Rb. Oost-Brabant, 09-10-2020, nr. C/01/360408 / KG ZA 20-401

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Wedeka is een sociaal werkbedrijf met zeven vestigingen in Groningen en in Drenthe. Op de daken van enkele bedrijfspanden van Wedeka zijn zonnepanelen geplaatst waarmee energie wordt opgewekt die door Wedeka wordt verbruikt. Tijdens weekenden en door de week na sluiting van de bedrijfspanden of bij gedeeltelijke bezetting, wordt de opgewekte energie op de bedrijfslocaties te Stadskanaal en Ter Apel niet (volledig) gebruikt en is er sprake van een overschot.

Enexis is een netbeheerder in de zin van artikel 10 lid 9 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) in – onder meer – de provincie Groningen. Zij is in die hoedanigheid verantwoordelijk voor de aansluiting en transport van elektriciteit op het door haar beheerde netwerk. Als regionaal netbeheerder is Enexis verantwoordelijk voor het middenspanningsnet (MS) en het laagspanningsnet (LS) in haar verzorgingsgebieden. TenneT TSO B.V. (hierna: TenneT) is de landelijk beheerder van het hoogspanningsnet (HS). Het MS-net van Enexis is aangesloten op het HS-net van TenneT (koppelpunt). TenneT bepaalt, als beheerder van het HS-net, de grenzen van de capaciteit op het koppelpunt, uitgedrukt in de N-1 grens en de N-0 grens. De N-1 grens geeft de bovengrens aan die Enexis in acht moet nemen bij het transporteren van elektriciteit via het MS-net aan het HS-net. De N-0 grens is ruimer en bevat ook de enkelvoudige storingsreserve, een stukje extra capaciteit boven de N-1 grens die TenneT verplicht moet aanhouden, vergelijkbaar met de vluchtstrook op de snelweg. Op basis van de huidige wet- en regelgeving is het inzetten van deze extra capaciteit slechts toegestaan op basis van een ontheffing van de Autoriteit Consument en Markt.

Tussen Wedeka en Enexis zijn met betrekking tot de bedrijfslocaties Stadskanaal en Ter Apel aansluit- en transportovereenkomsten gesloten.

Naar aanleiding van een aanvraag van Wedeka van 1 oktober 2018 voor haar bedrijfslocaties te Stadskanaal en Ter Apel om de aldaar opgewekte overtollige elektriciteit te mogen terugleveren heeft Enexis laten weten dat zij wegens een gebrek aan transportcapaciteit op de desbetreffende netwerken deze aanvraag op dat moment niet kan honoreren. In verband hiermee heeft Enexis Wedeka op haar verzoek in augustus 2019 op een interesselijst c.q. wachtrij geplaatst voor het geval er transportcapaciteit beschikbaar komt voor de locatie Ter Apel en Stadskanaal.

Bij brief (per e-mail) van 31 oktober 2019 heeft Wedeka aan Enexis verzocht de terugleverbeperking voor beide locaties op te heffen.

Bij brief (per e-mail) van 4 november 2019 heeft Enexis op dit verzoek gereageerd met de mededeling – kort samengevat – dat er (totdat het netwerk is uitgebreid) op het energienet geen ruimte is voor teruglevering zodat niet tegemoet kan worden gekomen aan het verzoek van Wedeka.

Bij brief van 13 november 2019 heeft mr. Faas Enexis namens Wedeka gesommeerd om er voor te zorgen dat Wedeka elektriciteit aan het net kan terugleveren door congestiemanagement toe te passen teneinde daarmee de capaciteit van het netwerk te vergroten en waardoor de teruglevering van elektriciteit door Wedeka kan worden geaccepteerd.

Bij brief van 2 december 2019 heeft Enexis hierop gereageerd met de mededeling dat zij – kort gezegd vanwege het feit dat uit onderzoek is gebleken dat congestiemanagement geen soelaas biedt – niet aan de sommatie kan voldoen.

Bij e-mail van 15 mei 2020 heeft mr. [naam jurist Enexis] , jurist bij Enexis, aan Wedeka medegedeeld dat Enexis voor de transportcapaciteit ten aanzien van de locatie Ter Apel conform aanvraag een aanbod kan doen in verband met het beschikbaar komen van extra transportcapaciteit binnen het netwerk waarop de bedrijfslocatie van Wedeka in Ter Apel is aangesloten. Dit aanbod is inmiddels door Wedeka aanvaard. In hetzelfde e-mailbericht is echter ook medegedeeld dat de situatie ten aanzien van de locatie Stadskanaal vanwege capaciteitstekort onveranderd blijft.

Voor het bedrijfspand in Stadskanaal vraagt Wedeka (thans) een teruglevercapaciteit aan Enexis van maximaal 0,177 MW.

Wedeka vordert samengevat - Enexis te veroordelen om binnen één week na betekening van dit vonnis aan Wedeka, met betrekking tot het bedrijfspand te Stadskanaal een aanbod te doen als bedoeld in artikel 24 lid 1 E-wet voor de teruglevering van energie tot een capaciteit van 0,177 MW op het door Enexis beheerde elektriciteitsnet in Stadskanaal, op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom, met veroordeling tot betaling aan Wedeka van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 925,- en met veroordeling tot betaling aan Wedeka van de proceskosten en de nakosten.

Aan haar vorderingen heeft Wedeka – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Als motivering van haar weigering om aan Wedeka transport aan te bieden heeft Enexis zich ten onrechte beroepen op artikel 24 lid 2 van de E-wet omdat in Stadskanaal (nog) geen sprake is van fysieke congestie maar slechts van contractuele congestie. In het in opdracht van Enexis opgestelde congestiemanagementrapport wordt gesteld dat congestiemanagement geen soelaas biedt, maar congestiemanagement komt pas aan de orde in het geval er sprake is van fysieke congestie en bovendien bevat het rapport teveel onduidelijkheden waardoor niet met voldoende zekerheid kan worden afgeleid dat congestiemanagement niet met succes kan worden toegepast.

Uit het congestiemanagementrapport blijkt niet dat het daadwerkelijke gebruik van de uitgegeven transportrechten is getoetst en evenmin blijkt wat de verwachte feitelijke belasting van het elektriciteitsnet is en wanneer en hoe lang het net maximaal belast zal worden.

Het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 28 juli 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:2411) waarop Enexis zich beroept vindt geen toepassing in het onderhavig geval omdat de aanvraag van Wedeka ziet op een veel kleinere transportcapaciteit (0,177 MW) dan de capaciteit die in de door het Hof beoordeelde casus was aangevraagd (60 MW).

Enexis voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.

Met de stelling dat Wedeka inkomsten mist nu Enexis niet de mogelijkheid biedt om teveel opgewekte energie terug te leveren, en dat zij bovendien, doordat zij niet terug levert, minder subsidie ontvangt, heeft Wedeka voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend (financieel) belang bij de door haar ingestelde vordering heeft zodat zij in deze kort gedingprocedure ontvangen kan worden.

De kern van het geschil ligt in de door Wedeka aan Enexis gevraagde transportcapaciteit om de door Wedeka opgewekte en overtollige energie af te zetten via het door Enexis beheerde netwerk.

Enexis heeft geweigerd aan Wedeka een aanbod tot transport te doen. Daaraan heeft Enexis, met een beroep op artikel 24 lid 2 van de E-wet, ten grondslag gelegd dat zij redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft voor het gevraagde transport en dat congestiemanagement in dit geval niet kan worden toegepast.

Op basis van artikel 24 lid 1 van de E-wet is de netbeheerder (Enexis) verplicht om aan degene die daarom verzoekt een aanbod tot transport te doen. Op grond van artikel 24 lid 2 van de E-wet geldt de verplichting in het eerste lid niet voor zover de netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft. Het derde lid van artikel 24 van de E-wet bepaalt dat de netbeheerder zich onthoudt van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie de verplichting bedoeld in het eerste lid geldt.

In het geval de partijen die transportcapaciteit hebben gecontracteerd meer transportcapaciteit willen gebruiken dan feitelijk beschikbaar is, is sprake van fysieke congestie, en zou een weigering van de netbeheerder om het in artikel 24 lid 1 van de Wet bedoelde aanbod tot transport te doen gerechtvaardigd kunnen zijn. Alvorens tot deze weigering te komen dient de netbeheerder een onderzoek in te stellen naar de mogelijkheden om congestiemanagement toe te passen.

Voor de vraag of het beroep van Enexis op artikel 24 lid 2 van de Wet slaagt, is eerst van belang na te gaan wat werkelijk aan capaciteit voor transport wordt benut en dus of de fysieke grens van de maximale transportcapaciteit wordt overschreden. Deze fysieke congestie staat tegenover contractuele congestie. Daarvan is sprake als de capaciteit die aan producenten is aangeboden en voor hen wordt gereserveerd hoger is dan de transportcapaciteit van het netwerk. Indien ‘slechts’ sprake is van contractuele congestie mag de netbeheerder een aanbod tot transport niet weigeren. Bij dit alles dient in ogenschouw te worden genomen dat het de wettelijke taak van de netbeheerder is om de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen (artikel 16 lid 1 sub b van de Wet).

Enexis heeft in dit verband gewezen op het recent gewezen arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 juli 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:2411). Alhoewel het in dat geval ging om een energiepark met een aanzienlijk grotere transportaanvraag, heeft het Gerechtshof zich in haar arrest ook uitgesproken over een aantal meer algemene vraagstukken.

Het Gerechtshof heeft overwogen dat bij de beoordeling of sprake is van fysieke congestie ook de prognoses van verwacht gebruik moeten worden meegenomen. Het past, aldus het Hof, bij een verantwoord netbeheer om niet af te wachten tot daadwerkelijk fysieke congestie plaatsvindt, maar om daarover beredeneerde voorspellingen te doen en daarmee rekening te houden in beleid en bedrijfsvoering.

Ten aanzien van de plicht van de netbeheerder in artikel 24 lid 1 van de Wet om iedereen die daarom verzoekt een aanbod tot transport te doen, en het discriminatieverbod in artikel 24 lid 3 van de Wet heeft het Gerechtshof in genoemd arrest geoordeeld dat het bij aangeslotenen met een lopende transportovereenkomst en aangeslotenen die voor de eerste maal een aanbod voor transport vragen niet om gelijke gevallen gaat, zodat geen sprake is van discriminatie indien onderscheid wordt gemaakt tussen deze twee groepen.

Verder heeft het Gerechtshof in bovengenoemd arrest geoordeeld dat het hanteren van het beginsel “first come, first served”, waarbij verzoeken tot transport die binnenkomen bij Enexis op volgorde van binnenkomst worden behandeld, niet in strijd is met het non-discriminatiebeginsel.

Enexis heeft gesteld dat op het HS/MS-station Stadskanaal sprake is van fysieke congestie omdat de som van het daadwerkelijke gebruik van het net, in combinatie met het te verwachten daadwerkelijke gebruik van het net, leidt tot een overschrijding van de capaciteit van het netwerk.

In de conclusie van antwoord heeft Enexis deze stelling nader onderbouwd door middel van een schematische weergave van de belasting van het netwerk in vier figuren. In figuur 1 worden de meetwaarden van het station Stadskanaal weergeven over 2019, in figuur 2 worden weergegeven de meetwaarden over 2019, plus de verwachte prognoses van (reeds gecontracteerde) opwekkers die binnen afzienbare tijd in bedrijf zijn en gaan invoeden. De gegevens in figuur 2 voor wat betreft deze prognoses zijn tot stand gekomen na een uitvraag die Enexis heeft gedaan onder de groep klanten van wie de aansluitingen in aanleg zijn met de vraag wanneer zij van de aansluiting- en transport gebruik gaan maken.

Figuur 3 geeft de meetwaarden weer uitgaande van de gegevens en de prognoses van figuur 1 en 2, plus de aanvragers die op de wachtrij zijn geplaatst tot en met Wedeka. Figuur 4 geeft de meetwaarden weer uitgaande van de gegevens en de prognoses van figuur 1 en 2, plus alle aanvragers die op de wachtrij zijn geplaatst (inclusief de aanvragers op de wachtrij na Wedeka).

Op dit moment geldt als fysieke grens de TenneT N-1 limiet. Voor HS/MS station Stadskanaal geldt een N-1 limiet van 73 mega-volt-ampère (MVA), hetgeen inhoudt dat Enexis niet meer dan 73 megawatt (MW) mag terugvoeden aan het hoogspanningsnet van TenneT.

TenneT heeft ontheffing aangevraagd aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM) voor het inzetten van de (ruimere) N-0 limiet (waarbij de grens ligt bij 108 MW ) zodat zij meer vermogen kan transporteren in Noord Nederland. Honorering van dit verzoek kan leiden tot uitbreiding van de capaciteitslimiet die thans geldt voor het koppelpunt HS/MS station Stadskanaal. Op 2 juli jl. is deze ontheffing verleend onder nadere voorwaarden. Vanwege deze nadere voorwaarden heeft TenneT beroep ingesteld tegen het ontheffingsbesluit. Voorts bestaat het voornemen om de uitbreiding van de capaciteit mogelijk te maken door het structureel inzetten van de N-0 limiet via een wijziging van de wet- en regelgeving . Voorstellen daartoe liggen, naar verluid, bij de verantwoordelijke minister.

Enexis heeft verder onweersproken aangevoerd dat echter ook na voornoemde uitbreiding van de capaciteit deze capaciteit niet aanstonds inzetbaar is. Daartoe dienen eerst nog technische aanpassingen in het netwerk plaats te vinden. Enexis verwacht dat de uitvoering van deze technische aanpassingen 8 tot 12 maanden zal vergen.

In het kader van deze kort gedingprocedure dient er, gelet op het vorenstaande, vooralsnog van te worden uitgegaan dat Enexis’ vermogen om elektriciteit via het HS/MS station Stadskanaal in te voeden op het door TenneT beheerde HS-net beperkt is tot maximaal 73 MW. De stelling van Wedeka dat als capaciteitslimiet de N-0 grens van 108 MW heeft te gelden dient, gelet hierop, te worden verworpen.

Verder wordt in lijn van het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 juli 2020 mee in overweging genomen dat Enexis niet in strijd handelt met het discriminatieverbod in artikel 24 lid 3 van de Wet door onderscheid te maken tussen enerzijds de groep opwekkers aan wie Enexis reeds transportvermogen heeft aangeboden en anderzijds de groep opwekkers die transportvermogen hebben aangevraagd maar die, vanwege capaciteitstekort, op een wachtlijst zijn geplaatst in afwachting van uitbreiding van de capaciteit (van welke laatste groep Wedeka deel uit maakt). Het betreft hier immers twee verschillende en duidelijk te onderscheiden groepen. Eveneens in lijn van het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch is de voorzieningenrechter van oordeel dat Enexis voor de groep opwekkers die op de wachtlijst staan/een aanvraag voor transport hebben gedaan het “first come, first served-beginsel” mag hanteren. Dit verdelingssysteem is voldoende objectief en maakt geen verboden onderscheid tussen de aanvragers die allen op de wachtlijst staan. Overigens is de vraag of Enexis het transport volgens dit principe mag aanbieden geen punt van discussie geweest tussen partijen.

Uit figuur 1 in de conclusie van antwoord blijkt dat de meetwaarden over 2019 van de teruggeleverde elektriciteit de TenneT N-1 lijn (waarbij de opweklimiet van 73 MVA geldt) niet overschrijden.

Wanneer de groep opwekkers die (al gecontracteerd is en) binnen afzienbare tijd elektriciteit gaat invoeden in de meting wordt meegenomen, komt figuur 2 in beeld en valt op dat de TenneT N-1 lijn van 73 MW meerdere malen per jaar zal worden overschreden gezien de prognose voor 2022. De verwachte maximale belasting is in dat jaar 86 MW, met als gevolg dat TenneT op die momenten niet kan voldoen aan haar wettelijke verplichting om een enkelvoudige storingscapaciteit aan te houden.

Blijkens de figuren 3 en 4 is bij het aansluiten van de aanvragers die op de wachtlijst zijn geplaatst tot en met Wedeka (volgens het “first come first served principe”), en bij het aansluiten van alle aanvragers op de wachtrij (dus ook de aanvragers die zich ná Wedeka hebben gemeld) sprake van overschrijding van de TenneT N-1 lijn met 200%, respectievelijk met 300%.

Wedeka heeft deze cijfers niet weersproken.

Enexis heeft hiermee genoegzaam aannemelijk gemaakt dat reeds in de situatie waarin alle verstrekte en de toegezegde transportcapaciteit worden gebruikt (figuur 2), er sprake zal zijn van fysieke congestie.

Ook indien de (waarschijnlijk toekomstige) situatie als uitgangspunt wordt genomen, uitgaande van de onder 4.7 besproken uitbreiding van de transportcapaciteit naar 108 MW, zou dit Wedeka nog geen soelaas bieden.

Figuur 3, dat het scenario weergeeft waarbij het de aanvragers in de wachtrij, inclusief Wedeka wordt toegestaan opgewekte energie terug te leveren maakt duidelijk dat de capaciteit van het netwerk ook bij een (verhoogde) limiet van 108 MW ruimschoots overschreden wordt.

Daar komt nog bij dat Enexis ter zitting heeft aangevoerd dat het gebruik van “de vluchtstrook” een noodmaatregel is die alleen mag worden toegepast op klanten die elektriciteit produceren, en niet afnemen, en dus niet zal kunnen worden toegepast op Wedeka die niet alleen producent maar ook afnemer is.

Nu voorshands aannemelijk is dat sprake is van fysieke congestie dient de netbeheerder, alvorens hij op basis van artikel 24 lid 2 van de Wet het gevraagde transport mag weigeren, te onderzoeken of congestiemanagement een oplossing kan bieden.

Enexis heeft onderzoek laten doen naar de vraag of in het elektriciteitsnet dat wordt gevoed vanuit het station Stadskanaal congestiemanagement mogelijk is. Het onderzoek is uitgevoerd door adviesbureau D-Cision B.V. te Zwolle. Het onderzoeksrapport (d.d. 30 september 2019) heeft Enexis als productie 12 overgelegd.

In het geval van het HS/MS station Stadskanaal wordt, zo blijkt uit dit rapport, de congestie vrijwel uitsluitend veroorzaakt door opwekkers van duurzame energie, die veelal op hetzelfde moment elektriciteit produceren omdat zij allen afhankelijk zijn van dezelfde weersomstandigheden (zon/wind). Enexis heeft in haar conclusie van antwoord toegelicht dat zij verplicht is voldoende transportcapaciteit beschikbaar te houden voor de piek die kan ontstaan doordat alle aanbieders van duurzaam opgewekte energie gelijktijdig de hen aangeboden transportcapaciteit benutten en dat zij als netbeheerder niet uit eigen beweging de transportmogelijkheden van een invoeder kan beperken. Enexis moet als netbeheerder steeds rekening houden met de maximale transportbelasting (die er bij gunstige en/of samenvallende optimale weersomstandigheden zal zijn) in het netdeel. De netbeheerder schiet tekort als de aangeslotene geen toereikende transportcapaciteit heeft.

Enexis kan de meeste van haar klanten niet verplichten congestiemanagement toe te passen omdat het klantenbestand met name bestaat uit opwekkers die gebruik maken van niet-regelbare energiebronnen en die op basis van de de Netcode1.niet verplicht kunnen worden deel te nemen aan congestiemanagement. In het als productie 12 aangehaalde rapport wordt met betrekking tot de uitleg van niet-regelbare energiebronnen geciteerd uit een brief van de minister van economische zaken in het kader van discussie rondom de invoering van congestiemanagement, waaruit volgt dat onder niet-regelbare energiebronnen (onder meer) dienen te worden verstaan wind, zon en water2.. Deze factoren spelen een rol bij de vraag of voor het station Stadskanaal congestiemanagement kan worden toegepast.

Voorts blijkt uit het onderzoeksrapport van D-Cision dat gedurende een periode van meer dan vier jaar structurele congestie te verwachten is en dat is langer dan de maximale termijn waarvoor congestiemanagement kan worden ingesteld3..

D-Cision concludeert dat toepassing van congestiemanagement op HS/MS station Stadskanaal onder de door haar in kaart gebrachte feiten en omstandigheden niet mogelijk is. Hier tegenover heeft Wedeka geen gemotiveerde en met deskundigheid gestaafde betwisting gesteld die zou kunnen leiden tot een andere conclusie.

Overigens, ook indien (een bepaalde mate van) congestiemanagement (wel) mogelijk zou zijn geweest, dan is niet aannemelijk dat Wedeka hierbij gebaat zou zijn omdat aanvragers die vóór Wedeka op de wachtlijst staan ook eerder aan bod zullen komen voor het aanbod van transportcapaciteit, uitgaande van het ‘first come, first served’ principe. De stelling van Wedeka dat zij – met 0,177 MW aangevraagde capaciteit - maar een relatief kleine aanbieder is en dat dit een uitzondering op voornoemd principe zou rechtvaardigen wordt terecht door Enexis bestreden. Honorering van een dergelijk verzoek zou door de overige aanvragers op de wachtlijst die zich vóór Wedeka hebben gemeld met recht en reden kunnen worden betwist op grond van de in art. 24 lid 3 E-wet opgenomen non-discriminatiebepaling.

Naast congestiemanagement bestaat in het geval van fysieke congestie nog de mogelijkheid dat de netbeheerder zelf ingrijpt bij een dreigende overbelasting van het netwerk. Volgens Enexis betekent dit – en Wedeka heeft dit niet weersproken – dat zij in zo’n geval het desbetreffende netdeel volledig moet afschakelen, mede ter voorkoming van schade aan het net danwel aan de op het net aangesloten partijen..

Het afschakelen van een netgedeelte is een technische (nood)ingreep die zoveel mogelijk voorkomen moet worden en die slechts in geval van nood (dreigende overbelasting van het netwerk) kan en mag worden ingezet omdat bij het afschakelen van een netdeel alle afnemers die achter het betreffende netdeel zitten niet langer over een stroomvoorziening beschikken hetgeen voorzienbaar tot aanmerkelijke schade kan leiden.

Deze maatregel biedt in het geval waarbij de wachtrij inclusief Wedeka in volgorde wordt toegelaten tot transport van energie ook geen oplossing. Uit figuur 3 en 4 van de conclusie van antwoord blijkt immers dat er in dat geval een structurele overbelasting van het netwerk ontstaat, waardoor Enexis op regelmatige basis (mede afhankelijk van de weersomstandigheden) delen van het netwerk zou moeten afschakelen, hetgeen onverantwoord en in strijd met haar wettelijke kernverplichting (op basis van artikel 16, lid 1, sub b van de Wet) is.

Op basis van voorgaande overwegingen concludeert de voorzieningenrechter dat Enexis het verzoek om transportcapaciteit van Wedeka beschikbaar te stellen voor het terugleveren van elektriciteit, opgewekt op haar locatie Stadskanaal, op deugdelijke gronden geweigerd heeft. De vordering van Wedeka dient dan ook te worden afgewezen.Al hetgeen Wedeka overigens nog heeft aangevoerd kan, voor zover hiervoor niet reeds besproken, niet tot een ander oordeel leiden.

Wedeka zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Enexis worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.636,00

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Wedeka in de proceskosten, aan de zijde van Enexis tot op heden begroot op € 1.636,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2020.