HR, 24-12-2010, nr. 09/03166

De Gemeente heeft op grond van onder andere art. 5:32 Awb bij besluit van 23 november 2001 (hierna: het dwangsombesluit) aan [eiseres 1] de last opgelegd om binnen zes maanden een aantal op haar gronden aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats], waar haar kwekerij is gevestigd, geplaatste bouwwerken (een prefab betonnen schuur, een houten schuur, een plantenkas en een schutting) weg te halen, zulks op straffe van een dwangsom van f 5.000,- (€ 2.268,90) per maand met een maximum van f 60.000,- (€ 27.226,81).

Bij brief van 20 december 2001 heeft [eiseres 1] op het dwangsombesluit gereageerd. De Gemeente heeft deze brief opgevat als bezwaarschrift hiertegen, waarna het bezwaarschrift op 19 april 2002 ongegrond is verklaard. [Eiseres 1] heeft geen beroep (bij de rechtbank Middelburg, sector bestuursrecht) ingesteld.

Op 22 april 2002 heeft [eiser 3], vennoot van [eiseres 1], aan de burgemeester /het college van B&W van de Gemeente naar aanleiding van de beslissing op bezwaar geschreven:

[Eiseres 1] heeft niet aan de onder 1.1 bedoelde last voldaan, waarna de Gemeente [eiseres 1] heeft verzocht tot betaling van de (inmiddels maximaal) verbeurde dwangsommen over te gaan. Toen [eiseres 1] hieraan niet voldeed, heeft de Gemeente ter executie een aantal dwangbevelen (hierna: de dwangbevelen) uitgevaardigd.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 15 februari 2006 het standpunt van de Gemeente, inhoudende dat het bestemmingsplan Landelijk Gebied de vestiging van een plantenkwekerij met bebouwing niet toeliet, verworpen.

Bij uitspraak van 1 april 2009 heeft de Afdeling in een door (onder meer) [eiseres 1] tegen het college van Gedeputeerde Staten van Zeeland (verder: het college) aangespannen procedure overwogen dat de Afdeling geen redenen ziet op grond waarvan aanleiding zou bestaan het bestaande bouwblok3. op de gronden aan de [a-straat 1] niet als zodanig in het plan op te nemen. Vervolgens heeft de Afdeling het bestreden besluit van het college vernietigd, bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven behoudens voor zover dit op het plandeel met de bestemming ‘Agrarisch gebied met landschappelijke waarden — AL —’ betreffende het perceel aan de [a-straat 1] betrekking heeft, en voorts goedkeuring aan laatstgenoemd plandeel onthouden.

[Eiseres 1] heeft tegen de dwangbevelen verzet gedaan. Zij heeft daartoe bij exploten van 2 januari 2003, 24 maart 2003, 10 juni 2003 respectievelijk 13 oktober 2003 (rolnummers rechtbank 309/03, 308/03, 418/03 respectievelijk 670/03) de Gemeente voor de rechtbank Middelburg gedagvaard. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Ter uitvoering van op 9 juli 2003 en 3 september 2003 gewezen tussenvonnissen heeft op 10 september 2003 in de zaken met de rolnummers 308/03, 309/03 en 418/03 een gecombineerde comparitie van partijen plaatsgehad. Na conclusiewisseling heeft de rechtbank deze zaken gevoegd, in die zin dat de procedures gezamenlijk worden behandeld. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 29 september 2004 de vorderingen in die zaken afgewezen. In de zaak met rolnummer 670/03 heeft ter uitvoering van een op 3 maart 2004 gewezen tussenvonnis op 7 juni 2004 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Na akte- en conclusiewisseling hebben partijen deze zaak ter zitting van 10 november 2004 doen bepleiten. Bij eindvonnis van 19 januari 2005 heeft de rechtbank de vorderingen in deze zaak afgewezen.

Bij exploot van 28 december 2004 is [eiseres 1] bij het hof 's‑Gravenhage van het vonnis van 29 september 2004 in hoger beroep gekomen. Bij exploot van 19 april 2005 is [eiseres 1] bij datzelfde hof in hoger beroep gekomen van het vonnis van 19 januari 2005. Nadat incidentele memories waren gewisseld, heeft het hof bij arrest van 10 november 2005 de voeging van beide appelzaken bevolen. Bij memorie heeft [eiseres 1] drie grieven aangevoerd. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Ter zitting van 30 maart 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, ter gelegenheid waarvan aan partijen akte is verleend van het in het geding brengen van tevoren toegezonden producties. Overeenkomstig een tijdens pleidooi gemaakte afspraak heeft de voorzitter van het hof op 7 april 2009 de (hiervoor onder 1.6 genoemde) uitspraak van de Afdeling van 1 april 2009 ontvangen.

Bij arrest van 28 april 2009 heeft het hof de vonnissen van 29 september 2004 en 19 januari 2005 bekrachtigd.

[Eiseres 1] heeft tijdig4. cassatieberoep tegen het arrest van 28 april 2009 doen instellen. De Gemeente is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [Eiseres 1] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

[Eiseres 1] heeft drie cassatiemiddelen voorgesteld. Middel I richt zich tegen rov. 5–6 in samenhang met de slotsom in rov. 9 en het dictum. Het hof heeft in rov. 5–6 geoordeeld:

Het middel betoogt dat deze overwegingen rechtens onjuist althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn. De door het hof in rov. 5, eerste tekstgedeelte, bedoelde vaste jurisprudentie is volgens het middel minder vast dan het hof doet voorkomen, en het hof had daarmee ten tijde van zijn arrest ook bekend mogen worden verondersteld. De arresten van de Hoge Raad van 19 december 2008 en 10 april 2009 behelzen belangrijke nuanceringen, die volgens het middel voor de onderhavige zaak bepaaldelijk van belang zijn. Immers, met het oordeel van de Afdeling van 15 februari 2006 staat nog steeds volgens het middel vast dat het bestemmingsplan de vestiging van een plantenkwekerij met bebouwing toeliet, terwijl met het oordeel van de Afdeling van 1 april 2009 vaststaat dat [eiseres 1] recht op een bouwblok in het betrokken plandeel heeft.

De enkele omstandigheid dat de Gemeente steeds heeft geweigerd een bouwvergunning af te geven, komt in die situatie, naar het middel betoogt, geheel voor rekening en risico van de Gemeente. Zulks brengt volgens het middel met zich dat de Gemeente niet een last onder dwangsom tot verwijdering van de — achteraf geoordeeld: toe te stane en/of rechtmatig tot stand gebrachte — bebouwing kan opleggen. In de gedachtegang van het middel doet zich hier de situatie voor dat bestuursrechtelijke besluitvorming ertoe leidt dat het primaire besluit alsnog als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

In die constellatie dient de burgerlijke rechter volgens het middel zelfstandig de onrechtmatigheid van het besluit vast te stellen, nu toch het gevoerde verweer wordt gevoed door latere uitspraken van de betrokken bestuursrechter op een zodanig tijdsmoment dat (inmiddels) van de onrechtmatigheid van het primaire besluit blijkt c.q. kan blijken.

Voorts voert het middel aan dat de Gemeente niet verplicht is tot inning van de (verbeurde) dwangsommen over te gaan. Nader gebleken feiten en omstandigheden kunnen ertoe leiden dat alsnog van inning wordt afgezien.

Zowel in rov. 5 als in rov. 6 heeft het hof volgens het middel blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans -toepassing gegeven. Latere bestuursrechtelijke besluiten kunnen met zich brengen dat de burgerlijke rechter — in het kader van diens beoordeling van een daarop gebaseerd dwangbevel — alsnog de onrechtmatigheid van het primaire besluit dient te onderzoeken en vast te stellen. In de onderhavige zaak was het hof derhalve tot zodanige inhoudelijke behandeling en beoordeling geroepen; het hof heeft ten onrechte anders geoordeeld, respectievelijk die inhoudelijke beoordeling nagelaten. De verdere doorwerking regardeert volgens het middel rov. 9 en de vervolgens gegeven beslissing.

De onderhavige procedure is een verzetprocedure. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan de rechtmatigheid van het aan een dwangbevel ten grondslag liggende dwangsombesluit in een verzetprocedure niet ter discussie worden gesteld5.. De formele rechtskracht van het dwangsombesluit staat daaraan in de weg. Indien de daartegen openstaande rechtsgang niet (met succes) is gevolgd, dient de verzetrechter ervan uit te gaan dat het dwangsombesluit zowel wat zijn inhoud als wat zijn wijze van tot stand komen betreft met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is. De burgerlijke (verzet)rechter dient óók van de formele rechtskracht van een dwangsombesluit uit te gaan, wanneer uit een latere uitspraak van de bestuursrechter volgt dat het dwangsombesluit zou zijn vernietigd als daartegen tijdig bij de bestuursrechter zou zijn opgekomen. Zulks volgt uit HR 5 september 1997, LJN: ZC2418, NJ 1998, 47:

De verzetrechter kan geen oordeel geven over kwesties die aan de bestuursrechter (hadden) kunnen worden voorgelegd6.. De vraag of de Gemeente aan [eiseres 1] een bouwvergunning (had) moeten verstrekken is een kwestie die kan worden voorgelegd aan de bestuursrechter die over de last onder dwangsom moet oordelen. Een concreet uitzicht op legalisatie kan immers met zich brengen dat van het bestuursorgaan mag worden gevergd zich van handhaving door middel van een last onder dwangsom te onthouden7.. Voor de bestuursrechter die over het dwangsombesluit moet oordelen kan dit aanleiding zijn het dwangsombesluit te vernietigen. Als echter aan het dwangsombesluit formele rechtskracht toekomt omdat dit niet of tevergeefs is bestreden, kan de rechtmatigheid van het dwangsombesluit in de verzetprocedure niet meer ter discussie worden gesteld, ook niet met het betoog dat het bestuursorgaan zich van handhaving had moeten onthouden8.. Mocht daartoe aanleiding bestaan, dan kan het bestuursorgaan wél om intrekking of wijziging van het dwangsombesluit worden verzocht9.. Zoals uit rov. 3.3 van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad volgt, dient het bestuursorgaan op dergelijke verzoeken te beslissen, onder (exclusief) toezicht van de bestuursrechter10.. Voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter biedt dit een en ander geen ruimte.

De door het cassatiemiddel onder 1.2 genoemde arresten doen aan het voorgaande niet af. In HR 10 april 2009, LJN: BH2598, NJ 2009, 515,m.nt. M.R. Mok, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de regel dat degene die van de tegen een overheidsbesluit openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt zich voor de burgerlijke rechter niet op de onrechtmatigheid van dat besluit kan beroepen, niet mede het geval bestrijkt waarin het gaat om de positie van de aanvrager van een bouwvergunning die na een daartegen door een derde gemaakt bezwaar door B&W wegens strijd met de wet wordt ingetrokken. Volgens de Hoge Raad kan de vergunninghouder in een dergelijke situatie bij de burgerlijke rechter niet worden tegengeworpen dat hij heeft verzuimd in een bestuursrechtelijke procedure de onrechtmatigheid van het desbetreffende besluit te doen vaststellen. Het geval van een voor de aanvrager begunstigend besluit dat na een daartegen door een derde gemaakt bezwaar wegens strijd met de wet is ingetrokken of herroepen, doet zich hier echter niet voor. In HR 19 december 2008, LJN: BF3257, NJ 2009, 146,m.nt. M.R. Mok, oordeelde de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag of het primaire besluit rechtmatig of onrechtmatig is, in het algemeen afhangt van de besluitvorming die na de vernietiging van de beslissing op bezwaar plaatsvindt. Indien na de vernietiging van de beslissing op bezwaar de bestuursrechtelijke procedure is voortgezet en het primaire besluit in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden, dient voor de burgerlijke rechter onder die omstandigheden uitgangspunt te zijn dat het primaire besluit rechtmatig is, ook voor zover de rechtmatigheid ervan wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het is genomen. In dit arrest wordt derhalve geen uitzondering aangenomen op het beginsel van de formele rechtskracht; de burgerlijke rechter dient uit te gaan van de rechtmatigheid van het primaire besluit indien dit in de bestuursrechtelijke procedure in stand is gebleven en onherroepelijk is geworden. Anders dan het middel onder 1.4–1.5 en 1.7 suggereert, is in de onderhavige zaak de onrechtmatigheid van het dwangsombesluit niet in de bestuursrechtelijke procedure vastgesteld, nu dat besluit niet door de bestuursrechter is vernietigd en evenmin door het bestuursorgaan is ingetrokken of herroepen op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren, zodat de burgerlijke rechter van de formele rechtskracht van het besluit dient uit te gaan. De stelling onder 1.6 dat de Gemeente niet verplicht is tot inning van verbeurde dwangsommen over te gaan, doet daaraan niets af11.. Het oordeel van het hof is niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden.

Middel II is gericht tegen rov. 7–8 in samenhang met rov. 9 en het dictum. Het hof heeft in rov. 7–8 geoordeeld:

Het middel klaagt dat deze overwegingen rechtens onjuist althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn. De rov. 7–8 lijken volgens het middel het karakter te hebben van overwegingen ten overvloede. Nu het hof echter (ook) tot inhoudelijke beschouwingen en oordelen komt, meent [eiseres 1] dat zij tegen die overwegingen en de daarin vervatte materiële oordelen kan opkomen door middel van na te melden klachten.

Juist de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter brengt volgens het middel met zich dat de civiele rechter is gehouden met latere bestuursrechtelijke beslissingen rekening te houden, indien daaruit impliciet of expliciet de rechtmatigheid (kennelijk bedoelt het middel: de onrechtmatigheid; LK) van het primaire besluit voortvloeit; dat laatste is volgens het middel hier het geval, nu de Afdeling heeft geoordeeld dat het bestemmingsplan de vestiging van een plantenkwekerij met bebouwing toeliet en dat een bouwblok in het betrokken plandeel moet worden opgenomen. De verwijzing door het hof naar HR 17 december 2004, LJN: AR2773, NJ 2005, 15212., komt [eiseres 1] dan ook onjuist voor, nu die rechtspraak inmiddels is genuanceerd met de in middel I genoemde arresten, terwijl in het kader van rov. 8 heeft te gelden dat een gemeente zich zonder meer aan de regels dient te houden. De Raad van State heeft immers niets meer en niets anders gedaan dan in de hem voorgelegde geschillen te bevestigen welke de constitutionele situatie is c.q. dient te zijn, en heeft derhalve zowel rechtsvaststellend als rechtsscheppend geoordeeld. Volgens het middel zijn de rov. 7 en 8 dan ook gebaseerd op gronden die deze overwegingen en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen en kunnen derhalve ook de slotsom onder 9 en de vervolgens gegeven beslissing niet in stand blijven.

Nog daargelaten of de bestreden rechtsoverwegingen niet ten overvloede zijn gegeven, faalt het middel op dezelfde gronden als hiervóór (onder 2.3) uiteengezet. De burgerlijke (verzet)rechter dient ook dan van de formele rechtskracht van een dwangsombesluit uit te gaan, indien uit een latere uitspraak van de bestuursrechter volgt dat het dwangsombesluit mogelijk gebreken aankleefden. Overigens geldt de formele rechtskracht van een niet (of tevergeefs) aangevochten besluit ook dan, indien reeds op het moment dat het betrokken besluit werd genomen, op grond van toen geldende bestuursrechtelijke jurisprudentie als vaststaand moest worden aangenomen dat het besluit, zo daartegen zou worden opgekomen, geen stand zou houden13..

Middel III is gericht tegen rov. 8, in samenhang met rov. 9 en het dictum. Het middel klaagt dat deze overwegingen rechtens onjuist althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn. Rov. 8 spreekt volgens het middel ten onrechte van een prestigestrijd en legalisering. Laatstgenoemd begrip ziet op een achteraf goedkeuren van een oorspronkelijk illegale situatie. De ingeroepen uitspraken van de Afdeling behelzen onmiskenbaar dat [eiseres 1] van aanvang af aanspraak had op een bouwvergunning, zodat de Gemeente valt te verwijten dat zij dit steeds — en aldus ten onrechte — heeft nagelaten. Er is dus geen prestigestrijd maar een prestige aan de zijde van de Gemeente, die aan haar eigen ongelijk jaar in jaar uit is blijven vasthouden. Het hof heeft volgens het middel dan ook ten onrechte overwogen en geoordeeld dat [eiseres 1] zonder bouwvergunning is gaan bouwen. Het middel betoogt dat rov. 8 niet in stand kan blijven en dat de verdere doorwerking rov. 9 en de vervolgens gegeven beslissing regardeert.

Het middel faalt bij gebrek aan belang nu de aangevallen rechtsoverweging niet dragend is voor 's hofs oordeel. Ten overvloede teken ik bij de klacht van het middel aan dat het bouwen zonder bouwvergunning illegaal is en dat daaraan niet afdoet dat de betrokkene wellicht aanspraak op een bouwvergunning had kunnen maken, maar de verlening daarvan niet heeft afgewacht.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal