HvJ EU, 08-12-2011, nr. C-389/10 P

Rekwirantes geven te kennen dat hun eerste middel de punten 81 tot en met 92 van het bestreden arrest betreft. Die punten worden voorafgegaan door een samenvatting van de argumenten van partijen en door een stellingname van het Gerecht over de ontvankelijkheid van bepaalde argumenten en van twee nieuwe economische rapporten die rekwirantes hadden overgelegd om aan te tonen dat de inbreuk geen concrete weerslag op de markt had, waarbij het Gerecht in punt 77 van het bestreden arrest heeft geconcludeerd dat deze argumenten en rapporten ontvankelijk waren.

De punten 81 tot en met 92 van het bestreden arrest luiden:

Rekwirantes betogen dat het Gerecht het bestreden arrest op onlogische en ontoereikende wijze heeft gemotiveerd en blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het recht door te oordelen dat de Commissie bij de vaststelling van het uitgangsbedrag van de geldboete die hun is opgelegd wegens de zwaarte van de inbreuk, rekening mocht houden met de weerslag van de mededingingsregeling op de betrokken markt maar daarbij niet hoefde aan te tonen dat de overeenkomsten daadwerkelijk een dergelijke weerslag hadden gehad en deze weerslag hoe dan ook uit loutere aanwijzingen kon afleiden. Bovendien heeft het Gerecht de feiten en het door de KME-groep overgelegde economisch bewijs kennelijk onjuist voorgesteld doordat het heeft geoordeeld dat de Commissie rechtens afdoende had aangetoond dat de overeenkomsten een weerslag op de markt hadden.

De Commissie betoogt om te beginnen dat het eerste middel niet slaagt. Dat middel houdt immers geen rekening met het feit dat het Gerecht in punt 92 van het bestreden arrest zijn volledige rechtsmacht heeft uitgeoefend om het uitgangsbedrag van de aan de KME-groep opgelegde geldboete, dat op basis van de zwaarte van de inbreuk is vastgesteld in punt 693 van de litigieuze beschikking, te bevestigen.

De Commissie voert vervolgens aan dat het Gerecht terecht heeft geconcludeerd dat de vaststellingen inzake de weerslag van de inbreuk op de markt niet doorslaggevend waren en dat het hoe dan ook de juiste juridische criteria heeft toegepast bij het onderzoek van deze weerslag. Tot slot merkt de Commissie op dat het eerste middel niet-ontvankelijk is omdat het de beoordeling van de feiten en het bewijs betreft en de conclusies van het Gerecht naar behoren gemotiveerd waren, met name punt 90 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht benadrukt dat enkel de gevolgen van de inbreuk in haar geheel in aanmerking dienen te worden genomen, hetgeen verklaart waarom het de door rekwirantes voorgelegde hen betreffende econometrische rapporten niet in aanmerking nam.

Rekwirantes betwisten de vaststelling van het Gerecht, dat de inbreuk een ‘zeer zware inbreuk’ in de zin van de richtsnoeren is, niet, maar wel de vaststellingen betreffende de inaanmerkingneming van de concrete weerslag van de mededingingsregeling op de markt bij de bepaling van het basisbedrag van de geldboete.

Volgens punt 1, A, van de richtsnoeren dient bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk slechts rekening te worden gehouden met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is.

Om de concrete weerslag van een mededingingsregeling op de markt te bepalen, dient namelijk de situatie waarin de markt als gevolg van de mededingingsregeling verkeert, te worden vergeleken met de situatie die bij vrije mededinging zou hebben bestaan. Aangezien een groot aantal variabelen een weerslag op de markt kunnen hebben, moet bij die vergelijking noodzakelijkerwijs van veronderstellingen worden uitgegaan.

In punt 629 van de litigieuze beschikking heeft de Commissie benadrukt dat onmogelijk kan worden bepaald hoe de prijzen tijdens de inbreukperiode zouden zijn geëvolueerd indien er geen mededingingsregeling was geweest. Na rekwirantes' argumenten te hebben weerlegd, heeft zij aanwijzingen verstrekt waaruit zij in punt 673 van die beschikking kon afleiden dat de mededingingsbeperkende regeling in haar geheel gevolgen voor de markt had, ook al konden deze gevolgen niet nauwkeurig in cijfers worden vertaald.

Uit de litigieuze beschikking volgt dan ook dat de Commissie het in casu niet mogelijk heeft geacht om bij de berekening van de geldboete met de facultatieve factor ‘concrete weerslag van de inbreuk op de markt’ rekening te houden omdat deze weerslag niet meetbaar was. Dit is niet aan de orde gesteld in het bestreden arrest.

Het Gerecht heeft in de punten 86 en 89 van het bestreden arrest herinnerd aan de rechtspraak inzake de bewijsvereisten in verband met de concrete weerslag van een mededingingsregeling op de markt. In de punten 87 en 90 van dat arrest heeft het overigens onderzocht of de Commissie rechtens afdoende had aangetoond dat de mededingingsregeling een concrete weerslag op de betrokken markt had. Het heeft dit onderzoek echter ten overvloede verricht, zoals het in punt 84 van dat arrest heeft vermeld, en nadat het in punt 82 van dat arrest correct in herinnering had gebracht dat de concrete weerslag van mededingingsregelingen op de markt niet doorslaggevend is bij de bepaling van de hoogte van de geldboeten. Bijgevolg slaagt rekwirantes' middel tegen dit gedeelte van de redenering van het Gerecht niet.

Hoe dan ook antwoordt de redenering van het Gerecht betreffende het bewijs van de weerslag van de inbreuk op de markt op het in de punten 58 tot en met 62 van het bestreden arrest samengevatte argument van rekwirantes dat de Commissie dit bewijs in de litigieuze beschikking niet heeft geleverd. Het Gerecht heeft geconcludeerd dat er gegevens waren die het bestaan van deze weerslag konden aantonen, maar heeft de onmogelijkheid om deze weerslag nauwkeurig te meten niet in twijfel getrokken.

Het Gerecht heeft zichzelf dan ook niet tegengesproken toen het herinnerde aan het beginsel dat de concrete weerslag van de inbreuk op de markt niet doorslaggevend is bij de bepaling van het bedrag van geldboeten en tegelijkertijd het bewijs van het bestaan van deze weerslag onderzocht.

Bijgevolg leiden rekwirantes ten onrechte uit het door het Gerecht verrichte onderzoek af, zoals uit de bewoordingen van hun eerste middel blijkt, dat de concrete weerslag van de inbreuk op de markt bij de berekening van het uitgangsbedrag van de hun opgelegde geldboete in aanmerking was genomen. Dat argument berust op een onjuist uitgangspunt.

Met betrekking tot de stelling dat het Gerecht het door rekwirantes overgelegde economisch bewijs onjuist heeft voorgesteld, wordt niet beweerd dat het Gerecht de economische rapporten heeft gelezen op een wijze die kennelijk in strijd is met de bewoordingen ervan (zie in die zin arrest van 10 februari 2011, Activision Blizzard Germany/Commissie, C-260/09 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 57), maar veeleer dat het Gerecht de inhoud van deze rapporten onjuist heeft beoordeeld. Hoe dan ook vermelden rekwirantes niet precies van welke gedeelten van die rapporten het Gerecht de duidelijke en nauwkeurige betekenis verkeerd heeft voorgesteld. Dat argument is dan ook niet-ontvankelijk.

Het eerste middel moet bijgevolg worden afgewezen.

Het tweede middel heeft in hoofdzaak betrekking op de punten 97 tot en met 101 van het bestreden arrest, die luiden als volgt:

Volgens rekwirantes heeft het Gerecht het Unierecht geschonden en het bestreden arrest ontoereikend gemotiveerd. Het was het namelijk eens met de verwijzing die de Commissie voor de beoordeling van de omvang van de betrokken markt — ter bepaling van de zwaarte van de hun opgelegde geldboete — maakte naar een marktwaarde die ten onrechte de verkoopinkomsten op een van de ‘kartel’markt onderscheiden upstreammarkt omvatte, hoewel de kartelleden niet verticaal geïntegreerd waren in de upstreammarkt.

Zij zetten uiteen dat de koperverwerkingsindustrie specifieke kenmerken heeft. In het bijzonder bepaalt de klant wanneer het metaal op de London Metal Exchange wordt gekocht en dus de prijs ervan. Zelfs al factureert de buizenproducent deze prijs met de verwerkingsmarge aan de klant, zou, indien deze prijs in aanmerking werd genomen bij de berekening van de omzet van de onderneming, geen rekening worden gehouden met de economische realiteit van de markt, die met name wordt gekenmerkt door het aanzienlijke aandeel van de grondstof in de kostprijs van het product en de zeer aanzienlijke schommelingen in de prijs van deze grondstof. Het Gerecht zou die feiten hebben vastgesteld.

Volgens rekwirantes heeft het Gerecht het evenredigheidsbeginsel geschonden doordat het niet heeft geoordeeld dat de Commissie rekening diende te houden met de rechtspraak van het Gerecht en met haar eigen beschikkingspraktijk volgens welke zij bij de berekening van het uitgangsbedrag van de geldboete en/of bij de toepassing van de bovengrens van 10 % van de omzet de kenmerken van de betrokken markt in aanmerking moet nemen.

Zij betogen voorts dat het Gerecht het non-discriminatiebeginsel, volgens hetwelk verschillende situaties verschillend moeten worden behandeld, heeft geschonden omdat het geen onderscheid heeft gemaakt tussen rekwirantes en andere ondernemingen waarvan de omzet niet dermate wordt beïnvloed door de prijs van de grondstof.

Rekwirantes betwisten tot slot de rechtspraak waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, die op de beoordelingsmarge van de Commissie berust. Het Gerecht heeft niet onderzocht of de criteria die de Commissie heeft gebruikt om de zwaarte van het kartel te bepalen, relevant en geschikt waren.

Volgens de Commissie heeft het Gerecht in punt 97 van het bestreden arrest terecht te kennen gegeven dat er in alle industriële sectoren aan het eindproduct inherente kosten bestaan die de fabrikant niet kan beheersen, maar die toch een wezenlijk element van het geheel van zijn activiteiten vormen en dus niet van zijn omzet kunnen worden uitgesloten bij de bepaling van het uitgangsbedrag van de geldboete.

Zij betoogt voorts dat het middel niet-ontvankelijk is voor zover rekwirantes het Hof verzoeken om de vraag of de sector koperen leidingbuizen al dan niet uniek is, anders te beoordelen dan het Gerecht.

De Commissie is van mening dat het Gerecht een objectieve beoordeling heeft gemaakt door met de omzet rekening te houden en niet met de omstreden gegevens die de aftrek van kosten ‘die niet kunnen worden beheerst’ zou hebben meegebracht. Die conclusie is in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel.

De Commissie betwist tot slot de beweringen van rekwirantes over de wijze waarop de prijzen op de betrokken markt zijn vastgesteld. Er is geen sprake van een upstreammarkt die onderscheiden is van de door de mededingingsregeling bestreken markt. Er bestaat slechts één markt, die van koperen buizen, en koper is slechts een van de kosten.

Volgens vaste rechtspraak moet bij de vaststelling van de zwaarte van een inbreuk rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen naargelang van de soort inbreuk waarom het gaat, en de bijzondere omstandigheden waaronder zij is begaan. Afhankelijk van de omstandigheden kunnen deze factoren zijn: de hoeveelheid en de waarde van de goederen waarop de inbreuk betrekking had, alsmede de omvang en de economische macht van de onderneming en derhalve de invloed die deze op de markt kon uitoefenen (zie in die zin arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 120).

Het Hof heeft hieruit weliswaar afgeleid dat bij de vaststelling van de geldboete rekening mag worden gehouden met zowel de totale omzet van de onderneming, die een aanwijzing vormt voor de omvang en de economische macht van de onderneming, als het gedeelte van deze omzet dat betrekking heeft op de goederen in verband waarmee de inbreuk is gepleegd, en dat dus een aanwijzing vormt voor de omvang van de inbreuk, maar het heeft toegegeven dat de totale omzet van een onderneming slechts een benaderende en onvolkomen aanwijzing vormt voor de omvang van deze onderneming (arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 121; arresten van 17 december 1998, Baustahlgewebe/Commissie, C-185/95 P, Jurispr. blz. I-8417, punt 139; 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 243; 18 mei 2006, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, C-397/03 P, Jurispr. blz. I-4429, punt 100, en 19 maart 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, C-510/06 P, Jurispr. blz. I-1843, punt 74).

Het heeft overigens meermaals benadrukt dat aan geen van deze cijfers een belang dient te worden toegekend dat onevenredig is aan dat van de andere factoren bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk (reeds aangehaalde arresten Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 121; Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 243; 18 mei 2006, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, punt 100, en 19 maart 2009, Archer Daniels Midland/Commissie, punt 74).

Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het recht en heeft in het bijzonder noch het evenredigheidsbeginsel noch het non-discriminatiebeginsel geschonden toen het in punt 100 van het bestreden arrest in herinnering bracht dat het criterium inzake de omzet, ondanks het feit dat het vaag en onvolledig is, geschikt is om de omvang en de economische macht van de betrokken ondernemingen te beoordelen.

Voorts heeft het Gerecht evenmin van een onjuiste opvatting van het recht blijk gegeven toen het in punt 97 van het bestreden arrest oordeelde dat er geen enkele geldige reden bestaat om bij de berekening van de omzet op een betrokken markt bepaalde productiekosten uit te sluiten. Zoals het Hof in zijn arrest van heden, dat ook een geding tussen rekwirantes en de Commissie betreft (C-272/09 P), heeft geoordeeld, zou, indien het bruto-omzetcijfer in bepaalde gevallen wel en in andere gevallen niet in aanmerking werd genomen, een drempel moeten worden bepaald, in de vorm van een verhouding tussen het netto- en het bruto-omzetcijfer, die moeilijk toepasbaar zou zijn en aanleiding zou geven tot eindeloze en onoplosbare geschillen, onder meer over vermeende discriminatie.

Met betrekking tot het verwijt dat het Gerecht niet heeft onderzocht of de criteria die de Commissie heeft gebruikt om de zwaarte van het kartel te bepalen, relevant en geschikt waren, dient in herinnering te worden gebracht dat het bij een beroep tegen een beslissing in mededingingszaken aan de verzoeker staat daarover middelen te formuleren, en niet aan het Gerecht om ambtshalve toezicht te houden op de weging van de factoren die de Commissie in aanmerking heeft genomen om het bedrag van de geldboete te bepalen.

In het bestreden arrest heeft het Gerecht het van hem vereiste toezicht uitgeoefend. Het heeft het door rekwirantes aangevoerde middel beantwoord en het heeft geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het recht toen het in punt 101 van het bestreden arrest concludeerde dat de Commissie terecht rekening heeft gehouden met de koperprijs om de omvang van de betrokken markt te bepalen.

Het tweede middel is bijgevolg ongegrond.

Rekwirantes geven te kennen dat hun derde middel de punten 111 tot en met 117 van het bestreden arrest betreft. Zij betogen dat het Gerecht het Unierecht heeft geschonden en het bestreden arrest op verwarrende, onlogische en ontoereikende wijze heeft gemotiveerd door het gedeelte van de litigieuze beschikking waarin de Commissie de richtsnoeren onjuist heeft toegepast, te bevestigen, en het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door het maximumpercentage voor verhoging van het uitgangsbedrag van hun geldboete wegens de duur van de inbreuk te hanteren.

Volgens rekwirantes blijkt uit punt 1, B, van de richtsnoeren dat het doel van de verhoging van de geldboete wegens de duur van de inbreuk is, ‘beperkingen van de concurrentie die de consument op duurzame wijze schade hebben berokkend, daadwerkelijk te bestraffen’. Ook uit de rechtspraak blijkt dat er een band moet bestaan tussen de duur van de inbreuk en de schadelijkheid ervan. Het Gerecht heeft niet onderzocht of de Commissie bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk daadwerkelijk het nodige belang heeft gehecht aan de omstandigheid dat de intensiteit en de doeltreffendheid van het kartel in de loop van de jaren zijn gewijzigd. Het Gerecht heeft dan ook in punt 116 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete met 125 % niet kennelijk onevenredig is.

Overigens hebben de omstandigheid dat het Gerecht niet heeft erkend dat de KME-groep zich in een situatie bevond die zeer vergelijkbaar was met die van de verzoekende ondernemingen in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 19 mei 2010, IMI e.a./Commissie (T-18/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), en de omstandigheid dat het, anders dan in dat arrest, heeft geweigerd om het uitgangsbedrag van de geldboete opnieuw te bepalen, geleid tot een onrechtmatig verschil in behandeling van de KME-groep en van die ondernemingen.

Volgens de Commissie hebben rekwirantes de in de punten 111 tot en met 115 van het bestreden arrest gedane vaststellingen van het Gerecht niet weerlegd. Daar komt bij dat artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 volgens haar zelf een onderscheid maakt tussen de zwaarte en de duur van de inbreuk en dat de inaanmerkingneming van de gelijke behandeling in verband met de duur van de inbreuk vereist dat deze duur wordt onderzocht, en niet de factoren betreffende de zwaarte van de inbreuk, zoals de intensiteit van de mededingingsregeling en de gevolgen ervan.

Met betrekking tot de verzoekende ondernemingen in voormelde zaak IMI e.a./Commissie herinnert de Commissie eraan dat het Gerecht de beschikking waarbij de inbreuk tegen die ondernemingen is vastgesteld heeft nietig verklaard voor een periode van zestien maanden. Die ondernemingen bevonden zich dus in een andere situatie dan rekwirantes.

De Commissie benadrukt tot slot dat de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, sub a, van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd, om rekening te houden met de schade die een mededingingsregeling veroorzaakt, bepalen dat de geldboete voor elk inbreukjaar met 100 % wordt verhoogd. De verhoging met 10 % voor elk extra jaar, die in casu is toegepast, is in werkelijkheid zeer gering en kennelijk niet onevenredig.

Met hun derde middel betwisten rekwirantes zowel het beginsel dat de geldboete is verhoogd om rekening te houden met de duur van de inbreuk, als het resultaat van de toepassing van dit beginsel in hun geval, te weten de verhoging van het uitgangsbedrag van de geldboete, dat 70 miljoen EUR bedroeg, met 125 % om rekening te houden met een inbreukduur van 12 jaar en 9 maanden, waarbij voor elk jaar van deelneming een verhoging van 10 % is toegepast. Volgens de cijfers in punt 719 van de litigieuze beschikking, die in punt 22 van het onderhavige arrest zijn overgenomen, is het basisbedrag voor de KME-groep aldus op 111,13 miljoen EUR vastgesteld.

Het bezwaar tegen het resultaat is echter gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat het verhogingspercentage 125 % bedroeg. Het was immers slechts 58,75 % (111,13/70 = 1,5875).

Met betrekking tot het beginsel dat de geldboete is verhoogd om rekening te houden met de duur van de inbreuk, hoeft niet feitelijk te worden aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen deze duur en een grotere aantasting van de door de mededingingsregels nagestreefde Uniedoelstellingen.

Voor de toepassing van artikel 81, lid 1, EG is het namelijk overbodig om met de concrete gevolgen van een overeenkomst rekening te houden wanneer blijkt dat deze overeenkomst tot doel heeft de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie in die zin arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450). Dit is met name het geval wanneer overeenkomsten, zoals in casu, duidelijke beperkingen van de mededinging bevatten, zoals de vaststelling van prijzen en de verdeling van de markt. Indien een mededingingsregeling de toestand van de markt op het tijdstip waarop zij wordt gesloten bepaalt, kan de lange duur ervan de marktstructuren doen verstarren en ertoe leiden dat de deelnemers aan de mededingingsregeling minder gestimuleerd zijn om te vernieuwen en te ontwikkelen. Hoe langer de mededingingsregeling heeft geduurd, hoe moeilijker het is en hoe meer tijd het vergt om terug te keren naar een toestand van vrije mededinging.

Zelfs al wijzigen de intensiteit en het kartel in de loop van de jaren, blijft dit kartel voortbestaan en dus de marktstructuren verder verstarren.

Voor het geval dat een overeenkomst helemaal niet is uitgevoerd, bepaalt punt 3 van de richtsnoeren dat het feit dat de inbreukmakende overeenkomsten of gedragsregels niet daadwerkelijk zijn toegepast, een verzachtende omstandigheid kan vormen op basis waarvan het basisbedrag van de geldboete wordt verminderd. Hiervan was echter in casu geen sprake. Rekwirantes hebben immers niet betwist dat zij de mededingingsregeling hebben uitgevoerd, maar enkel dat de wijzigende intensiteit van deze uitvoering en de concrete en objectieve impact van de mededingingsregeling op de consument niet in aanmerking zijn genomen.

Voorts kan het moeilijk zijn om de daadwerkelijke schade voor de consument in cijfers te vertalen. Een groot aantal variabelen spelen immers een rol bij met name de prijsvorming voor een fabrikaat.

Hoe dan ook vermeldt de Uniewetgever de duur van de inbreuk als een factor die als dusdanig in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van de geldboeten.

Het Gerecht heeft in punt 117 van het bestreden arrest dan ook terecht geoordeeld dat het middel inzake de verhoging van de geldboete wegens de duur van de mededingingsregeling ongegrond was.

Met betrekking tot de verzoekende ondernemingen in voormelde zaak IMI e.a./Commissie, heeft het Gerecht, zoals uit punt 96 van dat arrest blijkt, geoordeeld dat de inbreuk gedurende een periode van iets meer dan zestien maanden onderbroken was. De situatie van die ondernemingen was dus zeer anders dan die van rekwirantes, die nooit hebben beweerd dat er een onderbreking van de inbreuk was, maar enkel hebben gesteld dat de intensiteit ervan had gevarieerd. Het Gerecht heeft het non-discriminatiebeginsel dan ook niet geschonden door rekwirantes en die ondernemingen anders te behandelen.

Het derde middel is bijgevolg ongegrond.

Rekwirantes geven te kennen dat hun vierde middel de punten 125 tot en met 142 van het bestreden arrest betreft. Zij betogen dat het Gerecht het Unierecht heeft geschonden door het vijfde middel van het beroep af te wijzen en het relevante gedeelte van de litigieuze beschikking, waarin de Commissie hun een vermindering van de geldboete wegens ten eerste de beperkte uitvoering van de overeenkomsten, ten tweede de crisis in de sector koperen leidingbuizen en ten derde hun medewerking buiten de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking heeft geweigerd, in strijd met de richtsnoeren en de beginselen van billijkheid en gelijke behandeling te bevestigen.

Rekwirantes betogen in de eerste plaats dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het recht doordat het in het bestreden arrest totaal geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat zij de overeenkomsten niet hebben uitgevoerd en dat zij concurrentie zijn aangegaan. Zij betwisten in dit verband het in punt 127 van dat arrest vermelde criterium dat het Gerecht heeft toegepast om te beoordelen of zij voldeden aan de voorwaarden voor toepassing van de verzachtende omstandigheid, te weten de vraag of zij zo duidelijk en in aanzienlijke mate waren tekortgeschoten in hun verplichtingen tot toepassing van de mededingingsregeling dat zij de werking van deze laatste hadden verstoord. Volgens rekwirantes is dat criterium strenger dan het criterium dat wordt toegepast om te bepalen wanneer een deelneming beëindigd is, te weten de vraag of openlijk afstand is genomen van de verboden afstemming, wat onlogisch is.

Zij betogen in de tweede plaats dat het Gerecht het non-discriminatiebeginsel heeft geschonden omdat het de moeilijke situatie in de sector leidingbuizen niet als verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen.

Rekwirantes betogen in de derde plaats dat het Gerecht het Unierecht heeft geschonden door het gedeelte van de litigieuze beschikking waarin de Commissie hun een vermindering van de geldboete wegens hun medewerking buiten de werkingssfeer van de mededeling inzake medewerking heeft geweigerd, te bevestigen. Alleen zij kwamen in aanmerking voor een vermindering van of gedeeltelijke immuniteit voor de geldboete, aangezien zij bewijs van de duur van de inbreuk hebben geleverd, wat de Outokumpu-groep, die slechts informatie over de totale duur van het kartel verstrekte, niet heeft gedaan.

Volgens de Commissie heeft het Gerecht de rechtspraak volgens welke de geldboete wegens niet-toepassing van de mededingingsregeling kan worden verminderd, juist toegepast.

Zij herinnert er voorts aan dat beslissingen betreffende andere mededingingsregelingen geen basis kunnen zijn voor een middel inzake schending van het non-discriminatiebeginsel. Hoe dan ook heeft de moeilijke periode in de sector zich na de mededingingsregeling voorgedaan.

Wat tot slot de medewerking betreft, betoogt de Commissie dat het vierde middel niet-ontvankelijk is voor zover de KME-groep het Hof verzoekt om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van het Gerecht.

Dit middel is volgens de Commissie bovendien ongegrond. Het Gerecht heeft een duidelijke en logische verklaring gegeven voor zijn beoordeling van de gevallen waarin gedeeltelijke immuniteit kan worden verleend en heeft daarbij geantwoord op alle argumenten rechtens van de KME-groep.

De geldboete van de Outokumpu-groep is verminderd omdat de door deze groep meegedeelde informatie de Commissie in staat heeft gesteld onderzoek te verrichten en bewijs te vergaren. Rekwirantes hebben de taak vergemakkelijkt door bewijs te leveren, maar meer niet. Anders dan rekwirantes in hun hogere voorziening laten verstaan, genoten zij evenmin gedeeltelijke immuniteit op basis van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken. Die immuniteit heeft immers betrekking op bewijs van ‘feiten die de Commissie niet eerder bekend waren’, hetgeen niet het geval was voor de totale duur van het kartel.

De Commissie benadrukt tot slot dat de toepassing van een gedeeltelijke immuniteit in het door rekwirantes vermelde geval, in strijd zou zijn met titel D van de mededeling inzake medewerking, die reeds voorziet in een vermindering van de geldboete wanneer de onderneming aan de Commissie inlichtingen dan wel schriftelijke of andere bewijsstukken verstrekt die bijdragen tot het bewijs van het bestaan van de inbreuk.

Het eerste argument heeft betrekking op punt 127 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft verwezen naar zijn rechtspraak dat de overtreders pas in aanmerking kunnen komen voor de verzachtende omstandigheid van punt 3, tweede streepje, van de richtsnoeren indien zij aantonen dat zij concurrentie zijn aangegaan of, althans, dat zij zo duidelijk en in aanzienlijke mate zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen tot toepassing van de mededingingsregeling dat zij de werking van deze laatste hebben verstoord, en dat zij niet ogenschijnlijk met de overeenkomst hebben ingestemd en daardoor andere ondernemingen niet ertoe hebben aangezet de betrokken mededingingsregeling uit te voeren (arresten Gerecht van 8 juli 2004, Dalmine/Commissie, T-50/00, Jurispr. blz. II-2395, punt 292, en 15 maart 2006, Daiichi Pharmaceutical/Commissie, T-26/02, Jurispr. blz. II-713, punt 113).

In punt 491 van voormeld arrest Raiffeisen Zentralbank Österreich e.a./Commissie heeft het Gerecht met name deze rechtspraak toegelicht en in herinnering gebracht dat een onderneming die in weerwil van de onderlinge afstemming met haar concurrenten een hiervan min of meer afwijkend beleid op de markt voert, gewoonweg kan proberen zich het kartel ten nutte te maken. Indien in een dergelijk geval verzachtende omstandigheden werden aanvaard, zou het immers al te gemakkelijk zijn voor ondernemingen om het risico van een zware geldboete tot een minimum te beperken, aangezien zij van een ongeoorloofd kartel zouden kunnen profiteren en vervolgens een vermindering van de geldboete zouden kunnen verkrijgen omdat zij slechts een beperkte rol bij de uitvoering van de inbreuk zouden hebben gespeeld, terwijl hun houding andere ondernemingen ertoe heeft aangezet zich te gedragen op een wijze die schadelijker is voor de mededinging (zie ook arrest Gerecht van 8 juli 2004, Mannesmannröhren-Werke/Commissie, T-44/00, Jurispr. blz. II-2223, punten 277 en 278).

Anders dan rekwirantes betogen bevindt een onderneming die haar deelneming aan een mededingingsregeling beëindigt, zich niet in dezelfde situatie als een onderneming die lid is van de mededingingsregeling, maar deze niet of niet langer uitvoert. In het laatste geval blijft de onderneming immers de mededinging schade berokkenen door haar deelneming aan eventuele discussies en door het — door het Gerecht opgemerkte — feit dat haar deelneming aan de mededingingsregeling andere ondernemingen kan aanzetten tot een gedrag dat schadelijk is voor de mededinging.

Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het recht door de voorwaarden voor toepassing van de verzachtende omstandigheid van punt 3, tweede streepje, van de richtsnoeren eng uit te leggen. Zoals het Gerecht in punt 128 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, hebben rekwirantes niet beweerd dat zij die voorwaarden vervulden. Het eerste argument is dan ook ongegrond.

Met betrekking tot het tweede argument kan ermee worden volstaan in herinnering te brengen dat kartels over het algemeen ontstaan wanneer een economische sector moeilijkheden ondervindt en dat deze moeilijkheden in beginsel geen verzachtende omstandigheid kunnen vormen.

De moeilijkheid om het niveau te vergelijken van geldboeten die zijn opgelegd aan ondernemingen die op verschillende markten, op soms totaal verschillende tijdstippen, aan verschillende overeenkomsten hebben deelgenomen, kan overigens voortvloeien uit de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om een efficiënt mededingingsbeleid te voeren (arrest van 2 oktober 2003, Aristrain/Commissie, C-196/99 P, Jurispr. blz. I-11005, punt 81). Het Gerecht heeft het non-discriminatiebeginsel dan ook niet geschonden toen het in punt 129 van het bestreden arrest oordeelde dat de omstandigheid dat de Commissie in vroegere zaken de economische situatie van de sector als verzachtende omstandigheid in aanmerking heeft genomen, niet betekent dat zij noodzakelijkerwijs deze praktijk moet blijven volgen.

Met betrekking tot het derde argument betwisten rekwirantes het bestreden arrest, maar preciseren en motiveren zij niet waarom het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het recht bij de redenering in de punten 136 tot en met 140 van dit arrest en zetten zij niet uiteen waarom er bij de overlegging van bewijs van feiten die de Commissie reeds bekend waren, eerder sprake zou zijn van verzachtende omstandigheden dan bij de vroegere overlegging van informatie die nieuw was voor de Commissie. Dat argument is te vaag en dus niet-ontvankelijk.

Het vierde middel is bijgevolg gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond.

Rekwirantes geven te kennen dat hun vijfde middel de punten 163 tot en met 174 van het bestreden arrest betreft. Zij betogen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het recht en op onlogische en ontoereikende wijze heeft gemotiveerd waarom het het zevende middel van het beroep heeft afgewezen en de weigering van de Commissie om hun een vermindering van de geldboete te verlenen wegens hun onvermogen om te betalen, met name door de financiële last die hun reeds was opgelegd in de zaak betreffende industriële koperen buizen, heeft bevestigd. Zij betogen dat het Gerecht niet het juiste criterium heeft toegepast, aangezien een onderneming enkel dient aan te tonen dat een zware sanctie haar zeer ernstige economische en financiële schade zou berokkenen. Zij stellen voorts dat het Gerecht het tweede onderdeel van het criterium van punt 5, sub b, van de richtsnoeren onjuist heeft uitgelegd doordat het heeft geconcludeerd dat geen ‘bepaalde sociale context’ in de zin van dit punt een vermindering van de geldboete rechtvaardigde. Zij betogen tot slot dat het bestreden arrest niet heeft verholpen aan de onrechtmatige discriminerende behandeling waaraan de Commissie hen heeft onderworpen in vergelijking met SGL Carbon AG in de zaken die aanleiding hebben gegeven tot de arresten van 29 juni 2006, SGL Carbon/Commissie (C-308/04 P, Jurispr. blz. I-5977), en 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie (C-328/05 P, Jurispr. blz. I-3921).

De Commissie wijst er om te beginnen op dat het eerste argument van rekwirantes geen betrekking heeft op een in het bestreden arrest aan het licht gebrachte onjuiste opvatting van het recht en dat het Gerecht zich niet heeft uitgesproken over de betekenis van de uitdrukking ‘onvermogen om te betalen’. Bovendien is het vraagstuk van de ‘bepaalde sociale context’ niet aan het Gerecht voorgelegd. Hoe dan ook zijn de beweringen van rekwirantes vaag en betreffen zij beoordelingen inzake de feiten en het bewijs, wat in een hogere voorziening niet-ontvankelijk is. Tot slot heeft het Gerecht rekwirantes argument inzake discriminatie terecht afgewezen op grond dat de praktijk van de Commissie in vroegere beschikkingen niet als rechtskader voor geldboeten dient. De situatie van SGL Carbon AG was hoe dan ook anders.

Het Gerecht heeft in punt 165 van het bestreden arrest geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het recht toen het in herinnering bracht dat de Commissie niet verplicht is om rekening te houden met de verliesgevende situatie van de betrokken onderneming, aangezien de erkenning van een dergelijke verplichting zou neerkomen op het verschaffen van een ongerechtvaardigd concurrentievoordeel aan de ondernemingen die het minst zijn aangepast aan de eisen van de markt (zie arrest van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punten 54 en 55, arresten Dansk Rørindustri e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 327, 29 juni 2006, SGL Carbon/Commissie, reeds aangehaald, punt 105, en 10 mei 2007, SGL Carbon/Commissie, reeds aangehaald, punt 100).

De Commissie hoeft nog minder rekening te houden met een vermeend onvermogen om te betalen omdat een financiële sanctie is opgelegd voor een andere inbreuk op het mededingingsrecht. De onderneming is immers de eerste verantwoordelijke voor een dergelijke situatie, die is ontstaan door haar onrechtmatig gedrag.

Zoals in punt 98 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, kan de moeilijkheid om het niveau te vergelijken van geldboeten die zijn opgelegd aan ondernemingen die op verschillende markten, op soms totaal verschillende tijdstippen, aan verschillende overeenkomsten hebben deelgenomen, overigens voortvloeien uit de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om een efficiënt mededingingsbeleid te voeren. Het Gerecht heeft het non-discriminatiebeginsel dan ook niet geschonden toen het in punt 164 van het bestreden arrest oordeelde dat de omstandigheid dat de Commissie in vroegere zaken de financiële moeilijkheden van een onderneming in aanmerking heeft genomen, niet betekent dat zij in een latere zaak diezelfde beoordeling moet maken.

Tot slot is het vijfde middel voor het overige bijzonder algemeen, aangezien rekwirantes enkel beweren dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het recht, maar niet preciseren waarin deze juist bestaat. Hoe dan ook is het Hof niet bevoegd om de feitelijke beoordelingen van het Gerecht, zoals die in de punten 169 en 170 van het bestreden arrest, te onderzoeken.

Het vijfde middel is bijgevolg gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond.

Rekwirantes betogen dat het Gerecht het Unierecht en hun fundamenteel recht op een effectief en onbelemmerd rechtsmiddel heeft geschonden omdat het hun argumenten niet aandachtig en zorgvuldig heeft onderzocht en zich op buitensporige en onredelijke wijze op de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie heeft verlaten. Zij betwisten meer bepaald de wijze waarop het Gerecht het tweede middel van het beroep, inzake de omvang van de markt, het vierde middel van het beroep, inzake de duur van de inbreuk, en het vijfde middel van het beroep, inzake verzachtende omstandigheden, heeft onderzocht. Dat het Gerecht heeft geweigerd om de middelen en argumenten die zij in hun verzoekschrift hebben aangevoerd, zorgvuldig en aandachtig te onderzoeken, komt neer op een schending van hun fundamenteel recht op een volledig, effectief en rechtvaardig rechterlijk toezicht op de litigieuze beschikking door een onpartijdige en onafhankelijke rechter.

Rekwirantes zetten uiteen dat de doctrine van de ‘beoordelingsmarge’ en de ‘rechterlijke terughoudendheid’ thans geen toepassing meer mag vinden. Het Unierecht wordt nu immers gekenmerkt door de enorme geldboeten die de Commissie oplegt. Deze ontwikkeling wordt vaak aangeduid als de facto ‘verstrafrechtelijking’ van het Unierecht inzake mededinging.

Bovendien sluit de rechtstreekse werking van de in artikel 81, lid 3, EG neergelegde uitzondering, die bij verordening nr. 1/2003 is ingevoerd ter vervanging van de vroegere machtigingsregeling, per definitie uit dat de Commissie een beoordelingsmarge heeft bij de toepassing van de mededingingsregels en vereist zij dus slechts een zeer beperkte terughoudendheid van de rechters die toezicht uitoefenen op de wijze waarop de Commissie deze regels in een concreet geval toepast.

Rekwirantes betogen bovendien dat de beoordelingsmarge van de Commissie niet kan worden gerechtvaardigd door de vermeende grotere deskundigheid van de Commissie om ingewikkelde feiten of economische vraagstukken te beoordelen. Zij merken in dit verband op dat zowel het Hof als het Gerecht met goed resultaat bijzonder intens rechterlijk toezicht op ingewikkelde gevallen hebben uitgeoefend.

Evenzo mag het Gerecht de Commissie gelet op de volledige rechtsmacht die het Gerecht bij artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 is verleend, geen beoordelingsmarge toekennen, en dit niet alleen met betrekking tot de passendheid en evenredigheid van de hoogte van een geldboete, maar ook ter zake van de werkwijze die de Commissie hanteert om haar berekeningen te maken. Volgens rekwirantes moet het Gerecht onderzoeken hoe de Commissie in elk concreet geval de zwaarte en de duur van een onrechtmatige handelwijze heeft beoordeeld en kan het dus zijn eigen beoordeling in de plaats stellen van die van de Commissie door de geldboete nietig te verklaren, te verminderen of te vermeerderen.

Volgens rekwirantes dient de Commissie steeds een samenhangend en niet-discriminerend beleid te voeren bij de bepaling van de hoogte van een sanctie die wegens schending van de mededingingsregels wordt opgelegd. Dit houdt in dat zij ondernemingen die zich in het kader van afzonderlijke, bij aparte beschikkingen vastgestelde inbreuken in vergelijkbare situaties bevinden, op dezelfde wijze behandelt. Indien dat niet het geval was, zou de beoordelingsmarge van de Commissie een zuiver arbitraire handelwijze worden omdat de Commissie haar beleid inzake geldboeten in elk individueel geval naar eigen goeddunken zou mogen wijzigen.

Rekwirantes herinneren er ook aan dat het Europees Hof voor de rechten van de mens van oordeel is dat de uitvoering van het bestuursrecht door middel van bestuurlijke beslissingen en geldboeten op zich niet in strijd is met artikel 6, lid 1, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: ‘EVRM’). Die uitvoering moet echter worden beheerst door voldoende sterke procedurele waarborgen en vergezeld gaan van een regeling inzake effectief rechterlijk toezicht, die volle rechtsmacht voor het toezicht op bestuurlijke beslissingen omvat. Het recht op een ‘doeltreffende voorziening in rechte’ is ook neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’).

Om te beginnen benadrukt de Commissie dat rekwirantes hun beroepen tot vermindering van de geldboete hebben gebaseerd op artikel 230 EG en niet op de in artikel 31 van verordening nr. 1/2003 neergelegde volledige rechtsmacht.

Met betrekking tot het antwoord op het tweede, het vierde en het vijfde middel van het beroep is de Commissie van mening dat het Gerecht niettegenstaande de verwijzingen naar de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie een doeltreffend en grondig toezicht heeft uitgeoefend op de berekening van de aan de KME-groep opgelegde geldboete en tot zijn eigen conclusies is gekomen die bevestigden dat deze middelen ongegrond waren.

Tot slot zinspeelt de KME-groep volgens de Commissie enkel op ‘strafrechtelijke beschuldigingen’ en op artikel 6, lid 1, EVRM, maar gaat het niet in op de gevolgen die daaraan moeten worden verbonden.

Rekwirantes betwisten zowel de wijze waarop het Gerecht heeft verklaard rekening te moeten houden met de ruime beoordelingsmarge van de Commissie als de wijze waarop het daadwerkelijk toezicht op de litigieuze beschikking heeft uitgeoefend. Zij beroepen zich in dit verband op artikel 6 EVRM en op het Handvest.

Het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming vormt een algemeen beginsel van Unierecht, dat thans is neergelegd in artikel 47 van het Handvest (zie arrest van 22 december 2010, DEB, C-279/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 30 en 31; beschikking van 1 maart 2011, Chartry, C-457/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25, en arrest van 28 juli 2011, Samba Diouf, C-69/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 49).

Het rechterlijk toezicht op beslissingen van de instellingen is opgezet bij de oprichtingsverdragen. Naast het wettigheidstoezicht, dat thans in artikel 263 VWEU is neergelegd, is een toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht voorzien voor de door verordeningen bepaalde sancties.

Met betrekking tot het wettigheidstoezicht heeft het Hof geoordeeld dat de Commissie in economisch ingewikkelde kwesties weliswaar een beoordelingsmarge heeft, maar dat dit niet wegneemt dat de Unierechter de interpretatie van de Commissie van economische gegevens mag toetsen. Met name dient de Unierechter immers niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, en de betrouwbaarheid en samenhang ervan, te onderzoeken, maar moet hij ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen onderbouwen (zie arresten van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval, C-12/03 P, Jurispr. blz. I-987, punt 39, en 22 november 2007, Spanje/Lenzing, C-525/04 P, Jurispr. blz. I-9947, punten 56 en 57).

Met betrekking tot de sanctie voor inbreuken op het mededingingsrecht bepaalt artikel 15, lid 2, tweede alinea, van verordening nr. 17 dat bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete niet alleen rekening wordt gehouden met de zwaarte, maar ook met de duur van de inbreuk. Diezelfde tekst is te vinden in artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003.

Het Hof heeft geoordeeld dat voor de vaststelling van de hoogte van de geldboeten rekening moet worden gehouden met de duur van de inbreuken en met alle factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de zwaarte ervan, zoals het gedrag van elk van de ondernemingen, de rol die elk van hen heeft gespeeld om te komen tot de onderling afgestemde feitelijke gedragingen, de winst die zij uit deze gedragingen hebben kunnen behalen, hun omvang, de waarde van de betrokken goederen en het gevaar dat dergelijke inbreuken opleveren voor de Europese Gemeenschap (reeds aangehaalde arresten Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 129, en Dansk Rørindustri e.a./Commissie, punt 242, en arrest van 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie, C-534/07 P, Jurispr. blz. I-7415, punt 96).

Het Hof heeft ook te kennen gegeven dat rekening moet worden gehouden met objectieve factoren zoals de inhoud en de duur van de mededingingsverstorende gedragingen, het aantal en de intensiteit daarvan, de grootte van de betrokken markt en de schade die de economische openbare orde heeft geleden. Bij het onderzoek moet ook rekening worden gehouden met de relatieve grootte en het marktaandeel van de verantwoordelijke ondernemingen, en met een eventuele recidive (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 91).

Door dat grote aantal factoren dient de Commissie een grondig onderzoek van de omstandigheden van de inbreuk te verrichten.

Met het oog op transparantie heeft de Commissie de richtsnoeren vastgesteld. Daarin geeft zij te kennen op welke basis zij een bepaalde omstandigheid van de inbreuk in aanmerking zal nemen en welke gevolgen daaraan zullen kunnen worden verbonden voor de hoogte van de geldboete.

De richtsnoeren, waarvan het Hof heeft geoordeeld dat zij een gedragsregel vormen voor de te volgen praktijk waarvan de administratie in een concreet geval niet mag afwijken zonder redenen te geven die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling (arrest van 18 mei 2006, Archer Daniels Midland en Archer Daniels Midland Ingredients/Commissie, reeds aangehaald, punt 91), beschrijven enkel de wijze waarop de Commissie de inbreuk onderzoekt en de criteria die de Commissie zichzelf verplicht in aanmerking te nemen bij de vaststelling van de geldboete.

Handelingen van de Unie moeten worden gemotiveerd. In casu is die verplichting van bijzonder belang. Het staat aan de Commissie haar beslissing te motiveren en met name uiteen te zetten hoe zij de in aanmerking genomen factoren heeft gewogen en beoordeeld (zie in die zin arrest Prym en Prym Consumer/Commissie, reeds aangehaald, punt 87). De rechter moet ambtshalve nagaan of een motivering aanwezig is.

Bovendien staat het aan de Unierechter het hem toevertrouwde wettigheidstoezicht uit te oefenen op basis van de gegevens die de verzoeker ter onderbouwing van de aangevoerde middelen voorlegt. Bij dat toezicht kan de rechter zich niet verlaten op de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt, noch met betrekking tot de keuze van de factoren die bij de toepassing van de in de richtsnoeren vermelde criteria in aanmerking worden genomen, noch met betrekking tot de beoordeling van deze factoren, om af te zien van een grondig toezicht in rechte en in feite.

Het wettigheidstoezicht wordt aangevuld door de toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht die de Unierechter bij artikel 17 van verordening nr. 17 werd verleend en die thans is neergelegd in artikel 31 van verordening nr. 1/2003, overeenkomstig artikel 261 VWEU. Naast het eenvoudige wettigheidstoezicht op de sanctie is de rechter op basis van zijn volledige rechtsmacht bevoegd om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verminderen of te vermeerderen (zie in die zin arrest van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P en C-254/99 P, Jurispr. blz. I-8375, punt 692).

Benadrukt moet echter worden dat de uitoefening van de volledige rechtsmacht niet neerkomt op een ambtshalve toezicht. Voorts zij eraan herinnerd dat de procedure voor de Unierechters op tegenspraak wordt gevoerd. Met uitzondering van de middelen van openbare orde die de rechter ambtshalve moet opwerpen, zoals de omstandigheid dat de betrokken beslissing niet is gemotiveerd, staat het aan de verzoeker middelen tegen deze beslissing aan te voeren en bewijs te leveren ter onderbouwing van deze middelen.

Dat procedurevoorschrift is niet in strijd met de regel dat het bij inbreuken op de mededingingsregels aan de Commissie staat de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de elementen aan te dragen die rechtens afdoende bewijzen dat de feiten die een inbreuk vormen, bestaan. Aan een verzoeker wordt in het kader van een beroep in rechte namelijk gevraagd de bestreden elementen van de betrokken beslissing te identificeren, grieven daarover te formuleren en bewijs te leveren, dat uit ernstige aanwijzingen kan bestaan, om aan te tonen dat zijn grieven gegrond zijn.

Het in de Verdragen bepaalde toezicht houdt dus in dat de Unierechter een toezicht in feite en in rechte uitoefent en dat hij het bewijs kan beoordelen, de betrokken beslissing kan nietig verklaren en de hoogte van de geldboeten kan wijzigen. Het in artikel 263 VWEU neergelegde wettigheidstoezicht, aangevuld met de in artikel 31 van verordening nr. 1/2003 neergelegde toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht ter zake van de hoogte van de geldboete, is bijgevolg niet in strijd met het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming dat in artikel 47 van het Handvest is verankerd.

Daaruit volgt dat het zesde middel ongegrond is voor zover het de toetsing van de regels inzake het rechterlijk toezicht aan het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming betreft.

Voor zover het betrekking heeft op de wijze waarop het Gerecht het toezicht op de litigieuze beschikking in het kader van het tweede, het vierde en het vijfde middel van het beroep heeft uitgeoefend, valt het onderhavige middel samen met het tweede, het derde en het vierde middel van de hogere voorziening en is het dus reeds door het Hof onderzocht.

In dit verband heeft het Gerecht weliswaar herhaaldelijk, met name in de punten 52 tot en met 54, 99, 114, 136 en 150 van het bestreden arrest, verwezen naar de ‘beoordelingsbevoegdheid’, de ‘aanzienlijke beoordelingsmarge’ of de ‘ruime beoordelingsmarge’ van de Commissie, maar dit heeft het Gerecht niet belet het volledige toezicht in rechte en in feite uit te oefenen waartoe het gehouden is.

Het zesde middel is bijgevolg ongegrond.

Derhalve kan geen van de middelen die de KME-groep ter onderbouwing van haar hogere voorziening heeft aangevoerd, worden aanvaard. De hogere voorziening dient dan ook te worden afgewezen.