HR, 21-06-2022, nr. 21/00097

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 10 mei 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 28 december 2020 door het gerechtshof Den Haag wegens “diefstal, vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden met aftrek van voorarrest, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met bijzondere voorwaarden. Daarbij heeft het hof beslist over de vordering van de benadeelde partij.

2. Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel bevat de klacht dat de bewijsvoering van het hof niet redengevend is voor de bewezenverklaarde diefstal vergezeld van geweld, meer in het bijzonder dat daaruit niet kan volgen dat verzoeker de tas van de aangever heeft weggenomen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Daartoe wordt aangevoerd dat de verdediging heeft gesteld dat het gedrag van de verdachte als gevolg van bovenmatig alcoholgebruik weliswaar recalcitrant en sterk grensoverschrijdend was, maar dat niet kan worden bewezen dat hij de tas beoogde te stelen, en dat daarbij is gewezen op contra-indicaties: de verdachte, de tas en de aangever bevonden zich op een druk tijdstip in een rijdende trein waarbij de verdachte zeer dronken gedrag vertoonde en zijn gedrag later verklaarde doordat hij meende racistisch te zijn benaderd. Ook wordt aangevoerd dat de verdediging erop heeft gewezen dat geen aangifte is gedaan van diefstal maar van mishandeling en dat dit laatste ook aan de aanhouding ten grondslag lag. Volgens de steller van het middel kan onder die omstandigheden uit het pakken van de tas van de bank, het ermee weglopen en het niet (onmiddellijk) loslaten toen de aangever aan de tas trok geen voltooide diefstal en/of geen oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening worden gedestilleerd.

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij op 29 september 2019 in het treintraject tussen Gorinchem en Dordrecht, in een spoortrein die in beweging was een rugtas met inhoud, die toebehoorde aan [aangever], heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, welke diefstal werd vergezeld van geweld tegen die [aangever], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, door

- aan die tas te trekken en

- die [aangever] in het gezicht te stompen.”

5. Het hof heeft deze bewezenverklaring gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen:

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 14 december 2020 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Het klopt dat ik op 29 september 2019 heel erg onder invloed was. Ik had geen treinkaartje voor de treinrit van Gorinchem naar Dordrecht. Ik was vervelend in de trein en ik bedacht mij op enig moment om de tas van aangever op te pakken. Toen ik de tas vasthield, kwam de aangever op mij afgerend. Toen ik de tas vastpakte, pakte de aangever de tas en escaleerde het vrij snel. Ik heb een harde klap tegen zijn gezicht gegeven.

2. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 29 september 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2019292621-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 23 t/m 25) :

Op 29 september 2019 ben ik op de trein gestapt. Ik heb mijn rugtas naast mij op de stoel gelegd. Ik zag dat de man mijn rugtas, welke nog naast mij op de stoel lag, pakte en vervolgens wegliep. Ik ben opgestaan en ben achter de man aangelopen. Ik zag dat hij mijn rugtas bij één hendel beet had gepakt. Ik heb mijn rugtas bij de andere hendel gepakt en heb hieraan getrokken, op hetzelfde moment heb ik gezegd dat hij mijn tas terug moest geven en dat hij moest ophouden. We hebben beiden aan de tas zitten trekken. Terwijl ik nogmaals aan de tas trok zag ik dat de man zijn hand balde tot een vuist en vervolgens met vaart richting mijn gezicht bewoog. Ik voelde dat de vuist mijn gezicht raakte, boven mijn linkeroog. Direct hierna voelde ik een hevige pijn boven mijn linkeroog.”

6. De raadsman heeft tijdens de terechtzitting van het hof van 14 december 2020, overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota, onder meer het volgende aangevoerd:

“2. Naar het oordeel van de verdediging gaat de politierechter echter ten onrechte uit van een situatie van straatroof, zowel met betrekking tot de bewezenverklaring als met betrekking tot de strafoplegging.

3. Het dossier geeft veel steun voor de verklaring van cliënt, te weten dat hij als gevolg van bovenmatig alcoholgebruik recalcitrant en sterk grensoverschrijdend gedrag heeft vertoond dat is geculmineerd in een klap met de vlakke hand tegen het gezicht van aangever (zo bevestigt uitdrukkelijk de ooggetuige).

4. Objectieve contra-indicaties voor het bestaan van een oogmerk tot toe-eigening zijn gelegen in de feiten en omstandigheden. Het is gebeurd aan het begin van de avond. In een drukke trein coupe met veel passagiers. Een rijdende trein, dus niet eens op een moment om uit te stappen. Een overduidelijk onder invloed zijnde verdachte die op zijn zachtst gezegd irritant, recalcitrant en uiteindelijk gewelddadig gedrag vertoond en zich gediscrimineerd heeft gewaand.

5. Het begint er mee dat cliënt om een kaartje zou hebben gevraagd. Als hij dat niet krijgt zou hij weglopen met de tas en hebben gezegd dat het zijn tas was. Dat cliënt zeer dronken en recalcitrant was blijkt erg duidelijk uit het proces verbaal van aanhouding. Zijn gedrag wordt letterlijk als zodanig gerelateerd door de ter plaatse waarnemend verbalisanten, cliënt laat zelfs - al liggend op de grond in de cel - zijn urine lopen.

6. Vlak na het incident zou cliënt hebben gezegd dat hij racistisch door aangever benaderd was. Of dit nu werkelijk is gebeurd of niet; het zegt iets over het opzet van cliënt, of beter gezegd: het oogmerk van cliënt. Cliënt weet niet meer precies wat er is gebeurd maar hij weet wel dat hij absoluut geen intentie had om te stelen maar dat hij in zijn dronken bui zich zelf niet meer wist te beheersen. Uitvoerig verklaart cliënt hierover bij de politie, uit zich zelf en zonder aanwezigheid van een advocaat.

7. De politierechter heeft het oogmerk van toe-eigening afgeleid uit de uiterlijke verschijningsvorm. Cliënt pakte de tas, liep weg en weigerde los te laten toen aangever aan de tas trok aldus de politierechter. Dat laatste aspect van het trekken is overigens niet met zekerheid vast te stellen op grond van de bewijsmiddelen. De ooggetuige bevestigt het beeld van vermeend trekken en niet loslaten namelijk niet. De getuige zegt dat op moment zowel aangever als cliënt de tas "vasthielden" en dat een derde man ("man 1") op cliënt zou zijn gaan inpraten om de tas terug te geven en dat toen plotseling de klap werd gegeven.

8. Op grond van de uiterlijke verschijningsvorm kan niet zonder meer het oogmerk worden vastgesteld. Vergelijk het bijvoorbeeld met de Joy Rider. Die betreedt niet alleen zonder legitieme reden de auto van de eigenaar. De Joy Rider stapt in, start de auto en rijdt er mee weg, tegen de wil van de eigenaar, zonder legitieme reden. Naar uiterlijke verschijningsvorm zou je geneigd zijn te zeggen dat zeker sprake is van een oogmerk van toe-eigening van de auto. Maar het blijkt niet de bedoeling van de Joy Rider te zijn geweest. Hij wilde de auto niet echt voor zich zelf hebben, niet echt toe eigenen. De jurisprudentie laat dit ook zien ten aanzien van de vermeende fietsendief die niet werkelijk wil toe eigenen maar de fiets wel wederrechtelijk gebruikt en op een voor de eigenaar onbekende plaats achter laat (HR 31 mei 1960, NJ1960/488). In dat geval kan wel worden vervolgd voor art. 350 SR (het wegmaken van een goed). Net zoals er in de zaak wel vervolgd kan worden (en in eerste instantie ook opgespoord werd) voor art. 300 SR.

9. Het commentaar bij het oogmerk van art. 310 SR luidt: "de bedoeling om toe te eigenen staat centraal". Cliënt is heel duidelijk: hij had absoluut niet de bedoeling om toe te eigenen. Hij was zeer dronken en dacht geprovoceerd te zijn. Hij werd recalcitrant en gewelddadig. De vast te stellen feiten en omstandigheden (het tijdstip, een drukke en rijdende trein, het zeer dronken gedrag en de vermeende racistische benadering) zijn bovendien contra indicaties van het bestaan van een oogmerk tot toe eigening. Wellicht van ondergeschikt belang maar ook niet zonder reden doet aangever aangifte van mishandeling en wordt de aanhouding ook op grond van mishandeling verricht. De verdediging verzoekt dan ook om vrijspraak nu het oogmerk tot toe-eigening niet bewijsbaar is.”

7. Het hof heeft het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer van de raadsman als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft zich namens de verdachte op het standpunt gesteld dat de verdachte van het primair en subsidiair tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken, omdat geen sprake is geweest van een voltooide diefstal en de verdachte geen oogmerk heeft gehad op de wederrechtelijke toe-eigening van de tas van het slachtoffer.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op grond van de inhoud van het dossier en hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gekomen stelt het hof vast dat de verdachte op 29 september 2019 zonder toestemming de tas van slachtoffer [aangever] (hierna [aangever]) heeft gepakt, waarna de verdachte  toen [aangever] na achtervolging aan die tas trok om hem terug te krijgen  [aangever] een stomp in het gezicht heeft gegeven.

De verdachte heeft dan ook de tas in ieder geval op dat moment  hoe kort ook  vast gehad.

Aldus heeft de verdachte naar het oordeel van het hof als heer en meester over de tas beschikt en heeft hij de beschikkingsmacht over de tas gehad. Derhalve kan worden bewezen dat de verdachte de tas heeft weggenomen.

Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van de verdachte is het hof van oordeel dat de verdachte het oogmerk had om zich de tas wederrechtelijk toe te eigenen. De verdachte pakte immers de tas van [aangever] af, liep er mee weg en liet de tas ook niet los toen aangever aan de tas trok.

Derhalve acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de tas met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen.

Het hof verwerpt derhalve de verweren van de raadsman.”

8. Art. 310 Sr luidt:

“Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”

9. Art. 312, eerste lid, Sr luidt:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft diefstal, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren.”

10. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Diefstal als bedoeld in art. 310 Sr vereist dat de verdachte een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, wegneemt en dat hij daarbij het oogmerk heeft om wederrechtelijk als heer en meester over het weggenomen goed te beschikken.1.Mijn toenmalige ambtgenoot Bleichrodt heeft er in dit verband al op gewezen dat de zelfstandige betekenis van het bestanddeel “met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening” in de loop der tijd beperkter is geworden: het opzettelijk een goed buiten de macht van de eigenaar brengen, impliceert in de regel het oogmerk om zelf – tijdelijk of blijvend – als heer en meester over het goed te beschikken en het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening ontbreekt vooral wanneer de verdachte bevoegd was of bevoegd meende te zijn het goed weg te nemen.2.Van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening kan onder omstandigheden ook sprake zijn indien een verdachte zich slechts tijdelijk de heerschappij over dit goed wil verschaffen.3.

11. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte de tas van de aangever afpakte, ermee wegliep en de tas niet losliet toen de aangever aan de tas trok. Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van dit handelen heeft het hof geoordeeld dat de verdachte het oogmerk heeft gehad zich de tas wederrechtelijk toe te eigenen. In dit oordeel ligt besloten dat de door de verdediging aangevoerde contra-indicaties – die kort gezegd inhouden dat de gebeurtenis op een druk tijdstip in een rijdende trein plaatsvond, dat de verdachte zeer dronken gedrag vertoonde en dat de verdachte zijn gedrag lat er heeft verklaard door te stellen dat hij meende racistisch te zijn benaderd – daaraan niet afdoen.

11. Voormeld oordeel van het hof getuigt – mede gelet op hetgeen onder randnummer 10 voorop is gesteld – niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ook als hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, juist is, kan immers sprake zijn geweest van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening van het goed. Aan het oordeel van het hof doet eveneens niet af het door de verdediging aangevoerde dat geen aangifte is gedaan van diefstal maar van mishandeling en dat dit laatste ook aan de aanhouding ten grondslag lag. De aangifte en de grondslag van de aanhouding sluiten immers niet uit dat tot een bewezenverklaring van diefstal kan worden gekomen.

13. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

13. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG