Hof Den Haag, 23-09-2014, nr. 200.116.631/01

2. [appellante],

beiden wonende te [woonplaats 1],

appellanten, hierna tezamen aan te duiden als [appellant],

advocaat mr. R.K. van der Brugge te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 2],

geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat mr. A.M. Kerkman te Den Haag.

Bij exploot van 24 oktober 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 20 september 2012 dat de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie [woonplaats 1], (hierna: de kantonrechter) tussen hem als eiser in reconventie en [geïntimeerde] als verweerder in reconventie heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] tegen dat vonnis drie grieven aangevoerd die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden. Partijen hebben zich hierna elk nog bij een akte nader uitgelaten en ten slotte hun stukken overgelegd voor arrest.

Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

Het gebouw[adres 2][adres 1] te [woonplaats 1] is gesplitst in een tweetal appartementsrechten. Het appartementsrecht, betrekking hebbende op het appartement [adres 1] (hierna: de benedenverdieping), behoort toe aan [geïntimeerde], het appartementsrecht, betrekking hebbende op het appartement [adres 2] (hierna de bovenverdieping), behoort sinds 2008 toe aan [appellant], nadat W.R. [appellant] tezamen met zijn toenmalige partner reeds in 2006 de bovenverdieping had verworven. De benedenverdieping is een winkelruimte en wordt door [geïntimeerde] verhuurd aan een huurder die daarin een snackbar/shoarmarestaurant exploiteert. De bovendieping is een woning en is als zodanig bij [appellant] zelf in gebruik. [geïntimeerde] en [appellant] zijn de enige leden van de vereniging van eigenaars (hierna: de VvE), [geïntimeerde] is daarvan de enige bestuurder.

De splitsingsakte houdt in artikel 8 onder meer in:

1. Het bestuur zal het gebouw verzekeren (…) tegen (…) brand(…)schade (…)

2 Het bedrag der verzekeringen wordt vastgesteld door de vergadering; het zal wat de brandverzekering betreft moeten overeenstemmen met de herbouwkosten van het gebouw; de vraag, of deze overeenstemming bestaat, zal periodiek gecontroleerd moeten worden in overleg met de verzekeraar.

(…)

8. Iedere eigenaar is bevoegd een aanvullende verzekering te sluiten.

In het geval bedoeld in artikel 5:119 tweede lid van het Burgerlijk Wetboek is het bestuur tot het sluiten van een aanvullende verzekering verplicht.

(…)

De VvE heeft met Centraal Beheer Achmea (hierna: CBA) een verzekeringsovereenkomst gesloten. Op enig moment (vóór 7 oktober 2010) is [appellant] begonnen met het doen aanbrengen van een aanbouw aan de bovenverdieping, maar op 7 oktober 2010, terwijl die aanbouw nog niet voltooid was en terwijl hij ook nog niet bij CBA gemeld was, is brand uitgebroken in de snackbar op de benedenverdieping en hebben beide verdiepingen ernstige schade opgelopen.

CBA heeft de totale herstelkosten op € 120.978,00, de opruimingskosten op € 16.415,00 en de kosten van huurderving op € 5.776,00 vastgesteld. Zij heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de werkelijke waarde van het gebouw € 245.000,00 bedroeg terwijl de verzekerde waarde slechts € 197.900,00 was. CBA heeft daarom wegens onderverzekering slechts € 115.645,49 uitgekeerd aan de VvE. Over de verdeling daarvan hebben partijen overleg gevoerd, maar zij zijn niet tot overeenstemming gekomen.

[appellant] heeft gesteld dat hem van de door CBA uitgekeerde verzekeringspenningen meer toekomt dan hij ontvangen heeft. Hij verzocht in eerste aanleg de kantonrechter om de verdeling van die verzekeringspenningen vast te stellen en [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] te betalen wat deze daarvan nog toekomt. De kantonrechter heeft die vordering niet toewijsbaar geacht omdat [appellant] haar had dienen te richten tegen de VvE en niet tegen [geïntimeerde] in privé. Daartegen richt zich grief I.

In de toelichting op deze grief betoogt [appellant] dat, hoewel de VvE in de polis als verzekeringnemer is aangewezen, toch de appartementseigenaren, dat wil zeggen [appellant] en [geïntimeerde], als enigen en dus met uitsluiting van de VvE, een verzekerd belang hebben en gerechtigd zijn over de verzekeringsgelden te beschikken. Daar leidt [appellant] uit af dat de verzekeringsgelden aan de gezamenlijke eigenaren toebehoren en een gemeenschap vormen in de zin van de eerste afdeling van titel 7 van boek 3 BW. Deze gemeenschap wordt, aldus [appellant], door artikel 3:189 lid 1 BW niet aan de werking van deze titel onttrokken zoals de gemeenschap van het in appartementsrechten gesplitste gebouw zelf. [appellant] ziet de door hem ingestelde vordering als een verdelingsvordering ex artikel 3:178 lid 1 BW j° artikel 3:185 BW, die dan ook terecht tegen [geïntimeerde] als enige andere deelgenoot is ingesteld en niet tegen de VvE die in de gemeenschap niet gerechtigd is.

Het hof acht deze opvatting onjuist. Het verzekeringsgeld vormt geen gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW omdat het geen "goed" in de zin van artikel 3:1 BW is. Hoewel het wel wordt aangeduid als "verzekeringspenningen", gaat het niet om contant geld en in het geheel niet om een zaak (een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object) en ook niet om een vermogensrecht. Het gaat om een bedrag en een bedrag als zodanig is niet een vermogensrecht maar een manier om van iets de waarde in geld uit te drukken. Het bedrag van het verzekeringsgeld drukt de waarde uit van de uitkering die CBA door de verwezenlijking van het verzekerde risico aan VvE als verzekeringnemer verschuldigd is geworden. CBA heeft die schuld voldaan door betaling op de bankrekening van de VvE en het verzekeringsgeld is daardoor deel gaan uitmaken van het vermogen van de VvE, immers van haar vordering op de bank.

[appellant] voert aan dat deze opvatting zou leiden tot het ongewenste gevolg dat de VvE door middel van meerderheidsbesluiten over het verzekeringsgeld zou kunnen beschikken, bijvoorbeeld voor heel andere doeleinden dan tot herstel van de gevallen schade. Dat is niet juist omdat de VvE gebonden is aan de wet en daarmee aan artikel 5:136 BW dat wel voorziet in de mogelijkheid van herstel af te zien, maar dat ook voorziet in de bescherming van de afzonderlijke eigenaren in hun belang om (zowel in het geval van herstel als in dat van het afzien daarvan) individueel gecompenseerd te worden.

Het hof verwerpt daarom grief I. Dat betekent dat, als [appellant] zich niet kan vinden in de manier waarop de VvE de ontvangen "verzekeringspenningen" heeft aangewend, hij zich tot de VvE zal moeten wenden en dat [appellant] en de VvE maar in feite zijn dat natuurlijk dezelfde personen als de partijen in het onderhavige geding daar uit zullen moeten zien te komen. [geïntimeerde] heeft doen zeggen dat hij daar tegen opziet en heeft daarom het hof verzocht enkele overwegingen ten overvloede te wijden aan de kwesties van de verdeling van de verzekeringspenningen en zijn aansprakelijkheid als bestuurder.

Dat laatste zal het hof hierna doen, zij het niet ten overvloede, maar tot het eerste is het niet bereid. [geïntimeerde] en [appellant] zullen dat probleem op moeten lossen, zelf of met hulp van derden, hun raadslieden, een mediator, een bindend adviseur of zo nodig van de rechter. Het hof acht het niet opportuun deze personen voor de voeten te lopen met vrijblijvende beschouwingen die voor niemand bindend zijn en waarmee ieder de volle vrijheid zal hebben het oneens te zijn, een vrijheid waarvan hoogstwaarschijnlijk ten minste één van de beide naast betrokkenen gebruik zal maken.

[appellant] heeft voorts een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade uit onderverzekering van het gebouw ten gevolge van nalatigheid begaan in zijn hoedanigheid van bestuurder van de VvE met verwijzing van partijen naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de door [geïntimeerde] aan [appellant] verschuldigde schadevergoeding. De kantonrechter heeft de verklaring voor recht afgewezen omdat [geïntimeerde] zijn vordering in conventie als privépersoon heeft ingesteld en het daarom niet mogelijk is hem in reconventie aan te spreken in zijn hoedanigheid van bestuurder. De verwijzing naar de schadestaatprocedure is afgewezen omdat "(w)at hiervoor sub 6.6 is overwogen en beslist (evenzeer) geldt". Het hof begrijpt dit als een kennelijke stelfout en verstaat het als "(w)at hierna sub 4.7 is overwogen en beslist (evenzeer) geldt". Dat betekent dan dat de verwijzing naar de schadestaatprocedure op dezelfde grond afgewezen is als de verklaring voor recht. Tegen deze beslissingen richt zich grief II. Daarbij heeft [appellant] zijn onderhavige vordering aldus gewijzigd dat in plaats van de in eerste aanleg gevorderde verklaring voor recht thans een verklaring voor recht gevorderd wordt "dat [geïntimeerde] tegenover [appellant] aansprakelijk is, vanwege bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW en/of onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW, voor de door hun geleden schade".

De grief is gegrond. Indien [geïntimeerde] zelf wordt aangesproken wegens nalatigheid in zijn hoedanigheid van bestuurder, is dat een vordering tegen [geïntimeerde] in privé, hoe zeer ook gebaseerd op handelingen die hij in hoedanigheid verricht heeft. Een dergelijke vordering kan in reconventie worden ingesteld tegen een in conventie door [geïntimeerde] zelf en in privé ingestelde vordering. Dat betekent dat de vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid (en thans ook van onrechtmatige daad) alsnog beoordeeld moet worden.

Wat [appellant] aan die vordering ten grondslag legt, heeft hij in de toelichting op grief III samengevat als:

Ad verwijt a

De bestuursrechtelijke verplichting om te waken voor onderverzekering vindt zijn grondslag in artikel 8 van de splitsingsakte en houdt, zakelijk weergegeven, in dat het bestuur het gebouw verzekert tegen brandschade voor een door de vergadering vastgesteld bedrag dat moet overeenstemmen met de herbouwkosten van het gebouw, welke overeenstemming in overleg met de verzekeraar periodiek gecontroleerd moet worden. Tussen partijen staat vast dat het bestuur het gebouw inderdaad tegen brandschade verzekerd heeft. De polis is door [appellant] in het geding gebracht en door [geïntimeerde] niet betwist. Er valt uit af te leiden dat het bestuur het gebouw ingaande 1 januari 2006 bij CBA tegen brandschade heeft verzekerd voor een bedrag van € 184.600,00, zoals blijkens de toepasselijkverklaring van de clausule "Garantie geen onderverzekering voor deelschade GVU01" bij aanvang der verzekering op herbouwwaarde getaxeerd en daarna jaarlijks te indexeren en telkens na zes jaar opnieuw te taxeren.

[appellant] heeft erop gewezen dat hij nooit een vergadering van eigenaars heeft meegemaakt waarop het bedrag der verzekering werd vastgesteld en evenmin een controle of het verzekerde bedrag nog steeds met de herbouwwaarde overeenstemde. Voor zover hij daarmee heeft willen suggereren dat aan de eisen van artikel 8 lid 2 niet voldaan is, moet die suggestie worden verworpen nu W.R. van den Burgh pas sinds 2006 en Van Lith pas sinds 2008 mede-eigenaar van het appartementsrecht is.

Artikel 8 lid 8 stelt nog de eis dat het bestuur een aanvullende verzekering sluit in het geval bedoeld in artikel 5:119 lid 2 BW. Vaststaat dat het bestuur geen aanvullende verzekering heeft gesloten voor de door [appellant] ondernomen aanbouw. Het hof kan daarin geen nalatigheid van [geïntimeerde] zien, nu de aanbouw, toen de brand uitbrak, nog niet voltooid was en nu niet gesteld of gebleken is dat [appellant] reeds de door artikel 5:119 lid 2 voorgeschreven kennisgeving had gedaan. Bij het door de kantonrechter in conventie gewezen vonnis, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen, is beslist dat daarvan [appellant] geen verwijt kan worden gemaakt, maar niet valt in te zien dat er [geïntimeerde] wel een verwijt en zelfs een ernstig verwijt van zou kunnen worden gemaakt.

Het verwijt a moet daarom worden verworpen.

Ad verwijt b

Ten betoge dat [geïntimeerde] eenzijdig (zonder consultatie en zonder toestemming van [appellant]) akkoord is gegaan met de door CBA gestelde onderverzekering, heeft [appellant] zich beroepen op de door hem overgelegde akte van taxatie. Het hof merkt op dat in deze akte, die inderdaad door [geïntimeerde] op 31 maart 2011 voor akkoord is getekend, door de experts voor CBA en voor de VvE de waarde van het verzekerde voor en na de brand wordt vastgesteld op onderscheidenlijk € 245.000,00 (dat is bijna 25% boven de verzekerde waarde) en € 125.952,00. Voorts worden bedragen voor bijkomende schadeposten (huurderving, opruimingskosten en noodafdichting) vastgesteld. In de vraag tot welke door CBA uit te keren bedragen deze vaststellingen moeten leiden, begeven de experts zich uiteraard niet. Door de akte voor akkoord te tekenen, is [geïntimeerde] dus niet akkoord gegaan met het door CBA gedane beroep op onderverzekering, maar slechts met de door de experts vastgestelde bedragen.

Waarom die bedragen onjuist zouden zijn, heeft [appellant] echter niet uiteengezet. Alleen over de op € 245.000,00 vastgestelde waarde voor de brand heeft hij zich uitgelaten. Daarover legt hij uit waarom, als die vaststelling juist is, de meerwaarde van het gebouw ten opzichte van de verzekerde waarde niet veroorzaakt kan zijn door de aanbouw, zoals [geïntimeerde] in conventie betoogd had. En inderdaad heeft de kantonrechter in conventie geoordeeld dat [appellant] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de korting op de schade-uitkering wegens onderverzekering. In reconventie is dat echter niet waar het om gaat: daar gaat het erom of aan [geïntimeerde] er een ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat hij met de waardeschatting door de experts instemde. En dat is door [appellant] in het geheel niet gemotiveerd.

Over de vraag of de in de akte van taxatie vastgestelde waarde voor de brand tot een beroep op onderverzekering moest leiden (en welke betekenis de in de polis toepasselijk verklaarde clausule "Garantie geen onderverzekering voor deelschade GVU01" en de door de taxateurs vastgestelde waarde na de brand daarbij hebben) is in dit geding door partijen niet gedebatteerd en wordt aan de rechter geen oordeel gevraagd.

Het hof verwerpt op grond van het voorgaande ook verwijt b.

Ad verwijt c

Vervolgens verwijt [appellant] aan [geïntimeerde] dat deze zonder consultatie en zonder toestemming van [appellant] een groot aantal betalingen uit de verzekeringspenningen verricht heeft die hij zonder deze toestemming niet had mogen verrichten. In eerste aanleg heeft [appellant] bij conclusie van eis in reconventie een opsomming gegeven van deze betalingen.

Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft [geïntimeerde] daarop gereageerd. Daarbij gaf hij een toelichting op deze betalingen en stelde hij dat alle betalingen met toestemming van beide partijen zijn geschied. Dat laatste nuanceert hij nog in dezelfde conclusie en wel onder "punt 43", waarin hij uiteenzet dat op een gegeven moment, te weten op 3 oktober 2011, [appellant] de communicatie verbrak zodat conform de splitsingsakte een vergadering van eigenaars moest worden uitgeschreven waarop ook bij afwezigheid van [appellant] besluiten konden worden genomen. Op deze vergadering zijn een aantal betalingen goedgekeurd. [geïntimeerde] beroept zich dus niet zo zeer op de toestemming van [appellant] als wel op de goedkeuring van de vergadering van eigenaars.

In eerste aanleg heeft [appellant] geen gelegenheid meer gehad zich hierover uit te laten behalve ter comparitie van partijen, maar hoe hij zich daar uitgelaten heeft, onttrekt zich aan de waarneming van het hof nu geen proces-verbaal van deze comparitie bij de stukken is gevoegd. Het hof moet het er daarom voor houden dat ter comparitie geen ter zake dienende opmerkingen gemaakt zijn.

In hoger beroep heeft [appellant] zijn verwijt gehandhaafd. Hij heeft volgehouden dat de betalingen zonder zijn toestemming zijn geschied, maar is op de door [geïntimeerde] gegeven lezing van zaken in het geheel niet ingegaan zodat het hof die voor juist moet houden. Dat betekent dat ervan uitgegaan moet worden dat de betalingen met toestemming van de vergadering van eigenaars gedaan zijn. [appellant] blijft er ook bij dat de betalingen onrechtmatig zijn geweest en niet strekten tot herstel van onder de verzekering vallende schade. Hij vermoedt dat zij strekten tot herstel van schade van de huurster en stelt dat het tegendeel niet aangetoond is. Daargelaten in hoeverre dat van belang kan zijn voor de hier niet aan de orde zijnde vraag of de door de VvE gedane uitgaven voldoende verantwoord zijn jegens [appellant] als individuele appartementseigenaar, in elk geval zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] als bestuurder een ernstig verwijt treft.

Ook verwijt c moet daarom verworpen worden.

Ad verwijt d

Ten slotte heeft [appellant] gesteld dat de huurster van de benedenverdieping nalatig was in het naleven van haar verplichtingen met betrekking tot de brandpreventie en dat uit niets gebleken is dat [geïntimeerde] er ooit op heeft toegezien dat de huurder de door CBA gestelde veiligheidsvoorwaarden in acht nam. Bij zijn laatste akte heeft [appellant] echter met zoveel woorden gezegd dat hij [geïntimeerde] niet aansprakelijk stelt vanwege het veroorzaken van de brand en CBA heeft zich niet beroepen op de niet-inachtneming van de voorgeschreven veiligheidsmaatregelen. Niet valt daarom in te zien tot welke schade de hier beweerde nalatigheid van [geïntimeerde] kan hebben geleid. Ook aan dit verwijt kunnen daarom geen consequenties verbonden worden.

Het hiervoor onder d genoemde verwijt is ook door de kantonrechter verworpen en daaraan heeft hij de gevolgtrekking verbonden dat enige privé-aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet is komen vast te staan. [appellant] komt daartegen op met grief III. Waar de privé-aansprakelijkheid van [geïntimeerde] hiervoor naar aanleiding van grief II reeds ten gronde beoordeeld is, behoeft grief III geen verdere bespreking meer.

Nu grief I als ongegrond verworpen moet worden, grief II weliswaar gegrond is, maar niet tot een andere beslissing leidt, en grief III ook geen effect kan sorteren, moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd met verwijzing van [appellant] als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van 20 september 2012 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie [woonplaats 1];

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 666,00 voor griffierecht en € 1.737,00 voor salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, R.F. Groos en J.H.W. de Planque en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2014 in aanwezigheid van de griffier.