ABRvS, 06-08-2014, nr. 201310662/1/A3

201310662/1/A3.

Datum uitspraak: 6 augustus 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Maastricht,

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 11 november 2013 in zaak nr. 13/1033 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Maastricht.

Procesverloop

Bij besluit van 3 december 2012 heeft de burgemeester [appellant] op straffe van bestuursdwang gelast om [café] aan de [locatie] te Maastricht voor de duur van zes maanden te sluiten.

Bij besluit van 15 maart 2013 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 11 november 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 mei 2014, waar [appellant], bijgestaan door mr. B. Smit, werkzaam bij ARAG rechtsbijstand, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. J. de Caluwe-Peters, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of lijst II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Ter uitvoering van de in deze bepaling neergelegde bevoegdheid heeft de burgemeester het ‘Damoclesbeleid Lokalen en woningen’ (hierna: Damoclesbeleid) vastgesteld.

Volgens het beleid, zoals dat gold ten tijde van de oplegging van de last onder bestuursdwang, wordt met betrekking tot de omschrijving van het ‘verkopen, afleveren, verstrekken dan wel daartoe aanwezig hebben’ van verdovende middelen aansluiting gezocht bij de Aanwijzing Opiumwet. Concreet betekent dit dat zich een overtreding in de zin van dit beleid voordoet bij een hoeveelheid softdrugs van meer dan vijf gram.

Voorts wordt volgens het beleid ingeval van het verkopen, afleveren, verstrekken dan wel daartoe aanwezig zijn van softdrugs het lokaal gesloten voor de duur van zes maanden.

2. Aan de oplegging van de last onder bestuursdwang heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat blijkens informatie van de politie in het pand aan de [locatie] in de keuken van het café in de magnetron twee zakjes met zestien gram hennep zijn aangetroffen en in de woning boven het café een aanzienlijke hoeveelheid hashish, hennep en XTC-pillen. In de woning heeft de politie tevens attributen en verpakkingsmaterialen aangetroffen die bij de handel in verdovende middelen plegen te worden gebruikt, alsmede telefoons met sms-berichten over handel in verdovende middelen. Voorts heeft de politie buiten het pand een persoon aangehouden die zojuist het pand had verlaten en achttien gram softdrugs in zijn bezit had. Volgens de burgemeester is aannemelijk dat de aangetroffen verdovende middelen bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking. Krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet en het ter uitvoering daarvan vastgestelde Damoclesbeleid heeft de burgemeester de sluiting van het café voor de duur van zes maanden gelast.

3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester zich op grond van de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid softdrugs op het standpunt heeft mogen stellen dat die drugs bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking, als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, en de burgemeester derhalve bevoegd was om krachtens die bepaling bestuursdwang toe te passen. Daartoe wijst hij op een uitspraak van de rechtbank Haarlem van 4 december 2012 in zaak nr. 12/3337 (ECLI:NL:RBHAA:2012:BY5942), waarin de rechtbank heeft overwogen dat voor het ontstaan van die bevoegdheid vereist is dat er aanwijzingen zijn dat in of vanuit het desbetreffende pand drugs worden verkocht.

3.1. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 11 december 2013 in zaak nr. 201300425/1/A3, waarbij de genoemde uitspraak van de rechtbank Haarlem is vernietigd, is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet niet slechts van toepassing indien in een pand drugs aanwezig zijn die in of vanuit het pand zullen worden verkocht, maar ook indien in een pand drugs aanwezig zijn die elders zijn of zullen worden verkocht, maar in of vanuit het pand zullen worden afgeleverd of verstrekt. Uit die uitspraak volgt eveneens dat de hoeveelheid van de in een pand aanwezige drugs kan indiceren dat deze voor verkoop, aflevering of verstrekking bestemd zijn en derhalve dat artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet van toepassing is. Hierbij kan in redelijkheid, zoals de burgemeester in het Damoclesbeleid ook heeft gedaan, worden aangesloten bij de door het openbaar ministerie toegepaste criteria op grond waarvan een hoeveelheid softdrugs van maximaal vijf gram als hoeveelheid voor eigen gebruik wordt aangemerkt. Gelet op het feit dat in de keuken van het café zestien gram hennep is aangetroffen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de aangetroffen drugs bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking, als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, en de burgemeester derhalve bevoegd was om krachtens die bepaling bestuursdwang toe te passen.

Het betoog faalt.

4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte het besluit van 15 maart 2013 niet heeft vernietigd wegens onverbindendheid van het daaraan ten grondslag liggende beleid. Volgens hem is het beleid, voor zover daarin het uitgangspunt van ‘one strike you’re out’ wordt gehanteerd, in strijd met de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Uit die geschiedenis volgt dat bij een eerste overtreding niet onmiddellijk tot sluiting mag worden overgegaan maar moet worden volstaan met een waarschuwing, aldus [appellant].

4.1. De rechtbank heeft overwogen dat dit beleid, op grond waarvan onmiddellijk een last tot sluiting voor de duur van zes maanden kan worden opgelegd ingeval van een eerste constatering van een geringe handelshoeveelheid softdrugs zonder dat er verdere aanwijzingen voor een handelspraktijk zijn, niet binnen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling blijft. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de Afdeling in de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201111870/1/A3, onder verwijzing naar de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b van de Opiumwet, heeft overwogen dat het volstaan met een waarschuwing of soortgelijke maatregel bij een eerste overtreding het uitgangspunt behoort te zijn, waarvan in ernstige gevallen mag worden afgeweken. Naar het oordeel van de rechtbank vormt de door de burgemeester gestelde specifieke situatie in de gemeente Maastricht geen rechtvaardiging om van dat uitgangspunt af te wijken. De rechtbank heeft hierin echter geen aanleiding gezien om het besluit van 15 maart 2013 te vernietigen, omdat naar haar oordeel de burgemeester in dat besluit, vooruitlopend op een wijziging van het Damoclesbeleid waarbij het ‘one strike you’re out’-principe wordt genuanceerd, afdoende heeft gemotiveerd dat zich in deze zaak een ernstig geval voordoet. Aldus heeft de burgemeester het gebrek in het besluit tot oplegging van de last hersteld, aldus de rechtbank.

4.2. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012 niet dat beleid, waarbij onmiddellijk tot sluiting van een lokaal wordt overgegaan bij het aantreffen van een hoeveelheid softdrugs die groter is dan een gebruikershoeveelheid, onredelijk is. In de desbetreffende zaak ging het om sluiting van een woning na het aantreffen van zowel harddrugs als softdrugs, waarbij de gedoogde gebruikershoeveelheid werd overschreden. De parlementaire stukken waarnaar de Afdeling in die uitspraak heeft verwezen, hebben dan ook betrekking op de wijziging van artikel 13b van de Opiumwet waarbij de bevoegdheid van de burgemeester is uitgebreid naar woningen.

De geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling biedt overigens geen aanknopingspunt voor het bestreden oordeel van de rechtbank.

De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de burgemeester niet in redelijkheid het beleid kon voeren dat bij een eerste constatering van een handelshoeveelheid softdrugs tot sluiting van het desbetreffende lokaal wordt overgegaan. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend. Dit noopt evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, nu de rechtbank - mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen - terecht geen aanleiding heeft gezien om het besluit van 15 maart 2013 op dit punt te vernietigen, zij het op onjuiste gronden.

Het betoog faalt.

5. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de onmiddellijke sluiting van het café disproportioneel moet worden geacht. Nu het om een eerste overtreding gaat en slechts een geringe handelshoeveelheid softdrugs is aangetroffen, had de burgemeester moeten volstaan met een waarschuwing, te meer nu er geen bewijs is dat vanuit het café drugs zijn verhandeld. Daarbij geldt dat de feiten en omstandigheden die aan de last tot sluiting van de woning boven het café ten grondslag zijn gelegd, niet ook mogen worden tegengeworpen in de besluitvorming omtrent het café, aldus [appellant].

5.1. De burgemeester heeft bij separaat besluit van 3 december 2012 eveneens met toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet de tijdelijke sluiting van de woning gelast. Tegen dit besluit heeft [appellant] geen rechtsmiddelen aangewend. Dat de burgemeester in de besluitvorming omtrent het café heeft gewezen op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de woning, laat onverlet dat de burgemeester zijn bevoegdheid om de tijdelijke sluiting van het café te gelasten heeft gebaseerd en, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.1 is overwogen, ook mocht baseren op de aldaar aangetroffen zestien gram hennep. Voorts valt niet in te zien dat de burgemeester bij de besluitvorming omtrent het café niet in aanmerking heeft mogen nemen dat [appellant] eveneens de vanuit het café toegankelijke woning bewoont. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2 is geoordeeld over de redelijkheid van het door de burgemeester aan zijn besluitvorming ten grondslag liggende Damoclesbeleid, bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte de onmiddellijke sluiting van het café niet disproportioneel heeft geacht.

Het betoog faalt.

6. [appellant] betoogt tot slot dat de rechtbank heeft miskend dat de nadelige gevolgen van de opgelegde last onevenredig zijn. Een sluiting voor de duur van zes maanden is financieel niet voor hem te overbruggen en komt dus neer op een definitieve sluiting van het café. Ter staving van dit betoog heeft [appellant] resultaatrekeningen over de jaren 2011, 2012 en 2013 overgelegd.

7. Ingevolge artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht kan de burgemeester afwijken van het handhavingsbeleid, indien handelen overeenkomstig dat beleid gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. In de omstandigheid dat [appellant] door de tijdelijke sluiting van het café financieel nadeel zal lijden, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien om te oordelen dat de burgemeester niet in redelijkheid daartoe heeft kunnen besluiten. Het financiële nadeel is het directe gevolg van de sluiting en moet daarom worden geacht bij de vaststelling van het beleid te zijn meegewogen. Reeds daarom kan het niet als een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld worden aangemerkt.

Ook dit betoog faalt.

8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Vreken-Westra, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena w.g. Vreken-Westra

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 6 augustus 2014

434-805.