Hof 's-Hertogenbosch, 09-02-2021, nr. 200.241.636, 01

In overweging 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

a. [appellant] is eigenaar van een perceel grond met opstallen, gelegen te [vestigingsplaats] aan de [adres] (hierna te noemen: het gehuurde). Ten tijde van het verwerven van dit perceel was daarop een benzinepomp en bandenhandel gevestigd.

b. Per 1 januari 1991 heeft [appellant] het gehuurde verhuurd aan B.V. handelsmaatschappij v/h [de vennootschap], hierna genoemd [de vennootschap]. [de vennootschap] heeft het gehuurde na ingebruikneming verbouwd. Tot het gehuurde behoort tevens een shop en een wasstraat.

c. In 2004 heeft ABM de activa van [de vennootschap] overgenomen en is zij huurder geworden. ABM heeft het gehuurde onderverhuurd aan Tango. Tango heeft op het perceel een nieuw – onbemand – tankstation opgericht. De shop en wasstraat zijn niet in gebruik. De huidige huurprijs bedraagt € 52.844,04 per jaar.

d. [appellant] is sedert 21 maart 2013 met huurder in overleg om overeenstemming te bereiken over de huurprijs. [appellant] heeft door de [naam] van IntrADal Advies B.V. een rapport laten uitbrengen met betrekking tot de indicatieve huur. [naam] adviseert een huurprijs van € 86.250,00. ABM gaat niet akkoord met deze verhoogde huurprijs.

e. [appellant] heeft in dat verband in september 2013 een verzoek ex artikel 7:304 BW gedaan bij de kantonrechter van de rechtbank Limburg, locatie Roermond. Bij beschikking van 27 november 2013 is [appellant] niet ontvankelijk verklaard.

f. [appellant] heeft vervolgens op 4 november 2014 een nieuw verzoek ingediend, waarop de kantonrechter te Limburg, zittingsplaats Roermond, bij beschikking van 14 januari 2015 heeft beslist en drie deskundigen heeft benoemd om te adviseren over de nadere huurprijs.

g. Op 28 december 2015 in het conceptrapport aan partijen toegezonden. Partijen hebben beiden op 14 maart 2016 schriftelijk hun visie op het conceptrapport gegeven. ABM heeft zich onder meer verzet tegen het gebruik van anonieme referenties.

h. Op 21 juli 2016 hebben de drie deskundigen hun eindrapport uitgebracht. De deskundigen zijn in dit rapport ingegaan op de opmerkingen en bezwaren van partijen, maar hebben de uitkomst niet gewijzigd. In dit rapport hebben de deskundigen zeven objecten vergeleken; twee bekend met naam en toenaam en vijf anonieme objecten.

In de onderhavige procedure vorderde [appellant] (in conventie) uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

I. bij wijze van provisionele voorziening:

a. veroordeling van ABM tot betaling van € 28.554,28, zijnde 50% van het verschil tussen de huidige huurprijs en de nadere huurprijs conform het deskundigenadvies vanaf november 2014 tot augustus 2017;

b. veroordeling van ABM tot betaling van € 839,83 per maand, per eerste van de maand vanaf 1 september 2017 totdat eindvonnis zal zijn gewezen, zijnde 50% van het verschil tussen de huidige huurprijs en de nadere huurprijs conform het deskundigenadvies;

II. ten gronde:

a. vaststelling van de huurprijs van het gehuurde per 12 december 2013, althans per 23 april 2014, althans per 5 november 2014 op € 76.000,-, althans € 75.000,-;

b. ABM te veroordelen tot betaling van:

1. € 29.983,80, zijnde de kosten van de deskundigen;

2. € 6.333,33 per maand, zijnde 1/12 van de vast te stellen huurprijs, te verhogen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de vervaldatum, althans te verhogen met de contractuele rente van 1 procent per maand over dit bedrag vanaf de vervaldatum, tevens te verhogen met de contractuele indexatie van de vast te stellen huurprijs telkens per 1 januari van enig jaar;

3. het vorenstaande onder aftrek van wat ABM reeds betaald heeft uit hoofde van de voorwaardelijke provisionele vordering en onder aftrek van wat ABM reeds betaald heeft uit hoofde van de gefactureerde huur;

c. veroordeling van ABM tot betaling van de proceskosten van de voorwaardelijke provisionele vordering en de vordering ten gronde, te vermeerderen met de wettelijke rente en veroordeling van ABM in de nakosten.

ABM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.

ABM vorderde in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad:

a. vaststelling van de huurprijs van het gehuurde per 5 november 2014 op een bedrag van € 42.000,-, althans op een bedrag van € 45.000,- per jaar;

b. veroordeling van [appellant] tot betaling aan ABM van de te veel betaalde huur gerekend vanaf 5 november 2014 tot aan de dag waarop het vonnis wordt gewezen, nader op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf datum vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure alsook tot betaling van de nakosten.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Ook dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder meer het volgende beslist.

De kantonrechter heeft de huurverhoging van het tankgedeelte afgewezen op grond van artikel 7:303 lid 3 BW omdat deze gegrond was op verbeteringen van het gehuurde die op kosten van ABM c.q. haar rechtsvoorganger [de vennootschap] en haar onderhuurder Tango zijn aangebracht.

De huurverhoging van de wasstraat en shop heeft de kantonrechter afgewezen, omdat het advies van de deskundigen in de rapportage was gebaseerd op anonieme vergelijkingsobjecten wat volgens de kantonrechter niet toelaatbaar is.

De kantonrechter heeft de provisionele vordering en de vordering in reconventie afgewezen en de vordering in conventie toegewezen in die zin dat ABM is veroordeeld om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 14.991,90, zijnde de helft van de kosten van de deskundigen. De kantonrechter heeft de proceskosten in conventie en reconventie gecompenseerd.

Hoger beroep

[appellant] voert in hoger beroep drie grieven aan. Hij concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en wijzigt zijn vordering in conventie met dien verstande dat [appellant] in hoger beroep het volgende vordert:

a. vaststelling van de huurprijs van het gehuurde per 12 december 2013, althans per 23 april 2014, althans per 5 november 2014 op € 76.000,-, althans € 75.000,-;

b. ABM te veroordelen tot betaling van:

1. € 29.983,80, zijnde de kosten van de deskundigen;

2. € 6.333,33 per maand, zijnde 1/12 van de vast te stellen huurprijs, te verhogen met de contractuele rente van één procent per maand over dit bedrag vanaf de vervaldatum, tevens te verhogen met de contractuele indexatie van de vast te stellen huurprijs telkens per 1 januari van enig jaar;

onder aftrek van (1) wat ABM reeds betaald heeft uit hoofde van het vonnis van 21 maart 2018 (2) wat ABM reeds betaald heeft uit hoofde van de gefactureerde huur;

c. veroordeling van ABM tot betaling van de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten;

voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

[appellant] stelt onder meer dat in dit geschil zich twee complicaties voordoen. Ten eerste heeft huurder (of zijn onderhuurder) de in het gehuurde aanwezige voorzieningen voor verkoop van motorbrandstoffen grotendeels vervangen. Over de aard en omvang van deze investeringen verschillen partijen van mening. Volgens [appellant] is het verweer dat huurder verbeteringen heeft aangebracht een bevrijdend verweer waarvan ABM de bewijslast draagt. Maar de beoordeling van dit verweer is pas relevant indien wordt vastgesteld dat niet vergeleken is met vergelijkbare objecten.

Voorts hebben de deskundigen, vanwege geringe transparantie van huurprijzen van benzinepompen, hun rapportage deels gebaseerd op geanonimiseerde vergelijkbare verkooppunten. [appellant] stelt gemotiveerd dat bij deze toetsing wel is voldaan aan de vereiste mate van transparantie en objectiviteit.

Beide kwesties staan volgens [appellant] niet in de weg aan het vaststellen van een nadere huurprijs.

ABM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Huurprijsvaststelling aan de hand van het deskundigenrapport?

De kern van het geschil is of aan de hand van een deskundigenrapport in de zin van artikel 7:304 lid 2 BW, waarin grotendeels gerefereerd wordt aan anonieme objecten, een nieuwe huurprijs van het gehuurde op grond van artikel 7:303 BW kan worden vastgesteld.

Het hof merkt eerst op dat een deskundigenadvies voorziet in de behoefte aan deskundige voorlichting van de rechter die de huurprijs moet vaststellen aan de hand van het in artikel 7:303 lid 2 BW neergelegde criterium: het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse in een periode van vijf jaar voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Het advies zal verder zo moeten zijn opgesteld dat kan worden nagegaan op welke manier de geadviseerde huurprijs tot stand is gekomen. De deskundige moet in het advies de exacte ligging en de overige voor de identificatie van belang zijn gegevens opnemen en mag geen anonieme vergelijkingspanden opvoeren.

Naar aanleiding van genoemde beschikking van de kantonrechter van 14 januari 2015 hebben drie deskundigen, te weten [deskundige 1] (voorgedragen door [appellant]), [deskundige 2] (voorgedragen door ABM) en [deskundige 3], op 21 juli 2016 een advies uitgebracht, inhoudende dat de wettelijke huurprijs van het gehuurde gezamenlijk wordt bepaald op totaal € 75.000,- exclusief btw (€ 60.000,- voor het tankgedeelte en € 15.000,- voor het overige gedeelte) per peildatum.

Dit advies is gebaseerd op zeven vergelijkingsobjecten waarvan vijf objecten anoniem zijn. ABM heeft zich verzet tegen dit rapport vanwege de anonieme referentieobjecten.

Nadat partijen op de zitting van 3 december 2019 hun standpunten uiteen hadden gezet, heeft het hof aanleiding gezien om bij genoemd arrest van 14 januari 2020 een mondelinge toelichting van de deskundigen te bevelen. Deze drie deskundigen hebben op de zitting van 25 augustus 2020 hun rapport nader mondeling toegelicht en op vragen van het hof en partijen geantwoord.

Het hof overweegt over de vaststelling van de huurprijs aan de hand van het deskundigenrapport als volgt.

In het onderhavige geval hebben de deskundigen gemotiveerd aangegeven dat vergelijkbare tankstations in verband met concurrentiegevoelige informatie de gegevens alleen vertrouwelijk ter beschikking wilden stellen. Ter zitting hebben de deskundigen aangegeven dat zij bij ABM, die meer tankstations huurt en verhuurt, ook gevraagd hebben om referentiepanden, maar dat ABM hieraan niet heeft meegewerkt. De deskundigen hadden vervolgens vijf referentiepanden waarvan de gegevens anoniem dienden te blijven. Post en [appellant] hebben vervolgens de twee bekende referentiepanden ingebracht.

De deskundigen hebben ter zitting toegelicht dat de redenen waarom betrokkenen slechts op anonieme basis gegevens over referentiepanden wilden verstrekken, nog steeds actueel zijn. Het gaat om informatie die vanwege de concurrentiepositie van de betrokkenen zeer gevoelig is. Ter zitting hebben beide partijen desgevraagd meegedeeld dat zij niet wilden dat de deskundigen onder druk gezet zouden worden om gegevens over de anonieme panden prijs te geven. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de deskundigen te dwingen tot het verstrekken van informatie waarmee de objecten kunnen worden geïdentificeerd.

Ook is het hof ter zitting gebleken dat partijen groot vertrouwen hebben in de deskundigen. Partijen hebben hun ervaring en deskundigheid ook niet ter discussie gesteld. Partijen hebben ieder deskundigen kunnen voordragen en twee van de drie deskundigen zijn in hun dagelijks werk betrokken bij de advisering met betrekking tot de huurprijzen van tankstations. Het gaat ABM, zo stelt zij, niet om het vertrouwen in de deskundigen maar om het niet controleerbaar zijn van de referentiepanden. Deze deskundigen stonden zelf ook achter de opgenomen anonieme referentiepanden. Niet voldoende gesteld noch gebleken is dat de belangen van partijen door de wijze waarop het deskundigenbericht tot stand is gekomen niet voldoende gewaarborgd zijn.

Partijen hebben, desgevraagd door het hof, ook aangegeven dat er geen andere deskundigen beschikbaar zijn die eventueel een nieuw deskundigenrapport kunnen opstellen. Zij lopen tegen hetzelfde probleem van de anonieme referentiepanden aan. Het hof zal dan ook geen nieuwe deskundigen benoemen.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de huurprijs niet kan worden vastgesteld op basis van het deskundigenrapport nu hier vijf van de zeven objecten anoniem zijn. Nu het benoemen van nieuwe deskundigen niet aan de orde is, heeft dit tot gevolg dat het hof de huurprijs zal schatten overeenkomstig artikel 7:303 lid 2 BW. Het hof zal de huurprijs van het tankstationgedeelte schatten aan de hand van de twee bekende referentieobjecten genoemd in het deskundigenrapport. De gemiddelde huurprijs van deze twee objecten, waarvan één door de deskundige die [appellant] heeft voorgedragen is ingebracht en de andere door de deskundige voorgedragen door ABM, bedraagt € 57.294,-. De deskundigen hebben aangegeven dat de verbeteringen door Tango/ABM al in de huurprijs verdisconteerd zijn of dat eenzelfde situatie zich heeft voorgedaan bij de referentiepanden.

Het hof zal de huurprijs van het tankstationgedeelte nader vaststellen op een bedrag van afgerond € 60.000,- exclusief btw per jaar.

Voor wat betreft het shopgedeelte en carwash kan het hof zich niet baseren op deze twee bekende referentieobjecten, omdat deze geen shop en carwash hebben. De deskundigen hebben echter in hun rapport wel aangegeven dat zij de markthuur in de referentieperiode van de onderhavige shop/wasgedeelte sec op ca € 7.500,- voor de shop en € 7.500,- voor het wasgedeelte schatten. Het hof zal dan ook de huurprijs van dit gedeelte overeenkomstig het advies van de deskundigen schatten op totaal € 15.000,- exclusief btw per jaar en deze dienovereenkomstig vaststellen.

Voor wat betreft de ingangsdatum zal het hof op grond van artikel 7:304 lid 2 BW uitgaan van 5 november 2014.

Het vorenstaande heeft tot gevolg dat de sub b.2 genoemde vordering deels zal worden toegewezen, zijnde de veroordeling tot betaling van 1/12 van de vast te stellen huurprijs per maand.

Gezien het voorgaande heeft [appellant] geen belang meer bij de behandeling van grief I.

Rente

[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd om de maandelijkse betalingen te verhogen met de wettelijke handelsrente, althans te verhogen met de contractuele rente van 1 procent per maand vanaf de vervaldatum. In hoger beroep heeft hij dit gewijzigd in die zin dat hij thans alleen de contractuele rente van 1 procent per maand vordert. [appellant] verwijst hiertoe naar artikel 4 lid 3 van de huurovereenkomst.

ABM stelt dat het niet aan haar is toe te rekenen dat een eventuele huurprijsherziening wordt vastgesteld. ABM is daarmee niet in verzuim met het betalen van een eventuele huurverhoging over de periode vanaf de datum waarop de nieuwe huur ingaat tot aan de datum van de uitspraak waarin de huurprijs zal worden vastgesteld. ABM beroept zich op overmacht in de zin van artikel 6:75 BW. Pas bij de uitspraak van de rechter kan worden vastgesteld wat de uiteindelijke huurprijs is, aldus ABM.

Het hof is als volgt van oordeel.

De rechtsvoorgangers van partijen zijn in artikel 4 lid 3 van de huurovereenkomst overeengekomen dat de huurder bij nalatigheid in de betaling van krachtens deze overeenkomst aan verhuurder toekomende bedragen aan verhuurder verschuldigd is een rente gelijk aan de wettelijke rente met een minimum van 1% per maand, vanaf de dag van het verschuldigd worden tot aan de dag van betaling.

De vraag is of ABM nalatig is in de betaling in de zin van dit artikel nu pas in deze procedure de huurprijs nader wordt vastgesteld. Voor wat betreft de uitleg van artikel 4 lid 3 van de huurovereenkomst is in het kader van de Haviltexformule van belang dat de overeenkomst niet van aanvang af is gesloten door partijen maar door hun rechtsvoorgangers. Partijen hebben zich er niet over uitgelaten wat met de bewoordingen in genoemd artikel is bedoeld en wat zij met betrekking tot verschuldigdheid van de contractuele rente van elkaar mochten verwachten. Volgens de overeenkomst is de huurder bij nalatigheid rente verschuldigd. ‘Nalatig’ houdt volgens Van Dale in ‘in een bepaald geval niet doen wat men moest doen’. De vraag is of ook sprake is van nalatigheid als nog niet bekend is dat de huurder een hogere prijs verschuldigd is, omdat dit pas later door de rechter is vastgesteld, zoals hier aan de orde is. [appellant] heeft niet aangevoerd dat of waarom ervan uit moet worden gegaan dat de overeenkomst zo is bedoeld. Evenmin heeft hij aangevoerd dat of waarom partijen over en weer zouden moeten verwachten dat, indien achteraf door de rechter een hogere huurprijs wordt vastgesteld, ABM met terugwerkende kracht als nalatig zou moeten worden beschouwd.

De sedert 5 november 2014 (de ingangsdatum van de hogere huurprijs) vervallen termijnen zijn met ingang van de vervaldata opeisbaar (vergelijk Hoge Raad 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2174). De rente over vervallen huurtermijnen is doorgaans bedoeld als gefixeerde vergoeding voor de vertraging in de betaling van de huur. Een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis tot het betalen van de huur verplicht de huurder de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de huurder niet kan worden toegerekend. Dit volgt uit artikel 6:75 BW. ABM heeft gemotiveerd betoogd dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, omdat de hogere prijs pas bij de uitspraak van de rechter is vastgesteld. Op dit beroep van ABM op artikel 6:76 BW heeft [appellant] gereageerd met de stelling dat er sprake was van kwade trouw aan de zijde van ABM. Het hof volgt [appellant] daarin niet. Partijen konden het niet eens worden over een andere huurprijs. [appellant] heeft gevorderd dat de rechter een hogere huurprijs vaststelt als bedoeld in artikel 7:303 BW. ABM kon niet eerder dan met deze uitspraak weten dat de rechter daadwerkelijk een hogere huurprijs zou vaststellen en welke prijs dat zou zijn. De vertraging in de betaling van de hogere huurprijs kan haar niet worden toegerekend en zij is daarom ook niet in verzuim geraakt.

Het hof komt tot de slotsom dat er onvoldoende grond is om te oordelen dat ABM nalatig is in het voldoen van de hogere huurprijs, als bedoeld in artikel 4 lid 3 van de huurovereenkomst. De gevorderde contractuele rente zal dan ook worden afgewezen.

Grief II slaagt derhalve voor zover deze inhoudt dat een nadere huurprijs kan en moet worden vastgesteld.

Kosten deskundigen en proceskosten

[appellant] grieft tot slot nog tegen het oordeel van de kantonrechter dat de kosten van het deskundigenrapport gelijkelijk over partijen zijn verdeeld nu beide partijen aan deze rapportage hun vordering ontlenen (grief III).

Deze grief slaagt. Op grond van artikel 7:304 lid 3 BW zijn de kosten van het advies proceskosten als bedoeld in artikel 237 Rv. ABM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties, inclusief de gemaakte kosten van de deskundigen ten tijde van de mondelinge toelichting bij het hof.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

– explootkosten € 101,05

– griffierecht € 470,00

– de kosten deskundigen € 29.983,80

totaal verschotten € 30.554,85

en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:

2 punten x € 543,00 € 1.086,00

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

– explootkosten € 103,50

– griffierecht € 726,00

– deskundigenkosten mondelinge toelichting € 7.973,90

totaal verschotten € 8.803,40

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

3 punten x € 1.114, 00 € 3.342,00

De door [appellant] gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zullen op de na te melden wijze worden toegewezen.