3.1 Inleiding

Communiceren is zo oud als de mens is. ‘Communiceren’ betekent ‘contact hebben, gemeenschap, verbinding, verkeer’.1 Het Griekse woord ‘tèle’ betekent ‘ver’. Communiceren op afstand bestaat al sinds eeuwen in verschillende vormen. Men kan denken aan rooksignalen van indianen, het gebruik van postduiven of het inschakelen van bodes. Een bekend verhaal is de geschiedenis van Pheidippides die van Marathon naar Athene rende om een belangrijke boodschap over te brengen, de overwinning van de Grieken op de Perzen na de slag bij Marathon rond 490 voor Christus.2 Na aankomst en het uitspreken van zijn boodschap Nenikekamen zou hij ter plekke zijn overleden. Hoeveel er waar is van het verhaal en of Pheidippides inderdaad degene was die deze boodschap bracht staat niet vast. Het tekent wel het feit dat mensen al eeuwen over lange afstanden wensen te communiceren en ook communiceren.

Na de uitvinding van de telegraaf en de telefoon zijn in de negentiende en in het begin van de twintigste eeuw infrastructurele netwerken aangelegd die sterk hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van nijverheid, industrie en handel. Vanaf 1852 was er reeds sprake van een Telegraafwet. Omdat de Hoge Raad in 1902 en 19033 besliste dat de telefoon niet onder deze wet viel, is deze wet in 1904 vervangen door de Telegraaf- en Telefoonwet.4 In 1989 werd de wet opgevolgd door de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen (WTv).5 Vervolgens heeft in de jaren negentig de telecommunicatie, met de opkomst van internet en de mobiele telefoon, een nieuwe onstuimige ontwikkeling en groei doorgemaakt.

De telecommunicatiemarkten in de landen van de Europese Unie werden al die tijd gedomineerd door (natuurlijke) monopolies. Slechts één onderneming was verantwoordelijk voor het in stand houden en het verzorgen van een netwerk in een bepaalde lidstaat. Deze onderneming was ook bevoegd diensten te verlenen via dit netwerk.6 Onder de WTv had de Koninklijke ptt Nederland N.V. een exclusieve licentie voor de aanleg, instandhouding en exploitatie van de telecommunicatie-infrastructuur (artikel 13 i WTv). PTT Telecom B.V. voerde als dochter van Koninklijke PTT Nederland N.V. deze telecommunicatiediensten uit. De rechtvaardiging voor een dergelijk monopolie was de idee dat telecommunicatie een publieke dienst is die voor een ieder onder redelijke voorwaarden toegankelijk diende te zijn. Om een hoge kwaliteit te waarborgen diende daarom één onderneming verantwoordelijk te zijn voor de verzorging van de telecommunicatie.7 Een netwerk is veel waardevoller als er meer afnemers zijn aangesloten op het netwerk (het netwerkeffect dat het any to any-beginsel wordt genoemd) en tevens nemen de kosten af als dit netwerk slechts eenmaal hoeft te worden aangelegd.

Mede onder Europese invloed is in 1998 de Telecommunicatiewet8 geïntroduceerd en vervolgens is de wet in 2004, ook onder Europese invloed, sterk gewijzigd.9 Met de introductie van de Telecommunicatiewet in 1998 is ook de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) als toezichthouder voor de telecommunicatiemarkt ingesteld door middel van de Wet OPTA.10 Overigens is de Telecommunicatiewet (Tw) in 2012 wederom gewijzigd in verband met cookies en netneutraliteit11 en de Roamingverordening.12 Per 1 april 2013 is OPTA, samen met de NMa en de Consumentenautoriteit, opgegaan in de Autoriteit Consument en Markt (ACM).13

In dit hoofdstuk wordt aan de hand van jurisprudentie onderzocht hoe de ACM privaatrechtelijk geaarde regels toepast, in het bijzonder met betrekking tot het contractenrecht (paragraaf 3.5). Om tot beantwoording van de normatieve hoofd- en deelvragen te komen wordt naast deze beschrijving ook het verschil in uitleg en toepassing van privaatrechtelijk geaarde regels door toezichthouders en de civiele rechter geduid, wordt de wijze waarop de verschillende handhavingsmethoden zich tot elkaar verhouden beoordeeld en worden suggesties gedaan om, waar mogelijk, eventuele fricties te verminderen. Eerst wordt echter de achtergrond van het toezicht op de telecommunicatiemarkt geschetst. Voor een goed begrip van dit hoofdstuk is het nodig om de specifieke kenmerken van de telecommunicatiemarkt uiteen te zetten. Vervolgens dienen de Europese invloeden te worden belicht. Daarna wordt een introductie op de Tw gegeven waarbij aandacht wordt geschonken aan de relevante Europese richtlijnen (paragraaf 3.3). De ACM als toezichthouder en zijn bijzondere functie als geschilbeslechter op grond van de Tw zal eveneens worden besproken (paragraaf 3.4). In de casestudy komt de interpretatie door ACM van privaatrechtelijk geaarde regels aan bod (paragraaf 3.5). Een belangrijk aspect van de geschilbeslechting door ACM, de prijsbepaling, zal worden behandeld in de daarop volgende paragraaf (paragraaf 3.6). Na een geschilbesluit dient een partij zijn recht nog te krijgen. Onderzocht zal worden welke wegen daartoe bewandeld dienen te worden (paragraaf 3.7). Ten slotte staat de vraag centraal wat de gevolgen zijn als de ACM een (nog te sluiten) overeenkomst in strijd acht met de Tw (paragraaf 3.8).

Concluderend zal een antwoord gegeven worden op de vraag in hoeverre de huidige wettelijke kaders zich lenen voor handhaving van privaatrecht door de ACM en wat hierbij opvalt uit privaatrechtelijk oogpunt (paragraaf 3.9).