Hof 's-Hertogenbosch, 08-06-2010, nr. HD 200.042.784

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld verstekvonnis.

Tegen de niet verschenen [X.] is verstek verleend.

Bij memorie van grieven heeft LaSer, onder overlegging van twee producties, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven.

Vervolgens heeft LaSer de gedingstukken overgelegd voor uitspraak.

Het hof verwijst hiervoor naar de memorie van grieven.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

In de inleidende dagvaarding van 17 juni 2009 heeft LaSer de veroordeling gevorderd van [X.], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 5.540,28, vermeerderd met de overeengekomen rente van 1,389% per maand over € 3.978,82 vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening met veroordeling van [X.] in de proceskosten.

LaSer heeft daartoe gesteld dat zij per 24 september 2003 op basis van een schriftelijke overeenkomst aan [X.] een doorlopend krediet heeft verstrekt waarbij [X.] middels een (credit) card aankopen heeft kunnen doen, dan wel bij LaSer geldsommen heeft kunnen opnemen, dat [X.] op grond van deze overeenkomst verplicht is het krediet in maandelijkse termijnen af te lossen, dat [X.] ondanks aanmaningen en ingebrekestelling nalatig is gebleven in de nakoming van de betalingsverplichtingen, waarna LaSer haar vordering op [X.] geheel opeisbaar heeft gesteld.

De rechtbank heeft de vordering van LaSer bij het bestreden vonnis afgewezen.

Kort gezegd heeft zij daartoe overwogen dat LaSer onvoldoende heeft gesteld om te kunnen beoordelen of de vordering voldoet aan de vereisten van de Wet op het consumentenkrediet (WCK), welke wet op de tussen partijen gesloten overeenkomst van geldlening van toepassing is, en dat de benodigde informatie niet op eenvoudige wijze aan de overgelegde stukken valt te ontlenen.

LaSer is tijdig in hoger beroep gekomen. Met grief 1 stelt LaSer zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de door LaSer bij eis in eerste aanleg overgelegde bescheiden in onvoldoende mate zou zijn af te leiden dat ten tijde van de algehele opeising van de vordering [X.] ten minste twee maanden achterstallig was in de betaling van vervallen termijnbedragen. Vervolgens heeft LaSer bedoelde bescheiden, die bij memorie van grieven opnieuw in het geding zijn gebracht, toegelicht. Grief 2 heeft betrekking op de proceskostenveroordeling.

In het petitum van de memorie van grieven vordert LaSer in hoofdsom een bedrag van € 6.600,95. Aangezien nergens uit blijkt dat LaSer beoogt haar vordering te vermeerderen en dit bedrag wordt gevorderd in een andere zaak van LaSer die eveneens bij het hof aanhangig is, zal het hof het bedrag van € 6.600,95 als een kennelijke misslag verbeterd lezen als

€ 5.540,28.

Op grond van het bepaalde in artikel 139 Rv wijst de rechter de vordering in een verstekzaak toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Deze bepaling, die ingevolge artikel 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep van toepassing is - met dien verstande dat de rechter daar de toets hanteert in het licht van de bestreden uitspraak en de aangevoerde grieven - verplicht de rechter ambtshalve te onderzoeken of de vordering en de grondslag waarop deze berust aan de wettelijke maatstaven voldoen. Deze verplichting heeft bijzondere betekenis in een zaak als de onderhavige, waarin sprake is van een overeenkomst waarop de consumentbeschermende dwingendrechtelijke bepalingen van de WCK van toepassing zijn.

Op grond van het bepaalde in artikel 33 aanhef en onder c sub 1 WCK (door de rechtbank in r.o. 2.2 van het bestreden vonnis bij de beoordeling als uitgangspunt genomen en uitgewerkt in r.o. 2.3 van dat vonnis), kan het uitstaande saldo bij een kredietovereenkomst als hier aan de orde enkel rechtsgeldig worden opgeëist indien de kredietnemer, die gedurende ten minste twee maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen.

Als productie 1 bij memorie van grieven heeft LaSer de (ook in eerste aanleg overgelegde) specificatie van haar vordering in het geding gebracht. Die specificatie toont het saldoverloop van het doorlopend krediet van 4 oktober 2003 tot en met 22 november 2005. Het hof stelt vast dat in deze periode blijkens het overzicht 24 termijnen zijn vervallen (en geen 32, zoals LaSer in de toelichting op grief 1 aanvoert), telkens op de eerste dag van de maand, voor het eerst op 1 december 2003. Uit die specificatie blijkt dat [X.] in deze periode 19 termijnbetalingen heeft gedaan. Dat betekent dat op 17 november 2005, de datum dat LaSer stelt [X.] te hebben "gesommeerd het alstoen in casu openstaande saldo ad € 3.933,64 te voldoen", [X.] een betalingsachterstand had van vijf termijnen en dus meer dan twee maanden achterstallig was met de betaling van een vervallen termijnbedrag. 4.5.4. LaSer stelt dat zij van de brief van 17 november 2005 (door LaSer aangeduid met: sommatie) geen afschrift voorhanden heeft. Daarom heeft zij als productie 2 bij memorie van grieven een specimen van die brief in het geding gebracht. Nu [X.] verstek heeft laten gaan en geen verweer heeft gevoerd, gaat het hof ervan uit dat [X.] op 17 november 2005 een brief overeenkomstig dit specimen heeft ontvangen.

Het hof begrijpt uit het betoog van LaSer dat zij de sommatie van 17 november 2005 beschouwt als de brief waarbij zij het op die datum openstaande saldo ineens heeft opgeëist. De brief vermeldt in de kop echter "In gebreke stelling" en is in zodanig algemene bewoordingen gesteld, dat daaruit voor [X.] niet duidelijk zal zijn geworden dat LaSer in die brief aanspraak maakt op het totale uitstaande saldo van het krediet en de kredietovereenkomst beëindigt. In de brief wordt immers aangekondigd dat als aan de sommatie niet wordt voldaan, de "totale balans van uw rekening" wordt "veilig" gesteld. Van een algehele opeising van het krediet op 17 november 2005 is naar het oordeel van het hof daarom geen sprake.

Voor zover de brief van 17 november 2005 (in het spoor van de vermelding "In gebreke stelling" in de kop van de brief) zou moeten worden beschouwd als de ingebrekestelling die aan algehele opeising vooraf moet gaan, constateert het hof dat de brief die functie niet vervult. De functie van een ingebrekestelling is om, voordat tot algehele opeising wordt overgegaan, de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 22 oktober 2004, NJ 2006, 597). Dat betekent dat de ingebrekestelling betrekking dient te hebben op de betalingsachterstand. Nu LaSer stelt dat zij [X.] op 17 november 2005 heeft gesommeerd tot betaling van € 3.933,64, terwijl de op dat moment bestaande betalingsachterstand, uitgaande van een gemiddeld termijnbedrag in die periode van ongeveer € 85,--, neerkomt op een bedrag van ongeveer € 425,--, is van een correcte ingebrekestelling op 17 november 2005 geen sprake.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt LaSer in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [X.] tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Gründemann en Van Laarhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juni 2010.