelijke bejegening die passend moest worden geacht. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf was bezien in dat licht geen vanzelfsprekendheid.

4.10. Ik wijs er in de tweede plaats op dat kan worden betwijfeld of de verdachte in staat was om zichzelf effectief te verdedigen. In het algemeen geldt dat als er serieuze vragen rijzen met betrekking tot de persoonlijkheid en de toerekeningvatbaarheid van de verdachte, de verdachte niet de eerst aangewezene is om daar wat zinnigs over te zeggen. In dit geval lijkt dat niet anders te zijn geweest. Daar komt bij dat de verdachte weinig besef lijkt te hebben gehad van het karakter van de appelbehandeling en wat er daarbij voor haar op het spel stond. Met de steller van het middel ben ik van mening dat de inhoud van de kennelijk als appelschriftuur bedoelde “mededeling” en de inhoud van de door de verdachte ter terechtzitting afgelegde verklaringen sterk de vraag oproepen of de verdachte in staat was haar positie in het strafproces op eigen kracht te bepalen. Dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep met zoveel woorden vermeldt dat de verdachte op de vraag van de voorzitter of zij zich realiseert dat zij in hoger beroep een hogere straf riskeert “mompelend met ‘oh’ reageert”, is in dit verband tekenend.

4.11. De invulling van de zorg die de rechter moet betrachten ten aanzien van de verdediging van de verdachte hangt zoals gezegd af van de bijzonderheden van het geval. De hoge eisen die in HR 17 november 2009, LJN BI2315, NJ 2010/143, waarin de verdachte een levenslange gevangenisstraf boven het hoofd hing, aan de rechter werden gesteld, gelden in de onderhavige zaak daarom niet in dezelfde mate.3.De onderhavige zaak kenmerkt zich er evenwel door dat het Hof niets heeft ondernomen waaruit zijn zorg voor een effectieve verdediging blijkt. Ter terechtzitting heeft het Hof de verdachte er niet op gewezen dat zij recht op rechtsbijstand had en dat zij het recht had om te verzoeken de zaak met het oog daarop aan te houden. Het Hof heeft zelfs niet geïnformeerd naar de redenen waarom de verdachte zich niet van rechtsbijstand had voorzien. Gedurende het proces heeft het Hof de verdachte op geen enkel punt van informatie voorzien die zij behoefde om het gebrek aan rechtsbijstand te compenseren. De ter terechtzitting in de richting van de verdachte geplaatste opmerking dat het niet geraadpleegd hebben van een deskundige tot het eigen risico van de verdachte behoorde, kan moeilijk gezien worden als een poging de eigen verantwoordelijkheid van het Hof voor een effectieve verdediging waar te maken. Zij lijkt veeleer een uiting van de opvatting van het Hof dat de verwezenlijking van het recht op een behoorlijke verdediging zijn zorg niet was.

4.12. Het middel slaagt derhalve.

5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG