HR, 11-04-2017, nr. 15/03813

3. Namens de verdachte hebben mr. G.G.J. Knoops en mr. M ‘t Sas, beiden advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. In deze zaak gaat het om de zogeheten “Rotterdamse havenaffaire” en de daarmee verband houdende faillissementen van verscheidene bedrijven binnen het [C] -concern (hierna: het [C] -concern). Na betalingsproblemen aan de kant van het [C] -concern bleek dat [A1] (hierna: [A1] ) kredietgaranties had verstrekt aan enkele investeringsmaatschappijen en banken. Op basis van deze garanties werden leningen verstrekt aan het [C] -concern. Over deze kredietgaranties heeft de Hoge Raad zich eerder uitgelaten.2.De strafzaken richten zich voornamelijk op mogelijke onrechtmatigheden in het kader van de faillissementen binnen het [C] -concern en in dat verband op de relatie tussen de medeverdachte [medeverdachte] , toenmalig eigenaar van het [C] -concern, en de toenmalig directeur van het [A1] , [betrokkene 1] . De onderhavige strafzaak heeft betrekking op het faillissement van [K] (hierna: [K] ), dat onderdeel uitmaakte van het [C] -concern. De verdachte was als financieel controller bij dit concern werkzaam en wordt als medepleger ervan verdacht (ik volg nu de bewoordingen van de tenlastelegging) betrokken te zijn geweest bij het – ná het faillissement van [K] op 11 augustus 2004 – opmaken en antedateren van een “Overeenkomst van verkoop” tussen [I] (hierna: [I] ) en [K] welke is gedateerd op 9 juni 2004 en waarin is vermeld dat [I] de assets [C3] verkoopt aan [K] , om het te doen voorkomen dat er is betaald voor de Fennek-voorraad in plaats van voor een recht op levering van aandelen [C3] .

5. Met het oog op de drie voorgestelde cassatiemiddelen komt het mij dienstig voor eerst de bewezenverklaring en de relevante bewijsoverwegingen van het hof weer te geven. Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard dat:

“2.

hij in de periode van 11 augustus 2004 tot en met 3 september 2004, te Schiedam tezamen en in vereniging met andere natuurlijke personen,

een overeenkomst ter zake de verkoop van zogenoemde 'Assets [C3] ' met als datum 9 juni 2004 en als opschrift 'Overeenkomst van Verkoop'

zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken,

immers hebben hij, verdachte en zijn mededaders, opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid in die overeenkomst opgenomen:

- als datum waarop die overeenkomst is ondertekend 9 juni 2004, en

- die overeenkomst voorzien van een handtekening ter bevestiging van de juistheid van de inhoud van die overeenkomst.”

6. Het hof heeft in zijn promisarrest, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang (en zonder overneming van voetnoten) het volgende overwogen en vastgesteld:

(…)

Vaststaande feiten en omstandigheden

Het hof gaat bij de beoordeling van de tenlastelegging uit van de volgende redengevende feiten en omstandigheden.

- De in de tenlastelegging genoemde overeenkomst (D-3041), is getekend door [betrokkene 8] en medeverdachte [medeverdachte] . In de overeenkomst staat: "'aldus in tweevoud overeengekomen en getekend op 9 juni 2004”;

- uit een bankafschrift van [K] d.d. 9 juni 2004 blijkt dat 11 miljoen euro is overgeboekt naar [I] ;

- het faillissement van [K] is uitgesproken op 11 augustus 2004;

- op 12 augustus 2004 heeft de verdachte een e-mail verzonden aan [betrokkene 8] , [betrokkene 13] , medeverdachte [medeverdachte] en [betrokkene 24] , bevattende een "korte opsomming tbv de bespreking morgen"; in die e-mail valt vervolgens te lezen:

“ […] ,

[...]

Er is 11,0 mio door […] aanbetaald aan [I] tbv aandelen [C3] . [...]

Totaalbedrag nu dus 13,5 mio (11 + 2,5) óf minder.

Nu komt de truc:

[I] levert […] voor 14 mio (of minder, naar gelang het saldo) assets vanuit de curatoren (INCL. BTW overigens!!)

Hierop heeft […] een aanbetaling gedaan van 11 mio; helaas was de omschrijving bij de betaling fout. Moest zijn "aanbetaling assets [C3] " ipv "aanbetaling aandelen [C3]". Op deze transactie is per saldo te vorderen door [I] , maar aangezien er nog een post te betalen door [I] stand is het saldo nagenoeg nul.’ Problem 1 solved...;

- op 12 augustus 2004 heeft [betrokkene 13] in reactie op de e-mail van de verdachte gereageerd met de woorden:

"[…] , prima werk. Wil jij dit overigens voor mij in 2-voud uitprinten en morgen meenemen voor de bespreking?";

- op 13 augustus 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden in restaurant Mirabel (het hof leest verbeterd: Mirabelle) in Breda waarbij [medeverdachte] , de verdachte, [betrokkene 13] en [betrokkene 8] aanwezig waren;

- in Mirabelle werd afgesproken dat een aantal acties ondernomen moest worden om de administratie van [K] op orde te brengen. Er moesten onder meer overeenkomsten worden opgesteld die betrekking hadden op overboekingen die al hadden plaatsgevonden;

- kort daarop zijn te Schiedam ook daadwerkelijk overeenkomsten opgesteld en getekend; daaronder een overeenkomst getypt door [betrokkene 13] op 14 augustus 2004, waarover [betrokkene 13] heeft verklaard dat de inhoud daarvan "redelijk overeenkomt" met hetgeen in de genoemde e-mail van de verdachte van 12 augustus 2004 valt te lezen;

- op de laptop die onder [betrokkene 13] in beslag is genomen is een aantal versies van de overeenkomst aangetroffen, onder andere een document dat inhoudelijk gelijk is aan de ondertekende overeenkomst tussen [I] en [K] waarvan in de tenlastelegging sprake is, met dien verstande dat daarin de datum 8 juni 2004 wordt vermeld en een aankoopbedrag van ruim veertien miljoen euro; dit aangetroffen document heeft in de digitale bestandseigenschappen staan dat het is afgedrukt en gemaakt op 14 augustus 2004. Voorts is op diezelfde laptop aangetroffen een versie waarin wel het bedrag van ruim 11 miljoen euro staat vermeld, maar een datum van ondertekening van 8 juni 2004. Dit document is volgens de bestandseigenschappen bewerkt op 16 augustus 2004;

- op 16 augustus 2004 mailt de verdachte aan [betrokkene 13] dat hij in de geprinte versie de datum heeft aangepast naar 9 juni ("de dag dat ook het contract met de curatoren is getekend") en vraagt [betrokkene 13] dat ook in haar versie aan te passen. Van een andere overeenkomst op die datum met curatoren is niet gebleken;

- documentatie van de transactie is door de curator niet ten kantore van [K] aangetroffen;

- de curator is tot aan zijn verhoor als getuige op 8 mei 2008 uitgegaan van de verkoop van Fennekvoorraden;

- de beide originele getekende overeenkomsten zijn aangetroffen op het woonadres van [betrokkene 13] .

Beoordeling

Partiële vrijspraak

Veel is naar voren gebracht over de logica van hetgeen op 9 juni 2004 overeengekomen zou zijn. De stelling van de verdediging, dat na eind mei 2004 diverse scenario's met betrekking tot de vormgeving van de toekomst van [K] de revue zijn gepasseerd, komt het hof niet onaannemelijk voor. Het hof kan niet met voldoende zekerheid vaststellen dat hetgeen in e-mails - bijvoorbeeld de hierboven genoemde e-mail van de verdachte van 12 augustus 2004 - en handgeschreven aantekeningen - bijvoorbeeld de op het bankafschrift d.d. 9 juni 2004 met de hand bij geschreven tekst "aanbet. aandelen [C3] " bij de overboeking van 11 miljoen euro van [K] aan [I] - is verwoord omtrent 'aandelen' , voor waar moet worden gehouden. Ook kan niet altijd met voldoende zekerheid worden vastgesteld door wie en op welk moment die aantekeningen zijn gemaakt en wie - mogelijkerwijs - de Tipp-Ex ter hand heeft genomen om de handgeschreven tekst op genoemd bankafschrift - die ontbreekt op het exemplaar in de administratie van de curator - te verwijderen. Verder is van belang, dat wat naar voren is gebracht door het Openbaar Ministerie de bepaald niet denkbeeldige optie openlaat dat er op 9 juni 2004 in het geheel geen overeenkomst was. Hetgeen hierboven is vastgesteld - namelijk dat er na het faillissement van [K] overeenkomsten moesten worden opgesteld die betrekking hadden op overboekingen die al hadden plaatsgevonden - wijst daarop. Het hof zal daarom vrijspreken van het bestanddeel dat ziet op het zogenoemde 'omkatten' van een transactie.

Antedateren

Wel staat vast dat de litigieuze overeenkomst is geantedateerd. Immers, op 13 augustus 2004 vond een bespreking plaats in Mirabelle in Breda waarbij [medeverdachte] , de verdachte, [betrokkene 13] en [betrokkene 8] aanwezig waren. Daarbij werd afgesproken dat een aantal acties ondernomen moest worden om de administratie van [K] op orde te brengen. Er moesten onder meer overeenkomsten worden opgesteld die betrekking hadden op overboekingen die al hadden plaatsgevonden. [betrokkene 13] heeft verklaard dat wat in de e-mail van de verdachte d.d. 12 augustus 2004 is opgenomen, wel redelijk overeenkomt met een overeenkomst door haar getypt op 14 augustus 2004. Ook uit de e-mailwisseling na 11 augustus 2004 tussen [betrokkene 13] en de verdachte blijkt van aanpassing van de datum. In elk geval is het zo, dat de e-mail van 12 augustus 2004 van de verdachte erop wijst dat hijzelf bij de bespreking in Mirabelle, waar hij ook aanwezig was, een rol had, en toont diezelfde mail ook ondubbelzinnig aan dat er kennelijk op het moment dat hij die mail schreef géén overeenkomst - opgesteld en getekend op 9 juni 2004 - voorhanden was die betrekking had op de gedane betaling van 11 miljoen euro. Was dat wel het geval geweest, dan was bespreking van dit punt in het geheel niet nodig geweest. Maar de verdachte werd door [betrokkene 13] gecomplimenteerd en zij verzocht hem de mail uit te printen en mee te nemen voor de bespreking.

Dit alles wijst op een achteraf opgesteld schriftelijk stuk.

Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat hetgeen [betrokkene 13] heeft verklaard, wordt ondersteund door de omstandigheid dat op de laptop van [betrokkene 13] een aantal versies van de overeenkomst is aangetroffen, onder andere een document dat inhoudelijk gelijk is aan de ondertekende overeenkomst van 9 juni 2004 met [I] , met dien verstande dat daarin de datum 8 juni 2004 wordt vermeld en een aankoopbedrag van ruim veertien miljoen euro. Dit aangetroffen document heeft in de digitale bestandseigenschappen staan dat het is afgedrukt en gemaakt op 14 augustus 2004. Voorts is op haar laptop een versie aangetroffen waarin wel het bedrag van ruim elf miljoen euro staat vermeld, maar met als datum van ondertekening 8 juni 2004. Dit document is volgens de bestandseigenschappen bewerkt op 16 augustus 2004. Op 16 augustus 2004 mailt de verdachte aan [betrokkene 13] dat hij in de geprinte versie de datum heeft aangepast naar 9 juni ("de dag dat ook het contract met de curatoren is getekend") en vraagt hij [betrokkene 13] dat ook in haar versie aan te passen. Dat moet wel gaan om het contract hier aan de orde, nu van een andere overeenkomst op die datum met curatoren immers niet is gebleken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet zonder meer kan worden vastgesteld op welke datum het document precies is opgemaakt, maar wel dat op 14 en 16 augustus 2004 - dus enkele dagen na het faillissement van [K] en genoemde e-mail van de verdachte van 12 augustus 2004 - tenminste een bewerking heeft plaatsgevonden en het document is uitgeprint.

De litigieuze overeenkomst D-3041 is ondertekend door [betrokkene 8] en medeverdachte [medeverdachte] , en vermeldt dat "aldus in tweevoud [is] overeengekomen en getekend op 9 juni 2004". Voor wat betreft het gecursiveerde onderdeel is de overeenkomst gelet op al hetgeen hierboven is overwogen in elk geval in strijd met de waarheid en derhalve vals.

Dat het oogmerk bestond het geschrift - dat een bewijsbestemming heeft - ook te gebruiken, lijdt geen twijfel. Curator [de curator] was op de hoogte van de inhoud en de overeenkomst heeft een cruciale rol gespeeld in de civiele procedure, door [de curator] aangespannen tegen [I] . Het belang van het geschrift is evident, gelet op de verplichting ingevolge het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet (kort gezegd: het voeren van een goede administratie) en de delictsomschrijving van artikel 341, eerste lid, aanhef en onder a sub 4, Sr.

Het hof merkt hier nog op, dat de verdediging heeft aangevoerd dat de administratie van [K] op orde was, en ten bewijze daarvan woorden van curator [de curator] heeft aangehaald. Gelet op hetgeen [de curator] in zijn faillissementsverslagen heeft opgenomen is dit standpunt niet houdbaar, en ook overigens is niet aannemelijk dat die administratie op orde was, gelet op het hierboven gestelde en dan met name hetgeen blijkt uit de verklaringen van [betrokkene 13] : de administratie was niet op orde, maar is nog zoveel mogelijk op orde gebracht. Een origineel van de litigieuze overeenkomst bevond zich ook niet in de door de curator aangetroffen administratie van [K] .

Gelet op de hierboven geschetste feitelijke gang van zaken staat vast, dat de verdachte bewust en nauw heeft samengewerkt met de medeverdachte [medeverdachte] en in ieder geval [betrokkene 13] en [betrokkene 8] , en dat de inbreng van de verdachte van voldoende gewicht was om van medeplegen te kunnen spreken.”

7. Het eerste middel keert zich tegen een overweging die het hof heeft opgenomen in de verwerping van een door de verdediging gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte.

8. Met het in het middel genoemde verweer wordt gedoeld op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd op de terechtzittingen van 28 april 2015 en 12 mei 2015 ter onderbouwing van haar slotconclusie dat het Openbaar Ministerie zijn vervolgingsrecht zou hebben verloren en derhalve niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de vervolging van de verdachte op grond van vijf in gezamenlijkheid te beschouwen schendingen van beginselen van een behoorlijke procesorde. Daarbij worden in de pleitnota genoemd: het beginsel van zorgvuldigheid in het strafprocesrecht; het beginsel van proportionaliteit in het strafprocesrecht; het beginsel van opgewekte verwachtingen; het niet voegen en voorhouden van relevante en (potentieel) ontlastende stukken; en de onaanvaardbare verhoormethoden en het negeren door de FIOD van het NFI-rapport. In de pleitnota wordt voorts gewezen op het volgende samenstel van handelingen van het Openbaar Ministerie:

“- 8 april 2008: Cliënt verneemt dat hij door de FIOD wordt aangemerkt als verdachte;

- 8 juni 2010: Heeft er een gesprek plaatsgehad tussen cliënt en zijn toenmalige raadsvrouwe mr. Visser enerzijds en het O.M. anderzijds. Het doel van dit gesprek was om te bezien of de zaak kon worden afgedaan met een buitengerechtelijke afdoening (een transactie dan wel sepot). Van de zijde van het O.M. waren mr. Loos en parketsecretaris Doemges aanwezig. Voorts nam […] van de FIOD deel aan het gesprek

- 18 oktober 2010: Mr. Loos stuurt een brief aan mr. Visser, met als bijlage een concept-dagvaarding waarin staat vermeld dat het uitdrukkelijk nog een concept- dagvaarding betreft en dat in een eventueel definitief uit te brengen dagvaarding nog aanpassingen kunnen worden aangebracht. Echter, tevens staat expliciet vermeld dat de concept-dagvaarding wel weergeeft voor welke feiten de Officier van Justitie voornemens is cliënt te vervolgen. Voor de goede orde: de concept- dagvaarding omvat slechts verdenkingen wegens valsheid in geschrifte. De verdediging stelt dat de inhoud van deze brief niet anders kan worden opgevat als een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige toezegging aan cliënt, gedaan door een bevoegde autoriteit, dat hij niet vervolgd zou worden voor feiten anders dan valsheid in geschrifte. De inhoud van de tenlastelegging aangaande art. 225 Sr zou nog aangepast kunnen worden, dat voorbehoud maakt mr. Loos duidelijk, maar vervolging voor andere strafbare feiten is hiermee uitgesloten. De verdediging verwijst kortheidshalve naar haar pleitnotitie d.d. 3 maart 2015 en persisteert bij de daarin gevoerde verweren.

- 4 januari 2011: Concept-tenlastelegging met daarop bedrieglijke bankbreuk feitencomplex A en B alsmede valsheid in geschrift;

- 11 januari 2011: Dagvaarding cliënt (tenlastelegging met daarop bedrieglijke bankbreuk feitencomplex A en B alsmede valsheid in geschrift);

- 12 oktober 2012: Vordering wijziging tenlastelegging. De tenlastelegging onder 1 wordt aangevuld met onderdeel C.

Let wel, dit is het enige onderdeel van feit 1 dat het O.M. uiteindelijk handhaaft.

Derhalve pas ruim vier jaar nadat cliënt werd aangemerkt als verdachte, wordt dit onderdeel formeel aan cliënt verweten.

- 23 en 24 mei 2013: Requisitoir O.M., eerste aanleg Rechtbank Rotterdam;

"4.5.3. €11 miljoen: aanbetaling aandelen [C3] (primair)

Het OM stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van de overboeking van € 11 miljoen voor alle drie de verdachten het onder C in de tenlastelegging opgenomen "omkatten" bewezen kan worden verklaard, dat kwalificeert als het onttrekken van een goed en het niet verantwoorden van een bate. Voor [medeverdachte] en [betrokkene 8] geldt dat ook hetgeen onder A en B) is opgenomen, de aanbetaling op aandelen [C3] , bewezen worden verklaard (dikgedrukt: GK/MS). Dit kwalificeert als het onttrekken van een goed. Met dit laatste zullen we beginnen. Voor het bewijs ter zake het omkatten van de betaling van 9 juni verwijzen wij naar hetgeen hiervoor in paragraaf 4.4 is besproken."

- 24 mei 2013: Mr. Schmelzer verzoekt om verduidelijking van het standpunt van het O.M.:

"Na hervatting van het onderzoek deelt de raadsvrouw mr. Schmelzer mede:

Ik heb een verzoek aan het openbaar ministerie. Ik heb het requisitoir alinea 554 nog eens gelezen. Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat voor alle drie de verdachten het onder C in de tenlastelegging opgenomen omkatten bewezen kan worden. Verderop in alinea 618 concludeert het openbaar ministerie dat voor alle drie de verdachten het feitelijk leiding geven aan het onttrekken van goederen tijdens faillissement bewezen kan worden, door het omkatten van de aanbetaling op aandelen in een assetdeal. Kan ik hieruit opmaken dat impliciet wordt gerekwireerd tot vrijspraak van het onder A en B ten laste gelegde? Het zou in dat geval prettig zijn als dat meer geëxpliceerd werd.

- De officier van justitie mr. Sachs deelt mede: Dat heeft u correct geïnterpreteerd (dikgedrukt: GK/MS)."

- 6, 7 en 10 juni 2013: Pleidooi verdediging;

- 14 juni 2013: E-mail mr. Sachs: "in het geval van [verdachte] heeft het OM er voor gekozen om de onderdelen A en B te schrappen, nu daarvan bij requisitoir reeds vrijspraak is gevraagd en dit overigens ook nooit onderdeel is geweest van de uiteindelijke verdenking jegens hem (dikgedrukt: GK/MS). In dat opzicht heeft mr. Schmelzer daarover bij pleidooi terecht een kritische opmerking gemaakt."

- 17 juni 2013: De officier van justitie Sachs voert het woord overeenkomstig de door haar overgelegde notities repliek, alinea's 1 tot en met 118 en deelt in aanvulling daarop mede:

"2) In het e-mailbericht aan de raadsman van de verdachte [verdachte] werd toegelicht de vordering tot wijziging van de tenlastelegging. Quote mail: '... nooit onderdeel van de uiteindelijke verdenking jegens hem.’ Het openbaar ministerie heeft met dat zinnetje niets meer en niets minder willen zeggen. Op het moment van uitbrengen van de dagvaarding bestond die verdenking nog wel. Daarna zijn nieuwe inzichten gekomen (dikgedrukt: GK/MS). Met het zojuist voorgehouden zinnetje in de mail heeft het openbaar ministerie niet willen zeggen dat met het uitbrengen van de dagvaarding die verdenking er niet was. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk."

- 3 maart 2015: Nadat dit reeds schriftelijk was medegedeeld, spreken de Advocaten- Generaal ter zitting uit dat zij hoger beroep tegen de vrijspraak van feit 1 niet langer handhaven. Dit standpunt wordt ingenomen naar aanleiding van de hiervoor besproken brief van mr. Loos d.d. 18 oktober 2010. Het hof verklaart het O.M. op grond hiervan niet-ontvankelijk in het appèl ter zake van feit 1.

30. Dit overzicht maakt aannemelijk dat met de belangen van [verdachte] door het OM vanaf 2008 op een uiterst onzorgvuldige handelwijze is omgegaan, en in het bijzonder ten aanzien de kern van het strafproces te weten; waartegen hij zich moest verdediging en de grondslag van de gehele vervolging c.q. de legitimatie daarvan. Uw hof moet dan met de verdediging vaststellen dat [verdachte] van 11 januari 2011 tot 14 juni 2013 is vervolgd voor feiten waarvan hij niet eens verdachte was of waarvan hij zelfs niet eens ooit verdachte is geweest of had mogen zijn (feitencomplex A en B).

31. Het is volstrekt onzorgvuldig in een zaak als deze, waarin bijzonder veel onderzoek is verricht (zowel in de opsporingsfase als in de zittingsfase), dat het Openbaar Ministerie nalaat een tenlastelegging te concipiëren die is toegeschreven aan een individuele verdachte. (…).

(…)

Conclusie m.b.t. ontvankelijkheid O.M.

75. Deze vijf geconstateerde schendingen van algemene beginselen van behoorlijk strafprocesrecht dienen, cumulatief gezien, te leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van het O.M. nu deze, ofschoon wellicht niet doelbewust, in ieder geval zijn tot stand gebracht met grove veronachtzaming van de belangen van [verdachte] op een eerlijk proces.”

9. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Hiertoe is - kort samengevat - het volgende aangevoerd.

- Het Openbaar Ministerie is op een uiterst onzorgvuldige manier omgegaan met de belangen van de verdachte door hem van 2011 tot 14 juni 2013 of tot 2015 te vervolgen voor feiten ter zake waarvan hij geen verdachte was, nooit is geweest of had mogen zijn;

- deze handelwijze strijdt met de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder de beginselen van zorgvuldigheid, proportionaliteit en opgewekte verwachtingen;

- hierdoor is de verdachte aanzienlijk nadeel berokkend; de verdachte verscheen met naam en toenaam in de pers, met nadelige gevolgen voor zijn persoonlijk leven en zijn zakelijk bestaan. Ook heeft de verdediging hem veel geld en moeite gekost;

- daar komt bij dat relevante en (potentieel) ontlastende stukken wel beschikbaar waren, maar door de FIOD niet zijn gevoegd in het procesdossier of voorgehouden aan gehoorden, en de medeverdachten [betrokkene 13] en [betrokkene 8] op onaanvaardbare wijze door de FIOD zijn verhoord. Voorts heeft de FIOD bewust diverse akten van cessie weggelaten uit de tabel in V3-09 en is de verdachte zelf tijdens een verhoor met onjuiste informatie geconfronteerd, is op tafel geslagen, met stemverheffing gesproken en is de vraagstelling niet of onvoldoende gericht geweest op waarheidsvinding.

Standpunt Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie stelt - kort samengevat - dat zijn niet-ontvankelijkheid slechts in uitzonderlijke gevallen als rechtsgevolg in aanmerking komt. Slechts in geval de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren, door één of meer vormverzuimen en/of door één of meer ernstige schendingen van een behoorlijke procesorde, doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort hebben gedaan, kan de niet-ontvankelijkheid worden uitgesproken. Het Openbaar Ministerie meent dat aan de eisen van zorgvuldigheid in voldoende mate is voldaan. Het verweer dat het Openbaar Ministerie in strijd met de beginselen van proportionaliteit heeft gehandeld, is onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het Openbaar Ministerie heeft niet in strijd met het vertrouwensbeginsel gehandeld.

Beoordeling

Het hof stelt voorop dat het verweer voor wat betreft de gestelde schending van beginselen van een behoorlijke procesorde ziet op de wijze waarop de vervolgingsbeslissing met betrekking tot feit 1 tot stand is gekomen en het gedurende langere tijd persisteren bij die beslissing. Het hoger beroep in deze zaak is evenwel beperkt tot hetgeen de verdachte als feit 2 is ten laste gelegd. Het Openbaar Ministerie werd immers eerder niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank ter zake van feit 1, terwijl de verdachte tegen de vrijspraak van dat feit geen appel instelde. Feit 1 valt buiten de omvang van het hoger beroep en is daarom niet aan het oordeel van het hof onderworpen. Reeds daarom kan het verweer niet slagen.

De verdediging heeft betoogd dat de gestelde schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde toch gevolgen moet hebben voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging ter zake van feit 2, omdat "de totaliteit" van alle vervolgingshandelingen van het Openbaar Ministerie jegens de verdachte dient te worden beoordeeld. Deze stelling zou juist zijn, indien beide oorspronkelijk ten laste gelegde feiten aan het oordeel van het hof onderworpen waren. Zulks is echter niet het geval. Op grond waarvan de wijze waarop de vervolgingsbeslissing ter zake van feit 1 tot stand is gekomen en heeft voortgeduurd, in deze zaak gevolgen kan en dient te hebben voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging ter zake van feit 2, is door de verdediging niet gemotiveerd.

Als bijkomende argumenten heeft de verdediging aangevoerd de wijze waarop het procesdossier is samengesteld en de manier waarop verhoren hebben plaatsgevonden, één en ander grotendeels onder verwijzing naar wat in eerste aanleg is aangevoerd. Het hof begrijpt de verdediging aldus, dat deze argumenten niet zelfstandig tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden, maar slechts betekenis hebben in "cumulatie" met het hiervoor besprokene. Een duidelijke conclusie ontbreekt immers, terwijl de verdediging schrijft: "De niet-ontvankelijkheid gebaseerd op genoemde totaliteit, wordt bovendien versterkt door een tweetal aanvullende schendingen van [verdachte] rechten op een eerlijk proces." Nu eerdergenoemde "totaliteit" niet tot de niet-ontvankelijkheid leidt van het Openbaar Ministerie in de vervolging ter zake van feit 2, behoeven deze argumenten strikt genomen geen bespreking. (cursivering van mij, AG)

Het verweer wordt verworpen. Het Openbaar Ministerie is - ook overigens - ontvankelijk in de vervolging van de verdachte ter zake van het als feit 2 ten laste gelegde.”

10. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de in de twee voorlaatste, door mij gecursiveerde, alinea’s vervatte beslissing van het hof niet alleen onbegrijpelijk is te achten, maar bovendien ook ontoereikend is gemotiveerd, nu namens de verdachte vijf schendingen zijn aangedragen in het kader van de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, welke schendingen niet afzonderlijk doch tezamen en in onderling verband dienen te worden gewogen.

11. Het Openbaar Ministerie heeft zowel bij brief van 23 februari 2015 als ter terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2015 verklaard zijn grieven ter zake van het onder 1 tenlastegelegde (kort gezegd: faillissementsfraude inzake [K] ) niet langer te (willen) handhaven. Het hof heeft vervolgens op diezelfde terechtzitting het Openbaar Ministerie ter zake van feit 1 niet-ontvankelijk in het appel verklaard. Daartoe bestaat ruimte op de voet van art. 416, derde lid, Sv.3.De toepassing van deze (discretionaire) bevoegdheid brengt mee dat het hof niet aan een inhoudelijke behandeling van dit feit is toegekomen. Aldus kon het hof oordelen dat feit 1 buiten de omvang van het hoger beroep valt en niet aan zijn oordeel is onderworpen, waarbij ik mede in aanmerking neem dat de verdachte toen was vrijgesproken van feit 1 en het appel van de verdachte tegen het vonnis van de rechtbank zich niet uitstrekte over dat feit.4.

12. Het hof heeft vooropgesteld dat het bedoelde verweer ziet op de wijze waarop de vervolgingsbeslissing met betrekking tot feit 1 tot stand is gekomen en het gedurende langere tijd persisteren bij die beslissing. Reeds omdat feit 1 buiten de omvang van het hoger beroep valt, heeft het hof het niet-ontvankelijkheidsverweer van de verdediging verworpen. Dat oordeel acht ik in het licht van de opbouw van het verweer van de raadsman en de inhoud van de voorgehouden schendingen niet onbegrijpelijk. De door de raadsman opgesomde handelingen van het Openbaar Ministerie betreffen naar de kern genomen de (aanvankelijke) verdenking inzake de faillissementsfraude zoals omschreven in feitencomplex 1A en 1B.5.In de pleitnota wordt onder meer naar voren gebracht dat de verdachte nadeel zou hebben ondervonden van de gestelde onzorgvuldigheid aan de zijde van het Openbaar Ministerie, die hierin zou zijn gelegen dat het Openbaar Ministerie al langer voornemens was de verdenking inzake dat feitencomplex jegens de verdachte te laten vallen en dat de verdachte daarover geen nadere uitleg heeft gekregen. Nu de raadsman, bij herhaling, zo nadrukkelijk heeft gewezen op de totaliteit en de onderlinge samenhang van de schendingen en in de pleitnota niet iets staat dat in een andere richting wijst6., kon het hof, gelijk het heeft gedaan, het verweer begrijpen als te zijn gericht tegen het (aanvankelijk tenlastegelegde) feitencomplex onder 1. Aanknopingspunten voor een verder strekkende interpretatie biedt het bedoelde verweer van de raadsman mijns inziens niet. Het hof was ook niet gehouden om zijn oordeel te dezen van een nadere motivering te voorzien.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, tot een bewezenverklaring van de onder 2 bedoelde “Overeenkomst van verkoop” is gekomen, ”meer in het bijzonder voor zover inhoudende dat de verdachte het oogmerk had om het geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken, waarbij het hof het bewijs van dit bestanddeel niet heeft geïndividualiseerd”.

15. Het hof heeft na een uiteenzetting te hebben gegeven van het begrip oogmerk als bedoeld in art. 225, eerste lid, Sr, het oogmerk van de verdachte afgeleid uit de hierboven onder 6 aangehaalde “vaststaande feiten en omstandigheden”, meer in het bijzonder uit de vermelding op de litigieuze overeenkomst D-3041 inhoudende “aldus in tweevoud [is] overeengekomen en getekend op 9 juni 2004” en uit de omstandigheid dat de curator op de hoogte was van de inhoud van het geschrift en de overeenkomst een cruciale rol heeft gespeeld in de door de curator aangespannen civiele procedure.

16. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de verdachte geen (formele) rol heeft vervuld in het faillissement c.q. de civiele procedure, waardoor de verdachte geen belang had om een misleidende weergave te construeren ten aanzien van het faillissement van […] c.q. de civiele procedure. Daarnaast zou ten tijde van de gedragingen van de verdachte nog niet bekend zijn dat er een civiele procedure zou worden gevoerd. Tot slot zou de bewezenverklaring onvoldoende zijn geïndividualiseerd, nu zij in het kader van het oogmerk rept van zowel “te gebruiken” als van “door een ander of anderen te doen gebruiken”.

17. Het oogmerk van misleiding als bedoeld in art. 225, eerste lid, Sr behelst de vraag of de verdachte de bedoeling had het valse of vervalste stuk als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.7.Het in dit artikellid bedoelde oogmerk ziet derhalve slechts op het gebruik van het valse of vervalste geschrift en niet ook op de valsheid zelf. Het oogmerk kan bestaan ongeacht de vorm van opzet die ten aanzien van het valselijk opmaken of vervalsen wordt aangenomen.8.Het enkele valselijk opmaken of vervalsen van een tot bewijs van enig feit bestemd geschrift met het oogmerk op gebruik ter misleiding van derden, is in zoverre voor het aannemen van valsheid in geschrift al voldoende. Niet vereist is dat het betreffende stuk daadwerkelijk (direct) wordt gebruikt.9.Denkbaar is dat het geschrift eerst in de administratie van het bedrijf of het kantoor wordt opgeslagen. Dat sluit evenwel niet uit dat bijvoorbeeld in geval van een faillissement de administratie in handen van een ander komt en het geschrift in dat verband een misleidende werking naar derden toe heeft of kan krijgen.10.In zo een geval kan eveneens sprake zijn van de bedoeling van de dader om het geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of te doen gebruiken. Bakker verstaat in zijn dissertatie oogmerk dan ook als “doelgericht opzet” en onderscheidt dit van de motieven of beweegredenen van de dader.11.Het oogmerk is zijns inziens een bewijskwestie, terwijl het motief of de beweegreden een factor bij de straftoemeting is. Ik verwijs hier naar een eerdere conclusie van mijn hand, waarin ik dit uitgangspunt en onderscheid van Bakker heb onderschreven.12.

18. Op grond van het voorgaande meen ik dat het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat: (i) het motief moet worden onderscheiden van het oogmerk en derhalve het ontbreken van een motief niet in de weg hoeft te staan aan het vereiste oogmerk; (ii) niet vereist is dat het geschrift daadwerkelijk (direct) wordt gebruikt en dat het geschrift ook later een misleidende werking kan krijgen (hetgeen zich volgens het hof in de onderhavige zaak feitelijk heeft voorgedaan); (iii) het onderscheid in art. 225, eerste lid, Sr tussen “gebruiken” respectievelijk “door anderen doen gebruiken” voor de strafbaarheid van het bewezenverklaarde niet van belang is, zodat het hof niet gehouden was een keuze te maken tussen deze delictsbestanddelen13.; (iv) in het geval van medeplegen een verdeling van bestanddelen mogelijk is en derhalve niet vereist is dat het bewezenverklaarde bestanddeel door de verdachte zelf wordt vervuld; en (v) indien medeplegen wordt aangenomen, in het verband van de straftoemeting rekening kan worden gehouden met de rol en strafwaardigheid van de verdachte in het geheel van het bewezenverklaarde feitencomplex.

19. Het tweede middel faalt.

20. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans op ontoereikende dan wel onbegrijpelijke gronden het medeplegen van valsheid in geschrift heeft aangenomen zonder dat het hof de beweerde “inbreng” van de verdachte heeft geconcretiseerd en zonder dat het hof heeft gemotiveerd waarom deze “inbreng” van “voldoende gewicht” zou zijn geweest.

21. Gelet op het overzichtsarrest van HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390 m.nt. Mevis en de tot aanvulling daarvan strekkende arresten van (onder meer) HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:713 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316 dient voor de kwalificatie medeplegen sprake te zijn van een voldoende bewuste en nauwe samenwerking waarbij de – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht moet zijn. Het medeplegen kan bestaan uit (een combinatie van) een gezamenlijke uitvoering van het strafbare feit, of uit verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het feit.

22. Blijkens de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden is het faillissement van [K] uitgesproken op 11 augustus 2004 en heeft op 13 augustus 2004 een bespreking plaatsgevonden, waaraan onder meer de verdachte heeft deelgenomen. Afgesproken is toen dat een aantal acties ondernomen moest worden om de administratie van [K] op orde te brengen. Een van deze acties betrof het opstellen van overeenkomsten die betrekking hadden op overboekingen die reeds tot stand waren gekomen. Kort daarop zijn daadwerkelijk overeenkomsten opgesteld en getekend, waaronder een overeenkomst die volgens [betrokkene 13] , toentertijd werkzaam als persoonlijk assistente van de medeverdachte [medeverdachte] , redelijk overeenkomt met een door de verdachte aan haar geschreven e-mail van 12 augustus 2004. Die overeenkomst is op 14 augustus 2004 door [betrokkene 13] getypt. Twee dagen later, op 16 augustus, heeft de verdachte een e-mail gestuurd aan [betrokkene 13] , waarin hij aangeeft dat hij in de geprinte versie de datum heeft aangepast naar 9 juni – “de dag dat ook het contract met de curatoren is getekend”. In de e-mail vraagt de verdachte aan [betrokkene 13] de datum in haar versie aan te passen, een verzoek dat betrekking heeft op de overeenkomst waarop de tenlastelegging is toegesneden.

23. In het licht van al deze feiten en omstandigheden kon het hof spreken van een bewuste en nauwe samenwerking waarbij de – intellectuele en/of materiële – bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. De hiervoor genoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, rechtvaardigen ’s hofs conclusie dat de bijdrage van de verdachte van zodanig gewicht is dat van medeplegen gesproken kan worden. De verdachte is immers betrokken geweest bij het opstellen van de inhoud van de overeenkomst en heeft het initiatief genomen om het document te antedateren. Daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte een prominente rol heeft gespeeld voorafgaand en tijdens het onder 2 bewezenverklaarde feit.

24. Het middel faalt.

25. Alle middelen falen en kunnen, lijkt mij, worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

26. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

27. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG