HR, 20-03-1998, nr. 16.588

Nr. 16588

Zitting 20 maart 1998

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

[eiseres] B.V.

tegen

[verweerster] B.V.

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende door rechtbank en hof als vaststaand aangenomen feiten.

Omstreeks 1990 heeft verweerster in cassatie, [verweerster], het door haar ontwikkelde bouwplan '[A]' te [plaats], bestaande uit 44 luxe villa's, in uitvoering genomen.

Tijdens de bouw heeft in oktober 1990 op het kantoor van [verweerster] tussen partijen een bespreking plaatsgevonden over een alternatieve aanbieding voor de kopers, bestaande uit een door [eiseres], thans eiseres tot cassatie, te leveren en aan te brengen serre ('zonnerandea') op het terras van de woningen.

Deze bespreking heeft erin geresulteerd dat:

- [verweerster] brochures van zonneranda's van [eiseres] ten behoeve van kopers in haar showroom heeft neergelegd,

- [eiseres] de voor de zonneranda's benodigde bouwvergunning heeft aangevraagd en verkregen op basis van een bestaande doch door haar aangepaste tekening van [verweerster],

- [eiseres] 10 zonneranda's rechtstreeks aan kopers van de woningen heeft verkocht,

- [verweerster] bij deze woningen ten behoeve van de zonneranda's de navolgende bouwkundige aanpassingen heeft uitgevoerd:

* de tuinmuur aan de zijkant van het terras verlengd van 3 m tot 3.30 m,

* deze als spouwmuur is uitgevoerd,

* de terrasvloer op isolatie gestort,

* loodslabben in de achtergevel aangebracht,

- [eiseres] bij 10 woningen zonneranda's heeft aangebracht nadat deze woningen door [verweerster] aan de kopers waren opgeleverd.

[verweerster] heeft de voormelde tuinmuren niet direct als spouwmuur uitgevoerd, doch pas nadat door de kopers was geklaagd over vochtdoorslag ter plaatse van deze aanvankelijk in dubbel eensteens metselwerk, met noppenfolie ertussen, uitgevoerde muren.

In verband met de uitvoering van de zonneranda's was geen tijdsplanning tussen partijen besproken; uitsluitend dat [eiseres] hiertoe pas zou overgaan na oplevering door [verweerster] aan de kopers.

2 ) [eiseres] heeft [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd [verweerster] te veroordelen tot betaling van ƒ 110.153,55 vermeerderd met rente en kosten.

[eiseres] heeft gesteld dat de door [verweerster] uitgevoerde bouwkundige aanpassingen een aantal fouten vertoonden, waardoor de plaatsing van de zonneranda's niet, althans niet op verantwoorde wijze kon plaatsvinden. Aangezien [verweerster] na sommaties in gebreke is gebleven de nodige maatregelen te nemen, zou zij jegens [eiseres] wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad hebben gepleegd en aansprakelijk zijn voor de door [eiseres] geleden schade.

[verweerster] heeft als verweer gevoerd dat zij geen overeenkomst met [eiseres] heeft gesloten; ook de aan haar verweten onrechtmatige daad heeft zij bestreden.

De rechtbank heeft het verweer van [verweerster] gehonoreerd en bij vonnis van 12 januari 1994 de vordering van [eiseres] afgewezen.

3) Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 7 november 1996 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

4) Tegen dit arrest heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en verschillende subonderdelen. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [verweerster] heeft nog gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Onderdeel 2.1— het eerste onderdeel bevat slechts een weergave van de feiten — richt zich met een motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel dat niet kan worden aangenomen dat [verweerster] en [eiseres] een samenwerkingsverband met elkaar zijn aangegaan waaruit voor beide partijen rechten en plichten voortvloeien.

Het hof heeft als volgt geoordeeld:

'4.4. (…) Het enkele feit dat [verweerster] zich bereid heeft getoond om brochures van [eiseres] in haar showroom neer te leggen om aldus de aspirant-kopers van de villa's op de mogelijkheid van de aanbouw van een zonneranda te attenderen, betekent niet dat zij met [eiseres] een samenwerkingsverband is aangegaan waarbij zij zich jegens [eiseres] heeft verplicht om ervoor te zorgen dat de bouwkundige voorzieningen zodanig waren dat die zonneranda's probleemloos geplaatst konden worden.

4.5. Ook indien [verweerster] bij het treffen van de vier specifieke voorzieningen ten behoeve van de plaatsing van de zonneranda's bij de desbetreffende villa's die in overweging 1 sub c, vierde gedachtenstreepje, van het vonnis waarvan beroep zijn opgesomd, gebruik zou hebben gemaakt van een door [eiseres] verschafte tekening, impliceert zulks niet dat [verweerster] zich jegens [eiseres] tot het treffen van die voorzieningen heeft verbonden.

4.6. [eiseres] heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat [verweerster] zich niet alleen tegenover de kopers, maar ook tegenover haar heeft verplicht om die voorzieningen te treffen. Met name kan uit de door haar bij repliek (…) overgelegde brief van [verweerster] van 18 juli 1991 niet worden afgeleid dat [verweerster] en [eiseres] een samenwerkingsverband met elkaar zijn aangegaan waaruit voor beide partijen rechten en plichten voortvloeien (…).'

Bij inleidende dagvaarding heeft [eiseres] gesteld:

'7. Uiteindelijk hebben [eiseres] en [verweerster] gekozen voor het aanbieden van zonneranda's door [eiseres] zelf, [verweerster] zou bij de bouw van de woningen zorgdragen voor de fundering, spouwmuur alsmede loodslabben in de muur boven de zonneranda's i.v.m. vochtwering; deze laatste posten zou [verweerster] aan de kopers van de woningen doorberekenen.

8. Als uitvloeisel van de afspraken tussen partijen heeft [verweerster] o.m. aan potentiële kopers een ‘’folder’’ gezonden, waarin meer gegevens over de zonneranda's werden verstrekt.'

Bij conclusie van antwoord heeft [verweerster] het volgende naar voren gebracht:

'3. Tijdens de bouwperiode meldde eiseres zich bij gedaagde. Het was de bedoeling van eiseres om de kopers te interesseren voor de aanbouw van een door eiseres te leveren en te plaatsen serre. Gedaagde heeft aan deze wens in zoverre medewerking verleend dat gedaagde de serre-folders van eiseres in gedaagde's showroom voor de kopers beschikbaar had. (…) Voorts heeft gedaagde zich ten behoeve van die kopers die hun terras lieten onderheien en dus een serre zouden kunnen plaatsen, bereid verklaard de volgende voorzieningen te treffen zonder dat gedaagde daar een meerprijs voor in rekening heeft gebracht:

- het verlengen van de tuinmuur aan de zijkant van het terras van 3 m tot 3.30 m;

- het uitvoeren van deze muur in halfsteen met daartussen een noppenfolie;

- het storten van de terrasvloer op isolatie;

- het aanbrengen van een loodslabbe in de achtergevel ten behoeve van een waterdichte aansluiting van het dak van het terras.

(…)

Het plaatsen van serre's was puur een zaak van de kopers. Gedaagde stond hier verder buiten. Gedaagde bemoeide zich niet met de plaatsing door eiseres, gedaagde ontving ook geen enkele provisie of vergoeding en de kopers waren bovendien geheel vrij om een eventuele serre te laten plaatsen door een andere firma dan eiseres.

(…)

5. Gedaagde is eiseres ter wille geweest, doch enige overeenkomst is er tussen partijen in dit geding niet gesloten, laat staan een overeenkomst waarbij gedaagde enige bouwkundige verplichting jegens eiseres op zich nam. Voorzover eiseres zich ter zake op een tekortkoming van gedaagde beroept, mist dit beroep derhalve iedere grondslag.

(…)

9. Eiseres heeft de problematiek met de onderhavige serre's geheel aan zichzelf te wijten en kan deze niet op gedaagde afwentelen. Enige contractsband heeft tussen partijen nimmer bestaan en gedaagde heeft evenmin onzorgvuldig of onrechtmatig jegens eiseres gehandeld. Voorzover gedaagde zich jegens de koper had verbonden om bouwkundige voorzieningen ten behoeve van de serre te treffen, had eiseres als deskundige op dit gebied er zelf op moeten toezien dat die voorzieningen functioneel waren alvorens eiseres de serre's ging plaatsen. Zoals hiervoor reeds is gesteld, heeft gedaagde eigener beweging en voor eigen kosten die bouwkundige voorzieningen verbeterd of hersteld zodra de noodzaak daarvoor bleek.'

Bij conclusie van repliek heeft [eiseres] het volgende gesteld:

'4.3. Als mogelijkheden is besproken dat [verweerster] de zonneranda's van [eiseres] zou kopen en zelf de serre's zou plaatsen. Hiervoor was door [eiseres] een vergoedingssysteem ontworpen (E1). De tweede optie was dat [verweerster] de fundering, spouwmuur, alsmede loodslabben in de muur boven de ‘’zonnerenada's’’ i.v.m. vochtwering e.d. zou verzorgen — hetgeen voor [verweerster] in verhouding tot de kopers een meerprijs zou (kunnen) betekenen — en [eiseres] de serre's rechtstreeks aan de kopers van de serre's zou leveren en plaatsen.

4.4. Door [verweerster] is gekozen voor de tweede optie. [verweerster] zou zorgdragen voor de nodige voorzieningen, die het mogelijk zouden maken dat de serre's zonder problemen geplaatst konden worden. [eiseres] zou de ‘’zonneranda's’’ rechtstreeks aan de kopers leveren en de koopprijs in rekening brengen.

4.5. Op 29 oktober 1990 (E2) heeft [eiseres] van [verweerster] de gegevens ontvangen zoals [verweerster] deze aan de kopers van haar woning m.b.t. de ‘’zonneranda's’’ had verstrekt.'

Bij conclusie van dupliek heeft [verweerster] (nogmaals) aangevoerd:

'Gedaagde handhaaft dat zij met betrekking tot de onderhavige serrebouw geen overeenkomst met eiseres heeft gesloten. (…)

Eiseres was de specialist en gedaagde wenste de verantwoordelijkheid voor de serre's ten opzichte van de kopers van de villa's bij eiseres te laten.

Gedaagde wenste niet verder te gaan dan eiseres bij de verkoop van de serre's behulpzaam te zijn en de bouwkundige voorzieningen te treffen die genoemd zij bij cva onder punt 3.

(…)

Gedaagde acht zich verantwoordelijk voor de uitvoering van de hiervoor bedoelde bouwkundige voorzieningen Die verantwoordelijkheid heeft gedaagde echter jegens de kopers die tot dit meerwerk besloten en niet jegens eiseres.

Gedaagde is er evenmin verantwoordelijk voor of deze bouwkundige voorzieningen toereikend waren voor een probleemloze aanbouw van serre's. Het was de verantwoordelijkheid van de serrebouwer en in casu eiseres, om met haar specifieke deskundigheid de noodzakelijke bouwkundige aanwijzingen te geven ofwel daar zelf voor te zorgen. Eiseres is op dit punt in gebreke gebleven: eiseres verstrekte aan gedaagde geen behoorlijke aanwijzingen, gaf geen maat-toleranties op, leverde geen detailtekeningen aan, etc.'

De rechtbank heeft op dit punt het volgende overwogen:

'[eiseres] is (…) geen partij bij de tussen [verweerster] en de kopers gesloten overeenkomsten inzake de uitvoering van de bouwkundige aanpassingen. Niet aan [eiseres] doch aan deze kopers komt derhalve een vorderingsrecht toe ter zake van schadevergoeding wegens wanprestatie op het punt van de bouwkundige aanpassingen. Voor zover ook [eiseres] in verband hiermee schade heeft geleden loopt de weg voor het verhaal van deze schade contractueel via de kopers. [eiseres] heeft immers ook zelf rechtstreeks met deze kopers gecontracteerd en deze kopers hebben de bouwkundige aanpassingen, — nadat deze door [verweerster] aan hen waren opgeleverd, — aan [eiseres] ter beschikking gesteld.'

In de memorie van grieven heeft [eiseres] gesteld:

'7.4. Besprekingen tussen partijen hebben erin geresulteerd dat een samenwerking tussen partijen tot stand is gekomen, waarbij o.m.:

- [verweerster] brochures van de ‘’Zonneranda's’’ van [eiseres] t.b.v. kopers in haar showroom heeft neergelegd en in boekwerk-vorm aan — potentiële — kopers heeft gezonden;

- De oorspronkelijke tekeningen van [verweerster] zijn aangepast, waarbij met name ook aanpassingen zijn opgenomen ter voorkoming van koude-bruggen, vocht- en lekkageproblemen en problemen met ventilatie en verwarming. Deze aanpassingen betroffen onder [verweerster] vallende werkzaamheden;

- [eiseres] de voor plaatsing van ‘’Zonneranda's’’ benodigde bouwvergunning zou aanvragen en ook heeft verkregen op basis van de aangepaste tekening van [verweerster];

- [verweerster] het door haar bij plaatsing van ‘’Zonneranda's’’ te verrichten meerwerk rechtstreeks aan de kopers zou doorberekenen;

- [eiseres] de door haar verkochte ‘’Zonneranda's’’ rechtstreeks aan kopers in rekening zou brengen;

- De prijsstelling van de ‘’Zonneranda's’’ van [eiseres] (mede) gebaseerd was op de door [verweerster] verzorgde bouwkundige voorzieningen, die een ongestoorde plaatsing van de ‘’Zonneranda's’’ in zich hield;

- [verweerster] [eiseres] tijdig op de hoogte zou brengen van oplevering van de villa's, waarna [eiseres] onmiddellijk de ‘’Zonneranda's’’ zou plaatsen. Er zou zo min mogelijk ‘’storing’’ voor de kopers dienen op te treden.'

In de memorie van antwoord heeft [verweerster] betoogd:

'7. [eiseres] is er ook in appèl niet in geslaagd het bestaan van een overeenkomst tussen [verweerster] en [eiseres] aannemelijk te maken, integendeel. De gang van zaken met betrekking tot de bouw van het villapark is geweest (en daaromtrent bestaat tussen partijen overeenstemming) dat [verweerster] met de bewoners in spé een aannemingsovereenkomst heeft gesloten welke door [verweerster] is uitgevoerd en terzake waarvan de bewoners aan hun betalingsverplichtingen hebben voldaan. [verweerster] heeft haar verplichtingen terzake ook correct uitgevoerd hetgeen blijkt uit de omstandigheid dat de bewoners vanwege de door [verweerster] geleverde prestatie niet hebben gereclameerd.

8. De kwestie rond de aanneming van de serres staat hier volkomen van los. Uitsluitend en alleen [eiseres] heeft terzake separaat gecontracteerd met de bewoners. Prijsafspraken dienaangaande zijn buiten [verweerster] om gemaakt. Ook de planning rond de aanleg van de serres is tot stand gekomen in rechtstreeks overleg tussen bewoners en [eiseres]. Het beste bewijs dat inderdaad sprake is van separate overeenkomsten, blijkt uit de omstandigheid dat pas tijdens de bouw van de woningen tussen de individuele bewoners en [eiseres] afspraken zijn gemaakt en na oplevering door [verweerster] tot installatie van de serres is overgegaan.

9. De rol van [verweerster] heeft zich ertoe beperkt folders van [eiseres] aan de bewoners aan te bieden op het moment dat laatstgenoemden daarom verzochten. Hiervoor ontving [verweerster] geen enkele tegenprestatie zijdens [eiseres] hetgeen het ontbreken van een (wederkerige) overeenkomst onderstreept. [verweerster] werd in de folders niet genoemd.

10. Een verdere bevestiging van het separate karakter tussen enerzijds de door [verweerster] te leveren bouwprestatie en anderzijds die van [eiseres] is te vinden in het feit dat [verweerster] om de bouw van de serres mogelijk te maken geen bijzondere voorzieningen heeft getroffen.

Ten onrechte hamert [eiseres] op het feit dat [verweerster] in een aantal gevallen een gefundeerd terras heeft aangelegd hetgeen nodig is voor de aanbouw van de serres.

De voorziening werd door [verweerster] echter als optie aangeboden aan de bewoners. Deze optie bestond ook voor die bewoners die besloten geen serre aan te bouwen. Dit blijkt uit de omstandigheid dat door [verweerster] 21 gefundeerde terrassen zijn gebouwd en in totaal 10 serres bij [eiseres] zijn besteld.'

Gezien deze stellingen van [eiseres] en de betwisting daarvan door [verweerster] heeft het hof m.i., zonder dat dit onbegrijpelijk moet worden geacht, mogen aannemen dat van een samenwerkingsverband met obligatoire gevolgen tussen [eiseres] en [verweerster] geen sprake is. Immers, [eiseres] heeft weliswaar met [verweerster] gesproken over voorzieningen die nodig waren om de serre's te kunnen plaatsen, maar de uitvoering daarvan, het aanbrengen van deze voorzieningen, was onderdeel van de koop/aanneemovereenkomst tussen kopers en [verweerster]. Het hof heeft m.i. zeer wel kunnen beslissen dat uit het neerleggen van folders in de showroom van [verweerster] en het verschaffen van de bouwtekening niet kan worden afgeleid dat een samenwerkingsverband bestond. Daarvoor is volgens het hof meer nodig (men zou hier kunnen denken aan een werkplan met tijdschema, afspraken omtrent meldingsplichten indien vertraging wordt opgelopen e.d., vgl. M.A.M.C. van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw, 1990, nr. 284; zie ook het audiëntieblad van de zitting tijdens welke de zaak is bepleit en waar de heer [eiseres] heeft verklaard dat er geen tijdsplanning is gemaakt voor de plaatsing en levering van de serre's), maar naar 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel heeft [eiseres] daartoe onvoldoende aangevoerd.

Onderdeel 2.1 is m.i. dus tevergeefs voorgesteld.

6) Onderdeel 2.2 richt zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel dat uit de door [eiseres] gestelde feiten evenmin valt af te leiden dat [verweerster] zich niet alleen tegenover de kopers, maar ook tegenover [eiseres] heeft verplicht om de bewuste voorzieningen te treffen. Aangevoerd wordt dat er sprake was van toezeggingen, dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de gemaakte afspraken zouden worden nagekomen en dat [eiseres] ook belang had bij een correcte uitvoering.

Dat [eiseres] belang had bij een correcte uitvoering van de voorzieningen kan niet worden ontkend, maar dit maakt 's hofs oordeel — dat niet sprake is van een contractuele relatie op grond waarvan [eiseres] correcte uitvoering van [verweerster] zou kunnen vorderen — niet onjuist of onbegrijpelijk.

Een dergelijke constellatie doet zich trouwens in de bouw vaker voor. Men denke aan de figuur van nevenaanneming. Daarbij splitst de opdrachtgever (in dit geval zijn de kopers daarmee te vergelijken) een werk in verschillende onderdelen uit, die hij als afzonderlijke werken aan verschillende aannemers opdraagt. Tussen de nevenaannemers onderling is geen directe rechtsband aanwezig; de opdrachtgever is zelf verantwoordelijk voor een goede coördinatie van de werkzaamheden. Dat brengt met zich mee, dat de opdrachtgever de stagnatieschade zal moeten vergoeden van een nevenaannemer wiens werk vertraging ondervindt door het achterblijven van een andere nevenaannemer. Zie M.A.M.C. van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw, 1990, p. 178, en dezelfde schrijver in: Bouwrecht in kort bestek, 1996 (red. P. de Haan e.a.), p. 314.

7) Het onderdeel werpt voorts de vraag op of hier sprake is van een gedane 'toezegging', waaraan rechtsgevolgen kunnen worden verbonden.

Uit de eenzijdige toezegging kan onder omstandigheden een verbintenis voortvloeien, maar het aannemen daarvan is vaak slechts van beperkt praktisch belang. Het is niet nodig voor zover het niet nakomen van de toezegging als een onrechtmatige daad kan worden beschouwd, en het de wederpartij te doen is om nakoming van de toezegging af te dwingen dan wel om schadevergoeding wegens niet-nakoming te verkrijgen; deze vorderingen kunnen immers op de art. 3:296 en 6:162 worden gebaseerd. Zie Asser-Hartkamp 4-II, nr. 83 en bijv. HR 13 februari 1981, NJ 1981, 456. Het hangt van de omstandigheden af bij welke wettelijke bepalingen in het gegeven geval het best aansluiting kan worden gezocht; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1434. Zie over de (privaatrechtelijke) toezegging voorts nog Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, p. 111 e.v.; Menu, De toezegging in het privaatrecht, diss. KUB 1994, p. 201 e.v.

Allereerst zal ik bezien wat [eiseres] in dit verband heeft gesteld, opdat de vraag beantwoord kan worden of het hof begrijpelijk heeft kunnen oordelen dat van een toezegging als voormeld in dit geval geen sprake is.

[eiseres] heeft in de memorie van grieven (sub 8.2) aangevoerd dat [verweerster] zich jegens de kopers en jegens [eiseres] heeft verplicht en de verwachting heeft gewekt dat vanwege haar werkzaamheden geen problemen met de serrebouw zouden volgen. Voorts heeft zij betoogd dat (mede) uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat [verweerster] zich jegens [eiseres] verbonden had tot het zorgdragen voor deugdelijke bouwkundige voorzieningen in verband met de serrebouw, mede gezien de aard van de situatie ter plaatse (8.3). in alinea 9.3 heeft [eiseres] nog betoogd:

'Naast voormelde omstandigheden dient in het oog gehouden te worden dat [verweerster] [eiseres] bij het project heeft betrokken; [verweerster] aan [eiseres] de verwachting heeft gewekt dat [eiseres] zonder problemen aan de slag kon nadat de woningen waren opgeleverd en [eiseres] gezien de aard van het bedrijf van [verweerster] er vanuit kon en mocht gaan dat [verweerster] deugdelijk werk zou hebben verricht. Alle elementen zoals door de wet vereist om tot onrechtmatigheid van [verweerster] jegens [eiseres] te concluderen zijn dan ook aanwezig,. De zorgplicht van [verweerster] strekte zich derhalve ook jegens [eiseres] uit. Door hieraan niet te voldoen heeft [verweerster] zich jegens [eiseres] aan een onrechtmatige daad schuldig gemaakt.'

[verweerster] heeft hierop geantwoord (zie memorie van antwoord, sub 24):

'[verweerster] beklemtoont dat van een wederzijdse afhankelijkheidsrelatie op grond waarvan een bijzondere zorgplicht zou bestaan in het geheel geen sprake is geweest. Het onderscheidt tussen de overeenkomst tussen [verweerster] en de bewoners enerzijds en de overeenkomst tussen [eiseres] en de bewoners anderzijds is evident.'

En sub 26:

'Wederom slaagt [eiseres] er niet in een eventueel onrechtmatig karakter van het handelen van [verweerster] jegens haar aannemelijk te maken. Het moge toch duidelijk zijn dat [eiseres] juist als zij zelf zegt in deze gespecialiseerd te zijn en bovendien vast staat dat [verweerster] niet terzake kundig is op het gebied van ‘’Zonneranda's’’ zelf een verantwoordelijkheid heeft te beoordelen of de door [verweerster] gebouwde woningen geschikt zijn voor de aanbouw van ‘’Zonneranda's’’.'

Het hof heeft dienaangaande overwogen:

'Hoewel zonder meer aangenomen kan worden dat [eiseres] teleurgesteld is in haar verwachtingen met betrekking tot de plaatsing van de zonneranda's bij de onderhavige villa's, betekent dit niet dat [eiseres] de door haar geleden schade op [verweerster] kan afwentelen. Uit hetgeen met betrekking tot de tussen partijen bestaande relatie is gebleken, valt met name niet af te leiden dat op [verweerster] een speciale zorgplicht rustte om [eiseres] te behoeden voor schade door vertraging.'

Het hof heeft dus de mogelijkheid overwogen dat uit opgewekte verwachtingen verplichtingen van [verweerster] jegens [eiseres] voortvloeien, maar heeft — na afweging van de daarop gerichte stellingnames van partijen — geoordeeld dat dit in de omstandigheden van dit geval niet mag worden aangenomen. Het hof baseert dit op hetgeen uit de gedingstukken is gebleken met betrekking tot de relatie tussen [verweerster] en [eiseres]. Het hof heeft hieruit afgeleid dat op [verweerster] geen speciale zorgplicht jegens [eiseres] rustte, zodat van een onrechtmatige daad geen sprake is. Dat oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (met name zou ik uit de wending ‘’speciale zorgplicht’’ niet willen afleiden dat het hof hier het oog heeft gehad op een strengere maatstaf dan uit art. 1401 (oud) c.q. art. 162 lid 2 voortvloeit) en is m.i. ook niet onbegrijpelijk.

Ook onderdeel 2.2 is dus tevergeefs voorgedragen.

8) In onderdeel 2.3 wordt nog betoogd dat voor toewijsbaarheid van de schadevergoedingsvordering niet noodzakelijk van een samenwerkingsverband sprake hoeft te zijn, daar ook denkbaar is dat [verweerster] zich bij eenzijdige overeenkomst ten opzichte van [eiseres] verbond om de werkzaamheden uit te voeren. Uit het voorgaande vloeit voort dat ik 's hofs oordeel, dat impliceert dat in casu ook van een dergelijke overeenkomst geen sprake is, niet onbegrijpelijk acht.

Ook de onderdelen 2.4 en 2.5 lopen op het voorgaande vast: wat in de onderdelen aan grondslagen voor gebondenheid wordt bepleit is geenszins ondenkbaar, maar stuit af op 's hofs — op de waardering van de stellingen van partijen gebaseerde — andersluidende uitleg van hun relatie.

9) Volgens onderdeel 2.6, gericht tegen r.o. 4.6 in fine, speelde de redelijkheid en billijkheid wel degelijk een rol (althans kon zij dit doen) in de hiervoor genoemde, maar door het hof niet aanvaarde, althans niet onderzochte rechtsverhoudingen.

Deze klacht miskent dat het hof niet heeft geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid in de relatie tussen [verweerster] en [eiseres] geen rol speelde of kon spelen, maar dat het door [eiseres] gedane beroep op de redelijkheid en billijkheid haar, bij gebreke van enige toelichting of onderbouwing, niet kan baten.

10) Onderdeel 3.1 klaagt over een te beperkte invalshoek van het hof bij de vraag of [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld. Deze klacht mist feitelijke grondslag nu het hof in 4.8 in zijn beoordeling ook de door [eiseres] gestelde zorgplicht van [verweerster] betrekt en de opgewekte verwachting dat [verweerster] deugdelijk werk zou verrichten.

In r.o. 4.9 komt het hof tot de conclusie dat op [verweerster] geen speciale zorgplicht rustte om [eiseres] te behoeden voor schade door vertraging. Uit het bovenstaande blijkt reeds dat ik meen dat deze beslissing in cassatie stand houdt. Dit wordt niet anders door hetgeen de onderdelen 3.2 en 3.3 daartegen nog aanvoeren.

Onderdeel 3.4 mist feitelijke grondslag nu het hof in de tweede zin van r.o. 4.9 (en trouwens ook elders in het arrest) in algemene zin spreekt over ‘’de door haar geleden schade’’ en dan in de zin daarna opmerkt dat met name niet valt af te leiden dat op [verweerster] een speciale zorgplicht rustte om [eiseres] te behoeden voor schade voor vertraging.

11) Onderdeel 4 tot slot klaagt over het passeren van het bewijsaanbod ‘als zijnde te vaag’. Het hof heeft in r.o. 4.11 overwogen:

'[eiseres] heeft in hoger beroep nog aangeboden al haar stellingen te bewijzen. Zij biedt aan de kopers van de serres en voorts [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuigen te doen horen. [eiseres] verzuimt echter haar bewijsaanbod te specificeren, zodat aan dit aanbod, als zijnde te vaag, voorbij zal worden gegaan.'

Het bewijsaanbod van [eiseres] luidde als volgt (zie memorie van grieven, sub 18.1):

'Onder herhaling van het verzoek om — zo nodig — een (bouw)deskundige te benoemen en voor zover nog vereist biedt [eiseres] aan al haar stellingen (nader) te bewijzen door alle middelen rechtens, speciaal door getuigen en/of deskundigen en/of bescheiden, waarbij de stellingen van [eiseres] in ieder geval door kopers van de serres; [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] nader gespecificeerd en uitgediept kunnen worden.'

De feitenrechter mag een bewijsaanbod passeren, indien hij het te vaag (niet voldoende gespecificeerd) oordeelt, terwijl de rechter in hoger beroep hierin nogal eens wat strenger is dan in eerste instantie; vgl. Hugenholtz/Heemskerk, 1996, nr. 129; Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 1997, nr. 221; Losbl. rechtsvordering, Boek I, art. 192 (Gerretsen), aant. 6, alsmede bijv. HR 8 juli 1992, NJ 1993, 116 en HR 10 december 1993, NJ 1994, 242.

In casu acht ik 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk, waarbij te bedenken is dat het bewijsaanbod niet specifiek betrekking had op punten die het hof van doorslaggevend belang achtte voor zijn beslissing, zoals de vraag of een obligatoire overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerster] tot stand is gekomen, of dat [verweerster] verbindende toezeggingen heeft gedaan of verwachtingen heeft gewekt. Het onderdeel wordt dus tevergeefs voorgesteld.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,