HR, 28-01-2014, nr. 11/03787

Nr. 11/03787

Mr. Jörg

Zitting 5 november 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Bij arrest van 14 juli 2011 heeft het Gerechtshof Arnhem ten laste van de verdachte het in de zaak met parketnummer 05/898012-09 onder 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, en 10 ten laste gelegde bewezen verklaard, alsmede het in de zaak met parketnummer 05/898901-10 onder 1 tenlastegelegde; hij is door het Hof van het in de zaak met parketnummer 05/898012-09 onder 4 en 7 tenlastegelegde vrijgesproken. Het bewezenverklaarde levert steeds een voltooide dan wel onvoltooide diefstal onder een strafverzwarende omstandigheid op. De verdachte is daarvoor veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden. Het Hof heeft van twee voorwerpen de onttrekking aan het verkeer gelast en van een aantal andere de teruggave aan de verdachte. Voorts heeft het Hof de vordering van vijf benadeelde partijen geheel toegewezen en daarbij aan de verdachte telkens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Een zesde benadeelde partij is niet in haar vordering ontvangen.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld; mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft bij schriftuur tien middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof het (in de zaak met parketnummer 05/898012-09) onder 1 bewezenverklaarde ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat de bewijsmiddelen de mogelijkheid open laten dat iemand anders dit feit heeft begaan.

4. Het middel betreft in de kern bezien een herhaling van het bij pleitnota in hoger beroep aangevoerde (onder Feit 3, zaaksdossier 2).1.Niet wordt geklaagd over het ontbreken van een motivering waarom het Hof is afgeweken van het gevoerde bewijsverweer. Het verweer vindt bovendien zijn weerlegging in de tot het bewijs van dit feit gebezigde bewijsmiddelen 1 tot en met 11. Het Hof heeft deze elf bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien en is op grond daarvan tot het oordeel gekomen dat wettig en overtuigend bewezen is dat de verdachte dit feit heeft begaan.

5. In de bewijsvoering heeft het Hof een insluiping in een andere school betrokken, die qua tijd en plaats met de tenlastegelegde diefstal overeenstemt, en waarvan door een conciërge gedane en op camera vastgelegde waarnemingen bestaan. Naast beelden van een manspersoon, zijn schoenen en een opvallende jas is er een auto gesignaleerd die ten tijde van de diefstal en insluiping in het bezit van de verdachte was. Ook bevatten de bewijsmiddelen een beschrijving van de op camerabeelden vastgelegde manspersoon (en zijn schoenen en kleding) die bij geldautomaten met de gestolen bankpassen heeft gepind. Mede gelet op de tijd, plaats en waarnemingen omtrent die andere insluiping en de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit – zowel in de school als bij de pinautomaten - is begaan heeft het Hof de op de andere insluiping betrekking hebbende gegevens als redengevende feiten en omstandigheden voor dit feit kunnen aanmerken. Bij gebrek aan een die redengevendheid ontzenuwende verklaring van de zijde van de verdachte, acht ik het oordeel van het Hof dat de verdachte degene is geweest die deze diefstal2.heeft begaan en niet een ander, toereikend gemotiveerd. Voor zover de steller van het middel nog een beroep doet op feiten en omstandigheden die niet door het Hof zijn vastgesteld, is dat in cassatie tevergeefs. Het middel faalt.

6. Het tweede middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de vordering van de benadeelde partij van feit 1 (het Twents Carmel College) rechtstreekse schade betreft voor zover het daarbij gaat om de posten ‘misbruik bankpas’ en ‘codeslotʼ. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel in het licht van het gevoerde verweer onbegrijpelijk zijn.

7. Voor zover het gaat om het codeslot is door de verdediging het standpunt ingenomen dat enkel schade aan de kluisdeur voor vergoeding in aanmerking kan komen en niet valt in te zien waarom de kluisdeur tevens van een codeslot moet worden voorzien. In de toewijzende beslissing van het Hof ligt het oordeel besloten dat het sleutelslot niet meer kan worden gebruikt omdat de verdachte de sleutel daarvan in zijn bezit heeft, zodat een slot zonder sleutel moet worden gemonteerd. Aldus valt de vervanging van het sleutelslot door een codeslot als rechtstreekse schade aan te merken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat het middel in zoverre faalt.

8. In hoger beroep is voorts geklaagd over de toegewezen schadepost ‘misbruik bankpas’. Aangevoerd is dat de tenlastelegging enkel de diefstal van de bankpassen behelst en niet het pinnen met die gestolen bankpassen. Dit berust op een even onjuiste lezing van de tenlastelegging, als het middel van een onjuiste lezing van de bewezenverklaring en bewijsmiddel 1 uitgaat. Zie ook noot 2.

9. Het derde middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde ontoereikend is gemotiveerd, omdat de bewijsmiddelen slechts inhouden dat de verdachte op die datum in die school is geweest, maar niets inhouden over bezoek aan de administratieruimte, en ook niet wat de verdachte daar precies heeft gedaan.

10. Anders dan het middel wil heeft het Hof verdachtes door de schoonmaakster en op camerabeelden vastgestelde aanwezigheid aldaar in combinatie met de aangifte als voor de bewezenverklaring wettige en overtuigende redengevende omstandigheden kunnen aanmerken. Als de verdachte een goede reden voor zijn aanwezigheid aldaar had gegeven zou het anders kunnen liggen. Ook dit middel faalt.

11. Het vierde middel behelst een bewijsklacht ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde. De bewijsmiddelen sluiten niet uit dat een ander het feit heeft begaan. Voorts is de tot het bewijs gebezigde opmerking van de conciërge dat het erop leek dat de man iets onder zijn jas droeg, “het zouden de geldkistjes geweest kunnen zijn” (bewijsmiddel 17), te speculatief om tot het bewijs te kunnen bijdragen, omdat het niet goed mogelijk is dat deze bij het handgemeen niet op de grond zouden zijn gevallen. Het vijfde middel klaagt dat het Hof een alibiverweer van de verdachte ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

12. Zowel de bewijsmotivering van het onder 3 bewezenverklaarde als de verwerping van het verweer dat de verdachte op de bewuste dag elders aan het werk was, vinden hun grondslag in de ten aanzien van dit feit gebezigde bewijsmiddelen 17 tot en met 22. De aangever verklaart weliswaar over een lichtblauwe (in plaats van een donkere) jas maar hij herkent de verdachte bij een meervoudige fotoconfrontatie en voorts is tot het bewijs onder meer een getuigenverklaring gebezigd die op het signalement en de door de verdachte gedragen donkere jas aansluit (bewijsmiddel 21). Daarnaast is van een ontoelaatbare speculatie door de aangever mijns inziens geen sprake. De aangever heeft in zoverre de door zijn waarnemingen bij hem gewekte indruk verwoord; van een ontoelaatbare gissing is geen sprake bij gevoelens of gedachten die bij een getuige zijn opgekomen naar aanleiding van zijn waarneming.3.Het Hof bezigt de indruk van de conciërge bovendien enkel in verband met de overige bewijsmiddelen en verbindt aan dat samenstel van bewijsmiddelen het oordeel dat hier sprake is van wettig en overtuigend bewijs.

13. Het in het vijfde middel genoemde alibiverweer hield in (pleitnota onder “Feit 2 (zaaksdossier 1):- dat de verdachte die dag in de schoonheidssalon van [betrokkene] in [plaats] aan het werk was;- dat [betrokkene] dit tijdens haar verhoor door de Rechtbank van 24 november 2010 heeft verklaard;- dat niet correct in het proces-verbaal is weergegeven dat [betrokkene] geen datum zou hebben genoemd waarop hij daar zou hebben gewerkt.4.

14. In deze vorm is het verweer niet responsieplichtig op grond van art. 359, tweede lid, Sv. Het verweer vindt een toereikende weerlegging in de gebezigde bewijsmiddelen, zoals hiervoor onder 12 toegelicht.

15. Ook deze middelen falen.

16. Het zesde middel behelst de klacht dat het onder 5 bewezenverklaarde onvoldoende steun vindt in de bewijsmiddelen, omdat de bewijsmiddelen weliswaar inhouden dat verzoeker op 25 november 2009 tussen ongeveer 18.00 en 18.36 uur in de desbetreffende school aanwezig is geweest maar dat hij bij het verlaten van de school niets bij zich had. Bovendien waren er geen braaksporen: voor de verdachte was het onmogelijk het feit zonder braaksporen achter te laten te begaan. Het bewezenverklaarde wegnemen is derhalve ontoereikend gemotiveerd, aldus het middel.

17. Onder 5 is bewezen verklaard dat de verdachte op 25 november 2009 te Almelo met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een school op of aan de Cesar Franckstraat heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer € 2610, toebehorende aan het Pius X College, en dat de verdachte dit geldbedrag onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel.

18. Het middel berust op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft met de gebezigde bewijsmiddelen, kort gezegd, het volgende vastgesteld. De verdachte wordt als insluiper op camerabeelden door verbalisanten ambtshalve herkend; de man op de camerabeelden - de verdachte - heeft zich bij de schoonmaakster als docent voorgedaan en de sleutel gevraagd, waarna zij deze aan hem heeft afgegeven; er zijn (inderdaad) geen braaksporen, en dat sluit aan op het bewezenverklaarde gebruik van een valse sleutel. De bewijsmiddelen 23 tot en met 27 in onderling verband en samenhang bezien bieden aldus mijns inziens een toereikende bewijsmotivering voor dit feit, zodat ook dit middel tevergeefs is voorgesteld. Of al dan niet op de beelden is te zien of de verdachte iets bij zich draagt doet aan een toereikende bewijsmotivering niet af. Voor de hand ligt immers dat de verdachte niet wapperend met het als gestolen aangegeven geld de school zal hebben verlaten.

19. Het middel faalt.

20. Het zevende middel klaagt dat het Hof ten onrechte de vordering van de benadeelde partij S.I.V.O. (Martinuscollege) ad € 16.474,53 geheel heeft toegewezen, omdat het daarbij niet heeft stilgestaan bij de gemotiveerde betwisting van die vordering door de verdediging.

21. De beslissing op de vordering van deze benadeelde partij houdt verband met het onder 6 bewezenverklaarde: dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander door middel van braak met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen: een kluis, een harddisk tapedrive, Hewlett Packard Slimline Combo DVD-RW drives, sleutels en een geldbedrag van ongeveer 1350 euro, toebehorende aan het Martinus College.

22. De verdachte heeft bekend dit feit tezamen met zijn broer te hebben gepleegd. Dientengevolge heeft het Hof ten aanzien van dit feit de bekennende verklaring van de verdachte tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 28) en voorts volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen (nummers 29 tot en met 31). Hiertegen wordt in het middel niet opgekomen.

23. Ten aanzien van de vordering benadeelde partij is namens de verdachte aangevoerd dat hij deze vordering uitdrukkelijk betwist en dat primair wordt verzocht de benadeelde partij niet-ontvankelijk in haar vordering te verklaren omdat deze niet eenvoudig van aard is. Subsidiair wordt het wegnemen van de sleutels betwist: de verdachte heeft die wegneming ontkend en de aangifte, de goederenbijlage en de aangever bij zijn nadere verhoor maken ook geen melding van de vermissing van de sleutels. Verzocht is de vordering in zoverre af te wijzen (€ 4.494). Voorts is verzocht de vordering ten aanzien van de geldkist en de wisselgeldlade af te wijzen, omdat deze voorwerpen niet in de tenlastelegging zijn opgenomen.

24. Op de niet onderbouwde primaire stelling van de verdediging van ingewikkeldheid was het Hof niet gehouden in te gaan. Ten aanzien van de subsidiair aangevoerde betwisting van een aantal schadeposten geldt dat in de bewijsmotivering in toereikende mate de reden van toewijzing van de vordering besloten ligt. Dit behoeft de volgende toelichting.

25. Onbesproken kan blijven dat de verdachte niet over alle in de bewezenverklaring opgenomen weggenomen voorwerpen heeft verklaard. Immers, de opgave van slechts de bewijsmiddelen in het arrest wordt niet betwist. Bovendien verklaarde de verdachte zich aan te sluiten bij het verhaal van zijn broer. Een blik in de tot het bewijs gebezigde, opgesomde bewijsmiddelen leert het volgende:

- de aangifte (bewijsmiddel 29) maakt er melding van dat onder andere de gehele kluis met inhoud is weggenomen;

- verdachtes broer heeft de inbraak bekend en onder andere over een kluis met inhoud gesproken (bewijsmiddel 30);

- bewijsmiddel 31 behelst een naderhand opgemaakte specificatie van de bij de inbraak aangerichte schade (waaronder wisselgeldlades en een geldkist zijn genoemd) en deze strookt met de bewezenverklaarde, tot de inhoud van de kluis behorende, weggenomen sleutels en de met de wegneming gepaard gegane en bewezenverklaarde schade. Aldus getuigt het oordeel van het Hof om de vordering geheel toe te wijzen niet van een onjuiste rechtsopvatting en dit oordeel acht ik ook niet onbegrijpelijk.

26. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

27. Het achtste en het negende middel klagen dat het onder 8 respectievelijk onder 9 bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, omdat de bewijsmiddelen enkel een sterk vermoeden dan wel een verdenking van verdachtes daderschap inhouden, maar geen wettig en overtuigend bewijs.

26. Beide middelen miskennen evenwel dat het Hof op grond van een aantal omstandigheden tot het oordeel heeft kunnen komen dat deze feiten ten laste van de verdachte wettig en overtuigend bewezen zijn:- de aangifte van diefstal door de school en door het verzorgingshuis;- de herkenning door getuigen dat de verdachte in de school respectievelijk in het verzorgingshuis aanwezig was,- de omstandigheid dat op dezelfde dag als waarop hij in de school is geweest, met de aldaar gestolen bankpas is geprobeerd te pinnen,- dat de verdachte heeft verklaard eerder in [plaats] te hebben gewoond (waar de pinautomaat staat)5., resp. in de periode waarin de diefstal uit het verzorgingstehuis (op Ameland) heeft plaats gevonden, op Ameland te hebben verbleven;- dit alles mede gelet op het vastgestelde soortgelijk crimineel handelen van de verdachte bij de andere feiten. Als de verdachte een goede reden voor zijn aanwezigheid ter plekke had gegeven zou het anders kunnen liggen.

27. Ook deze middelen falen.

28. Het tiende middel komt op tegen de door het Hof gelaste onttrekking aan het verkeer van het navigatiesysteem, omdat dit geen voorwerp betreft van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.

29. Het Hof heeft de beslissing tot onttrekking aan het verkeer als volgt gemotiveerd:

“Beslag

Het in de zaak met parketnummer 05-898012-09 onder 10 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan met behulp van een van de hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Voorts is een van de hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen bij gelegenheid van het onderzoek naar de door verdachte begane feiten aangetroffen. Het behoort aan verdachte toe en kan dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan. Uitgezonderd de hierna te noemen aan verdachte terug te geven voorwerpen, zullen deze aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.

(…)

BESLISSING

Het hof:

(…)

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- een (1) navigatiesysteem Tomtom, in hoesje met autolader

- (…).”

30. Zonder nadere motivering, die in de bestreden uitspraak ontbreekt, is het oordeel van het Hof dat het navigatiesysteem (in hoesje met autolader) van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang niet begrijpelijk. Het middel klaagt daarover terecht, zodat het bestreden arrest in zoverre niet in stand kan blijven.

31. Nu in dit geval is voldaan aan de voorwaarden voor verbeurdverklaring van het inbeslaggenomen voorwerp kan de Hoge Raad mijns inziens om doelmatigheidsredenen het navigatiesysteem (in hoesje met autolader) verbeurd verklaren.6.Het in de zaak met parketnummer 05/898012-09 onder 10 bewezenverklaarde is kennelijk met behulp van dit navigatiesysteem begaan. Tot het bewijs van dat feit heeft het Hof immers onder andere het volgende proces-verbaal van bevindingen gebezigd (bewijsmiddel 46):

“Op woensdag 31 maart 2010, onderzocht ik, verbalisant [[verbalisant]], de veiliggestelde gegevens uit het Tomtom navigatiesysteem, inbeslaggenomen onder nummer B.1.2.1. De Tomtom werd aangetroffen in het voertuig, een Volkswagen Passat, voorzien van het kenteken [...], waarin verdachte [verdachte] reed toen hij aangehouden werd. Er konden zowel niet gewiste en gewiste bestanden (unallocated clusters) achterhaald worden.

Voorts werden de bestanden welke werden aangetroffen op de Tomtom doorzocht met als zoekterm: "College". Na deze zoekvraag kwamen de volgende adressen naar voren waarbij dient te worden opgemerkt dat bovenaan ieder bestand de nummers staan weergegeven waaronder de adressen meerdere malen waren opgeslagen.

27231) 27247)27248)27255)

donkervoort tomtom\B.l.2. l\C\Unallocated Clusters

Record at byte offset: 34144912

Address: Appingedam - Pastorielaan - Ommelander college

Longitude (actual coordinates): 6.8706899999999997

Latitude (actual coordinates): 53.324800000000003

Longitude (nearest road): 6.8707599999999998

Latitude (nearest road): 53.324800000000003

Longitude (junction): 6.8707799999999999 Latitude (junction): 53.324979999999996

Longitude (junction): 6.8702699999999997

Latitude (junction): 53.322929999999999

Record type: POl (6).”

32. De middelen 1 tot en met 9 kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen. Het 10e middel is terecht voorgesteld.

33. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. De verdachte heeft op 22 juli 2011 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sindsdien een periode van meer dan twee jaar is verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.

34. Een andere grond dan de overschrijding van de redelijke termijn die tot ambtshalve vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden heb ik niet aangetroffen.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend voor zover daarbij de onttrekking aan het verkeer van het inbeslaggenomen navigatiesysteem Tomtom (in hoesje met autolader) is uitgesproken, alsmede wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; tot verbeurdverklaring van genoemd voorwerp, met vermelding van de art. 33 en 33a Sr als wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging mede berust; en tot vermindering van de duur van de opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf; met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Waarnemend A-G