Hof 's-Hertogenbosch, 02-03-2012, nr. 11/00323

Belanghebbende is opgericht op 00-00-1994. Alle aandelen in belanghebbende zijn in bezit van B B.V., gevestigd te C. Van 00-00-1994 tot 00-00-1999 was mevrouw E - de voormalige partner van de heer A - de enige bestuurder van belanghebbende, en vanaf 00-00-1999 is mevrouw D - de huidige partner van de heer A - de enige bestuurder van belanghebbende (hierna: D).

Belanghebbende maakt deel uit van een groep samenwerkende bedrijven waartoe - onder meer - behoort F B.V. (hierna: F B.V.).

Op 00-00-2002 heeft de Rechtbank te 's-Hertogenbosch het faillissement van belanghebbende uitgesproken.

De boekhouding van belanghebbende werd ten tijde van het faillissement en in de jaren daarvoor verzorgd door G te Y (hierna: G). In december 2003 heeft bij belanghebbende een onderzoek door de FIOD plaatsgevonden. Het grootste deel van de boekhouding is in beslag genomen. Het andere deel van de boekhouding is aan de curator overhandigd door D. Tussen de aangetroffen boekhouding bevond zich een conceptjaarrekening 1998 en de saldibalans en relevante subadministratie over 1999. De boekhouder heeft voor de curator de saldibalans 2000 en 2001 uitgedraaid. De administratie van belanghebbende over de jaren 2000 tot en met 2003 vertoont een groot aantal tekortkomingen.

In de saldibalans over het jaar 2000 wordt een verlies vermeld van € 25.288. Over het jaar 2000 is een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd van € 20.387.

Uit het FIOD onderzoek is gebleken dat een deel van de uitgeschreven facturen niet is geboekt, waardoor de belastbare winst over 2000 tot een te laag bedrag is vastgesteld. In verband hiermee is aan belanghebbende een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting over 2000 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 230.233. Nadat belanghebbende hiertegen beroep heeft ingesteld, heeft de Rechtbank Breda bij uitspraak van

In saldibalans over het jaar 2001 wordt een verlies vermeld van € 289.925. Omdat belanghebbende over het jaar 2001 geen aangifte vennootschapsbelasting heeft gedaan, heeft de Inspecteur over dat jaar ambtshalve een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 57.593. Dit bedrag is ontleend aan de oorspronkelijke, direct na het faillissement van belanghebbende uitgedraaide balans en verlies- en winstrekening, en de grootboekkaart debiteuren. Op 20 december 2004 heeft G verbeterde jaarstukken over 2001 ingediend, waarin een verlies wordt vermeld van € 68.147. In deze jaarstukken wordt een omzet vermeld van € 121.472 zonder rekening te houden met onderhanden werk. Nadat belanghebbende in beroep is gekomen tegen de uitspraak op bezwaar, heeft de Rechtbank Breda bij uitspraak van 10 september 2008, nr. AWB 07/766, de aanslag 2001 verminderd tot nihil.

In een verbeterde, eerst in 2004 opgemaakte balans en verlies- en winstrekening over 2001 wordt, zonder nadere toelichting, melding gemaakt van een post onderhanden werk ten bedrage van € 200.000.

Over het jaar 2002 heeft belanghebbende geen administratie gevoerd. Belanghebbende heeft over dat jaar evenmin een balans en verlies- en winstrekening opgemaakt. Omdat belanghebbende over het jaar 2002 geen aangifte vennootschapsbelasting heeft gedaan, heeft de Inspecteur over dat jaar ambtshalve een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 5.672. Na daartoe gemaakt bezwaar is deze aanslag gehandhaafd.

In een door de curator van belanghebbende aan de Inspecteur verzonden brief van 6 januari 2003 is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

Over het jaar 2003 is geen enkele administratie gevoerd.

Belanghebbende heeft per brief van 4 november 2008 aan de Inspecteur verzocht om voor het jaar 2003 een aangiftebiljet vennootschapsbelasting uit te reiken.

Op 6 februari 2009 heeft de Inspecteur aan belanghebbende een aangiftebiljet vennootschapsbelasting 2003 (hierna: de aangifte) uitgereikt.

De op 5 maart 2009 door belanghebbende ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2003 vermeldt een beginvermogen van € 65.736 en een eindvermogen van € 57.697 negatief. De aangegeven belastbare winst over 2003 bedraagt

€ 123.433 negatief. Op 13 november 2009 dient de gemachtigde van belanghebbende een nieuwe balans in, waarin een beginvermogen van € 152.830 negatief en een eindvermogen van

€ 518.278 negatief wordt vermeld. De belastbare winst over 2003 bedraagt als gevolg hiervan € 365.448 negatief. Deze belastbare winst bestaat uit de optelsom van de post "Oninbare debiteuren" ten bedrage van € 165.448 negatief en de post "Mutatie onderhanden werk" ten bedrage van € 200.000 negatief.

Zowel in de oorspronkelijke aangifte als in de verbeterde wordt melding gemaakt van een debiteurensaldo van € 175.740, inclusief de omzetbelasting van € 10.292. Dit betreft allemaal facturen aan F B.V.

In door belanghebbende aan de Inspecteur verzonden brieven van 8 januari 2009 en 13 juli 2009 wordt vermeld dat de post "Oninbare debiteuren" betrekking heeft op niet-betaalde facturen voor werkzaamheden die belanghebbende in het jaar 2000 voor F B.V. heeft verricht, en dat de post "Mutatie onderhanden werk" betrekking heeft op diverse werkzaamheden die belanghebbende in het jaar 2001 voor F B.V. heeft verricht die nog niet gefactureerd waren.

Blijkens het verslag van de faillissementscurator van

Uit de crediteurenlijst van F B.V. per 31 december 2000 blijkt niet van enige schuld van deze vennootschap aan belanghebbende.

Met dagtekening 16 januari 2010 heeft de Inspecteur, in afwijking van de aangifte, de aanslag vennootschapsbelasting 2003 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 242.015, gespecificeerd als volgt:

Aangegeven belastbare winst -/-€ 123.433

Bij correcties:

Op 24 februari 2010 heeft belanghebbende bezwaar ingediend tegen deze aanslag en daarbij zijn onder 2.7 vermelde berekening van een belastbare winst van € 365.448 negatief herhaald.

Op 18 juni 2010 heeft de Inspecteur uitspraak op bezwaar gedaan en de aanslag verminderd tot een bedrag van nihil.

Belanghebbende is in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Inspecteur. De Rechtbank heeft bij uitspraak geoordeeld dat de aanslag voor 1 januari 2007 had moeten zijn opgelegd, en dat de aanslag derhalve ruim na de aanslag- en navorderingstermijn is opgelegd. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de uitspraak op bezwaar en de aanslag vernietigd, overwegende dat de aanslag opgelegd was buiten de aanslagtermijn en de verliesbeschikking op die grond niet kon worden vastgesteld. Daarbij heeft de Rechtbank ten overvloede opgemerkt, dat belanghebbende op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat het verlies is geleden.

Op grond van artikel 11, lid 3 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van een aanslag door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld ontstaat. In het onderhavige geval had de aanslag opgelegd dienen te worden vóór 1 januari 2007. De aanslag is gedagtekend 16 januari 2010, zodat deze na de aanslagtermijn is opgelegd.

Naar het oordeel van het Hof kan de omstandigheid dat de aanslag na de aanslagtermijn is opgelegd, evenwel niet aan belanghebbende worden tegengeworpen. De termijn van artikel 11 van de AWR strekt er immers toe belastingplichtigen te garanderen dat zij binnen een redelijke termijn hun belastingafrekening ontvangen. Tevens sluit zij geschillen uit over de vraag tot welk tijdstip een primitieve aanslag kan worden opgelegd. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de driejaarstermijn niet van openbare orde is. Wordt een aanslag opgelegd na verloop van de termijn, dan is deze aanslag daarmee niet van rechtswege nietig. De belastingplichtige moet expliciet een beroep doen op het vervallen van de bevoegdheid een aanslag op te leggen. Nu belanghebbende een dergelijk beroep niet heeft gedaan, is de aanslag tijdig opgelegd.

De eerste in geschil zijnde vraag moet derhalve bevestigend worden beantwoord.

Ten aanzien van de verliesbeschikking

Ingevolge artikel 20b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb), stelt de Inspecteur het bedrag van een verlies van een jaar vast bij voor bezwaar vatbare beschikking, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag over dat jaar. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat hij niet verplicht was een verliesbeschikking af te geven, nu de aanslagtermijn overschreden is. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen, kan deze stelling niet worden gevolgd. Tevens overweegt het Hof, wellicht ten overvloede, dat volgens de Hoge Raad uit de tekst van de hier aangehaalde bepaling van de Wet Vpb niet volgt, dat een verliesbeschikking uitsluitend mag worden vastgesteld indien tevens een aanslag wordt vastgesteld (vgl. Hoge Raad 22 november 2002, nr. 37 061, BNB 2003/62).

Hetgeen onder 4.4 is overwogen, kan belanghebbende evenwel niet baten. Het Hof overweegt als volgt.

De Inspecteur betoogt dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de administratieplicht van artikel 52 van de AWR.

Gelet op hetgeen onder feiten is vermeld, en gelet op het betoog van de Inspecteur in zijn verweerschrift voor de Rechtbank en het Hof, heeft de Inspecteur in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in het in geschil zijnde jaar niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 52 van de AWR. Door deze schending van artikel 52 van de AWR treedt het bepaalde in artikel 27e jo artikel 27j van de AWR (omkering van de bewijslast) in werking. Dit betekent dat het hoger beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Het is aan belanghebbende om overtuigend de onjuistheid van de correcties aan te tonen.

Belanghebbende stelt dat het verlies van € 365.448 het gevolg is van het faillissement van F B.V. en de door belanghebbende bij F B.V. nog te vorderen bedragen, en het tegoed van onderhanden werk. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de vorderingen afgeboekt respectievelijk het onderhanden werk afgewaardeerd dienen te worden.

Hierbij overweegt het Hof dat belanghebbende noch haar stelling dat door haar in 2000 aan F B.V. facturen zijn uitgeschreven ten bedrage van in totaal € 165.448 die niet door F B.V zijn betaald, noch dat sprake was van in 2001 voor F B.V. verrichte onderhanden werkzaamheden ten bedrage van € 200.000, dat dient te worden afgewaardeerd, heeft onderbouwd.

Gelet op het hiervoor overwogene heeft belanghebbende voor het onderhavige jaar niet aannemelijk gemaakt dat zij een verlies van € 365.448 heeft geleden. De Inspecteur heeft derhalve de aanslag terecht vastgesteld op nihil zonder vaststelling van een verlies.

De tweede in geschil zijnde vraag moet derhalve ontkennend worden beantwoord.

Belanghebbende heeft in haar door het Hof op 17 mei 2011 ontvangen hoger beroepschrift gesteld, dat zij voor de zitting bij het Hof getuigen zal oproepen, doch heeft dit niet gedaan. Op de uitnodiging voor de zitting heeft het Hof belanghebbende er op gewezen, dat zij getuigen kon meenemen naar de zitting, dan wel getuigen kon oproepen om op de zitting te verschijnen. Nu belanghebbende echter geen getuigen heeft meegenomen naar de zitting, noch getuigen heeft opgeroepen om op de zitting te verschijnen, stelt het Hof vast dat belanghebbende, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, van deze mogelijkheden geen gebruik heeft gemaakt.

Slotsom

Nu de eerste in geschil zijnde vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend worden beantwoord, luidt de slotsom dat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, en dat de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, moet worden vernietigd.

Ten aanzien van het griffierecht

Nu de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Staat aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 454 te vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak), is in totaal op € 874.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.