Hof Amsterdam, 14-07-2015, nr. 200.156.319/01

in hoedanigheid van curator in het faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V.,

kantoorhoudend te Goes,

2. MR. P.E. BUTTERMAN Q.Q.

in hoedanigheid van curator in het faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V.,

kantoorhoudend te Breda,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen te ‘s-Hertogenbosch.

Partijen worden hierna Glencore en curatoren genoemd.

Glencore is bij dagvaarding van 24 juli 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 juli 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Glencore als eiseres in de hoofdzaak, tevens eiseres in de incidenten ex de artt. 843a Rv, 223 Rv en 22 Rv, tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie in tussenkomst in het incident ex art. 843a Rv en (onder meer) curatoren als gedaagden in de hoofdzaak, tevens gedaagden in de incidenten ex de artt. 843a Rv, 223 Rv en 22 Rv. Het onderhavige beroep richt zich enkel tegen de beslissing van de rechtbank in het incident ex art. 223 Rv.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 mei 2015 doen bepleiten, Glencore door mr. P. Kuipers, advocaat te Amsterdam, en curatoren door mr. Janssen, voornoemd, en mr. L. Krieckaert, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Glencore heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar provisionele vordering ex artikel 223 Rv toe zal wijzen met veroordeling van curatoren in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Curatoren hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met

- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Glencore in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Op 13 december 2011 is bij vonnis van de rechtbank Middelburg Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco N.V.) in staat van faillissement verklaard met benoeming van curatoren als zodanig.

Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen een aluminiumsmelterij (hierna: de elektrolysefabriek), een aluminiumgieterij en een anodefabriek. De grond waarop de elektrolysefabriek van Zalco is gebouwd was eigendom van N.V. Zeeland Seaports (hierna: ZSP). N.V. Nationale Borg-Maatschappij (hierna: NB) en ZSP hadden een eerste respectievelijk tweede hypotheekrecht op Zalco’s opstalrecht en erfpachtrecht dat het fabrieksgebouw omvatte waarin het in geding zijnde aluminium zich bevond.

Zalco heeft met een onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een derdenpandrecht ten gunste van Glencore gevestigd op, kort gezegd, het aluminium waarvan Zalco eigenaar is of zal worden. Het pandrecht strekt tot zekerheid van al hetgeen Glencore te vorderen heeft van de (inmiddels eveneens failliet verklaarde) Basemet BV. (hierna: Basemet) en/of Panther Trading AG (hierna: Panther), respectievelijk een moeder- en zustervennootschap van Zalco.

Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond een belangrijk deel van het aluminium zich in vloeibare toestand in 417 ovens van de elektrolysefabriek. Kort na het uitspreken van het faillissement, in de periode van 16 tot en met 19 december 2011, is het productieproces bij Zalco door curatoren gefaseerd stilgelegd. Als gevolg daarvan is het vloeibare aluminium dat zich in de ovens bevond, gestold. Het gestolde aluminium zal hierna “het aluminium” worden genoemd.

Op 23 december 2011 hebben de curatoren met Glencore een overeenkomst gesloten, waarin onder meer het derdenpandrecht van Glencore op het Aluminium door curatoren is erkend.

Op 11 juni 2012 is tussen curatoren, ZSP, NB, UTB Holding B.V. (hierna: UTB) en Century Anodes B.V. (hierna: Century) een overeenkomst tot stand gekomen ter zake de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco. In het kader van deze verkoopovereenkomst zijn de aluminiumgieterij en de anodefabriek overgedragen aan respectievelijk UTB en Century. Voorts is in deze overeenkomst geregeld dat UTB de elektrolysefabriek – waar het aluminium zich bevindt – sloopt.

Bij email van 26 april 2012 hebben curatoren Glencore op de voet van artikel 58 Faillissementswet (Fw) een termijn gesteld tot 15 juni 2012 voor het executeren van haar derdenpandrecht. Glencore heeft de rechter-commissaris verzocht de termijn te verlengen tot 15 juni 2014. De rechter-commissaris heeft de termijn verlengd tot 10 september 2012.

Met daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg heeft Glencore op 30 juni 2012 pandhoudersbeslag (derdenbeslag tot afgifte) gelegd op het aluminium in de ovens op het (voormalige) terrein van Zalco.

Glencore heeft op 17 augustus 2012 UTB, ZSP en curatoren in kort geding gedagvaard en in conventie gevorderd UTB te verbieden het aluminium uit de ovens te halen (althans niet zonder dat voldaan is aan een aantal voorwaarden), om te smelten, te verkopen en/of anderszins daarover te beschikken, alsmede te hengen en te gedogen dat Glencore het aluminium uit de ovens laat verwijderen. In reconventie hebben UTB en ZSP onder meer opheffing van het pandhoudersbeslag gevorderd.

Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd het aluminium te gaan veilen. De door Glencore georganiseerde veiling was vastgesteld op 10 september 2012.

NB en ZSP hebben Glencore en curatoren vervolgens in kort geding gedagvaard en gevorderd Glencore te verbieden om de executie van het aluminium voort te zetten. Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg de vordering van NB en ZSP toegewezen en Glencore verboden de executie van (haar pandrecht op) het aluminium voort te zetten.

Bij beschikking van 10 september 2012 heeft de rechter-commissaris een verzoek van Glencore om verdere verlenging van de termijn ex art. 58 Fw afgewezen. Glencore heeft tegen die beschikking cassatieberoep ingesteld bij de Hoge Raad.

Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg in het onder 2.9 vermelde kort geding de vorderingen van Glencore afgewezen en in reconventie het pandhoudersbeslag opgeheven en Glencore verboden om op de voet van haar vermeende pandrecht tot sloop van de in de aluminiumsmelterij aanwezige ovens over te gaan en het daarin aanwezige aluminium te laten omsmelten en/of te (doen) verkopen, voor zover er niet in een bodemprocedure een onherroepelijk voor Glencore positief vonnis zou zijn gewezen.

Glencore heeft tegen de onder 2.11 en 2.13 genoemde vonnissen hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Het hof heeft bij arrest van 5 november 2013 voornoemde vonnissen bekrachtigd onder aanvulling van gronden.

Op 14 en 15 oktober 2013 heeft Glencore op basis van op 14 oktober 2013 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant verleend verlof opnieuw conservatoir (derden)beslag gelegd op het Aluminium.

Glencore heeft NB, ZSP, UTB, UTB Industry B.V. (ZSP c.s.) en curatoren in kort geding gedagvaard en onder meer gevorderd dat het Aluminium onder bewind, althans in gerechtelijke bewaring, wordt gesteld. In reconventie heeft UTB onder meer opheffing van de door Glencore ten laste van UTB op basis van het verlof van 14 oktober 2013 gelegde conservatoire beslagen gevorderd.

Bij vonnis van 5 november 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam in conventie de vorderingen van Glencore afgewezen en in reconventie onder meer de onder 2.15 genoemde door Glencore gelegde conservatoire beslagen opgeheven. Glencore heeft hoger beroep tegen dit vonnis aangetekend bij het gerechtshof Amsterdam.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 20 december 2013 het onder 2.12 genoemde cassatieberoep van Glencore afgewezen.

Glencore heeft NB, ZSP, UTB, UTB Industry B.V. en curatoren gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat het aluminium geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek en dat haar pandrecht op het aluminium niet is vervallen (hierna: het geding in de hoofdzaak).

In het geding in de hoofdzaak heeft Glencore drie incidentele vorderingen ingediend: ex de artt. 843a Rv, 223 Rv en 22 Rv. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen in de incidenten afgewezen en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor dupliek aan de zijde van alle gedaagden. In hoger beroep gaat het alleen om het incident ex art. 223 Rv. Glencore heeft gevorderd dat de rechtbank bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het geding in de hoofdzaak curatoren verbiedt om het aluminium op te eisen en te verkopen. De rechtbank heeft samengevat overwogen dat Glencore na het verstrijken van de termijn ex art. 58 Fw haar separatistenpositie definitief heeft verloren en dat de bevoegdheid tot verkoop van het aluminium thans definitief en exclusief in handen van curatoren is. Glencore heeft geen voldoende belang bij handhaving van de huidige situatie in afwachting van de in de hoofdzaak te beantwoorden rechtsvraag of Glencore al dan niet een pandrecht toekomt en de vraag of opeising en verkoop door curatoren mogelijk onrechtmatig is. Met het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013 moet als vaststaand worden aangenomen dat curatoren bevoegd zijn het aluminium op te eisen en te verkopen. Dat curatoren die bevoegdheid zullen gebruiken voor een ander doel dan waarvoor zij is bedoeld, namelijk ter voortvarende afwikkeling van de boedel is niet gebleken. Aldus steeds de rechtbank.

Tegen de afwijzing van de vordering in het incident ex art. 223 Rv en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Glencore met twaalf grieven op.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat het verstrijken van een door de curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde – en eventueel door de rechter-commissaris verlengde – termijn tot gevolg heeft dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest en dat de curator bevoegd is de goederen op te eisen en te verkopen. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel meebrengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt. Voor een zodanige uitzondering is onder meer plaats indien moet worden geoordeeld dat de curator misbruik maakt van zijn uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid om na het verstrijken van de termijn de goederen op te eisen en te verkopen. In dat geval behoudt de pand- of hypotheekhouder na het verstrijken van de termijn van art. 58 Fw lid 1 Fw zijn positie als separatist en is de curator niet bevoegd de goederen op te eisen en te verkopen (HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228).

Partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi toegelicht dat in de onder 2.19 genoemde hoofdzaak tevens aan de orde is de vraag of curatoren misbruik maken van hun bevoegdheid ex art. 58 lid 1 Fw indien zij het aluminium opeisen en verkopen.

Ter terechtzitting van het hof is gebleken dat UTB de elektrolysefabriek inmiddels heeft ontmanteld en dat het aluminium zich in plakken op het terrein van UTB bevindt. Voorts is gebleken dat ZSP en NB de plakken aluminium eind 2012 hebben verkocht aan UTB. Curatoren hebben toegelicht dat zij deze verkoop betwisten en dat zij bij brief van 30 november 2012 jegens ZSP en NB alle rechten van de boedel hebben voorbehouden.

Het hof is van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat het belang van een voortvarende afwikkeling van de faillissementsboedel curatoren thans noopt tot verkoop van het aluminium over te gaan zonder dat de uitkomst van het geding in de hoofdzaak kan worden afgewacht. Curatoren hebben ter terechtzitting weliswaar betoogd dat Zalco B.V. (de vennootschap waarmee een gedeeltelijke doorstart van de activiteiten van het failliete Zalco is gerealiseerd) belangstelling heeft getoond om het aluminium van curatoren te kopen, maar of hiermee op korte termijn daadwerkelijk een voor de boedel profijtelijke verkoop kan worden gerealiseerd, is door curatoren onvoldoende toegelicht.

Curatoren hebben meegedeeld dat een verkoop aan Zalco B.V. zal geschieden onder de voorwaarde dat in de hoofdzaak is komen vast te staan dat het aluminium roerend is en dat het opeisen en verkopen van het aluminium ex art. 58 lid 1 Fw geen misbruik van bevoegdheid door curatoren oplevert. Volgens curatoren heeft de boedel belang om thans de verkoop van het aluminium aan Zalco B.V. te realiseren omdat dan in ieder geval de verkoopprijs vaststaat en met UTB afspraken over haar vordering ter zake van het bewaren van het aluminium op haar terrein kunnen worden gemaakt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Over de prijs die Zalco B.V. voor het aluminium aan de boedel zou willen betalen en de inhoud van de afspraken die met UTB zouden kunnen worden gemaakt, hebben curatoren geen mededelingen gedaan. UTB is een - naar tussen partijen vaststaat - aan Zalco B.V. gelieerde vennootschap. UTB heeft voor het aluminium ook reeds aan ZSP en NB een koopprijs voldaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat een vennootschap uit dezelfde groep nogmaals een substantiële koopprijs voor het aluminium zou willen betalen. Nu de verkoop aan Zalco B.V. voorts zal geschieden onder de hiervoor vermelde voorwaarden, waarvan mogelijk een waardedrukkend effect zal uitgaan, kan niet zonder meer worden aangenomen dat thans een voor de boedel dermate gunstige verkoop kan worden gerealiseerd dat de uitkomst van de procedure in de hoofdzaak niet kan worden afgewacht. Glencore heeft zulks bij gebrek aan informatie over de afspraken die door curatoren met Zalco B.V. en UTB zouden kunnen worden gemaakt ook betwist.

Niet is gebleken dat curatoren voordat de mogelijkheid om het aluminium aan Zalco B.V. te verkopen zich aandiende, welke mogelijkheid voor het eerst ter gelegenheid van het pleidooi na vragen van het hof door curatoren ter sprake is gebracht, enige activiteiten hebben ondernomen om tot verkoop van het aluminium te geraken, dit terwijl sedert het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013 ten tijde van het pleidooi inmiddels 17 maanden waren verstreken. Curatoren hebben meegedeeld dat zij met de verkoop van het aluminium hebben gewacht totdat de rechtbank vonnis in het incident ex art. 223 Rv had gewezen, maar sinds het vonnis van 16 juli 2014 zijn ook al meer dan 9 maanden verstreken.

Curatoren hebben voorts niets ondernomen om de verkoop van het aluminium door ZSP en NB aan UTB te verhinderen, terwijl, naar curatoren hebben betoogd, het aluminium buiten de in r.o. 2.6 genoemde overeenkomst is gehouden.

Curatoren zien zich bovendien, zolang de hoofdzaak loopt, evenals Glencore in een eerder stadium, geconfronteerd met de aanspraken van ZSP, NB en UTB op het aluminium, waardoor het ook voor curatoren praktisch onmogelijk is hangende de hoofdzaak het aluminium onvoorwaardelijk te verkopen en te leveren.

Hoewel nog niet kan worden gezegd of het opeisen en verkopen van het aluminium ex art. 58 lid 1 Fw door curatoren als misbruik van bevoegdheid zal worden aangemerkt, kan dit voorshands ook niet worden uitgesloten. Gelet op een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, dient het belang van Glencore om door verkoop van het aluminium niet in een (onomkeerbare) positie te geraken dat zij haar pandrecht niet meer kan executeren te prevaleren boven het belang van curatoren om hangende de hoofdzaak tot verkoop van het aluminium te kunnen overgaan. De door Glencore gevraagde ordemaatregel is bovendien voldoende spoedeisend.

De slotsom is dat de grieven slagen.

Het bestreden vonnis, voor zover gewezen in het incident ex art. 223 Rv zal worden vernietigd. Het door Glencore gevraagde verbod zal alsnog worden toegewezen. Curatoren zullen worden veroordeeld in de kosten van het incident ex art 223 Rv in eerste aanleg en de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in het incident ex art. 223 Rv gewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verbiedt curatoren bij wege van voorlopige voorziening het aluminium op te eisen en te verkopen tot de einduitspraak van de rechtbank in de hoofdzaak;

veroordeelt curatoren in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Glencore begroot op € 904,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 787,80 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2015.