7.0 Slotbeschouwing

Toegang tot de overheidsrechter is een belangrijk recht dat is gewaarborgd in art. 17 Gw en art. 6 EVRM. Er zijn echter verschillende alternatieven voor de gang naar de overheidsrechter. In het bijzonder kan worden gedacht aan arbitrage, bindend advies en mediation. Deze verschillende vormen van geschillenbeslechting dan wel geschillenoplossing worden samengevat onder de term Alternative Dispute Resolution, of zo men wil Anders Dan Rechtspraak (ADR). Wanneer tussen partijen een geschil ontstaat, beschikken zij over een palet van (processuele) mogelijkheden om het geschil af te doen. Geen enkel geschil is hetzelfde, waardoor geschillenbeslechting maatwerk is. In bepaalde gevallen zullen dan ook alternatieven als arbitrage, bindend advies en mediation geschikter of aantrekkelijker zijn dan de gang naar de overheidsrechter. De vraag die rijst, is welke plaats bindend advies inneemt naast de andere vormen van ADR en de procedure bij de kantonrechter ex art. 96 Rv, om een geschil af te doen. In welke gevallen is bindend advies een goed alternatief voor de gang naar de overheidsrechter?

Alvorens deze vraag te kunnen beantwoorden, dient eerst bindend advies zelf nader te worden bezien. Op welke punten verschilt bindend advies van overheidsrechtspraak en welke ‘risico’s’ lopen partijen wanneer deze wijze van geschillenbeslechting is overeengekomen? Deze vraag is in dit onderzoek beantwoordt door een interne vergelijking tussen bindend advies en overheidsrechtspraak waarbij is nagegaan of de wezenlijke regels die gelden in het kader van de rechtspraak door de overheidsrechter die wettelijk zijn geregeld in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering ook worden gewaarborgd in de bindend-adviesprocedure.

Bindend advies, althans onzuiver bindend advies, is gebaseerd op een overeenkomst waarbij partijen aan één (of meer) derde(n) de opdracht hebben gegeven een beslissing te nemen in een tussen hen bestaand of een in de toekomst rijzend rechtsgeschil. In geval van bindend advies ontstaan in beginsel twee rechtsverhoudingen. Tussen partijen onderling bestaat een overeenkomst waarin zij hebben afgesproken een tussen hen bestaand of een in de toekomst rijzend rechtsgeschil te laten beslechten door een bindend adviseur. Deze bindend-adviesovereenkomst is een bijzondere vorm van de vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 BW), waarmee bindend advies in titel 7.15 BW in zoverre een wettelijke basis heeft gekregen. Tussen de partijen enerzijds en de bindend adviseur anderzijds bestaat een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW), waarmee ook op die rechtsverhouding een wettelijke regeling van toepassing is. Bindend advies kent geen wettelijke regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Enkel de zojuist genoemde regelingen, maar ook de algemene regels van het overeenkomstenrecht, zijn van toepassing en zijn daardoor van belang voor de totstandkoming en de afdwingbaarheid van een bindend advies.

Het ontbreken van een formele wettelijke regeling ten aanzien van de procedure van bindend advies heeft tot gevolg dat partijen en de bindend adviseur over ruimte beschikken om zelf de wijze van procesvoering te bepalen, waaronder ook de toepassing van regels van bewijsrecht. Dit maakt het mogelijk om met bindend advies maatwerk te bieden. Maatwerk is ook één van de speerpunten van overheidsrechtspraak. Om overheidsrechtspraak beter te laten aansluiten op de behoeften in de samenleving, is men vanuit de rechtspraak voornemens om voor civiele zaken een snelle, eenvoudige standaard (bodem)procedure te ontwikkelen met korte termijnen voor inbreng, beperkte ruimte voor bewijslevering, een mondelinge behandeling, sterke regiebevoegdheden van de rechter en een vonnis met een korte motivering. Voorts bestaat er in dit verband aandacht voor digitalisering.1 Op dit moment kan de overheidsrechter enkel met de procedure ex art. 96 Rv rechtzoekenden maatwerk bieden. In geval van bindend advies vloeit uit de tussen partijen en de bindend adviseur bestaande overeenkomst van opdracht voort dat in beginsel partijen het initiatief dienen te nemen wat betreft de procesvoering en overeen dienen te komen op welke wijze de procedure wordt gevoerd, waardoor het mogelijk is om de procedure in te richten die het beste past bij de aard van de zaak. In geval van ad hoc bindend advies komt het in de praktijk veelvuldig voor dat partijen vooraf niets overeenkomen en doet de bindend adviseur veelal een voorstel betreffende de wijze van procesvoering die in de praktijk vaak wordt neergelegd in een ‘procesorde’ waarmee partijen instemmen. Bij het opstellen van een dergelijke ‘procesorde’ kan door de bindend adviseur en door partijen rekening worden gehouden met de aard van het geschil. Uit de uitgezette enquête en uit de gevoerde gesprekken met bindend adviseurs en advocaten die partijen hebben bijgestaan in bindend-adviesprocedures, bleek bijvoorbeeld dat in geschillen tussen verzekeraars onderling veelal enkel op basis van schriftelijke stukken, zonder dat een mondelinge behandeling plaatsvindt, door de bindend adviseur een beslissing wordt gegeven. Zowel bij de bindend adviseur als bij de verzekeraars bestond dan geen behoefte aan een mondelinge behandeling. Het ging dan veelal om geschillen betreffende de uitleg van een polis, waar een eenvoudig feitencomplex aan ten grondslag lag waarover tussen de verzekeraars overeenstemming bestond. Bij de geschillencommissies voor consumentenzaken is er een reglement waarmee partijen instemmen doordat in het bindend-adviesbeding dat deel uitmaakt van de algemene voorwaarden wordt verwezen naar dit reglement. Bij de geschillencommissies voor consumentenzaken, maar ook bij andere vormen van institutioneel bindend advies, hebben partijen geringe invloed op de wijze van procesvoering, maar kan bij het opstellen van het reglement bijvoorbeeld wel rekening worden gehouden met de hoedanigheid van partijen, de aard van de geschillen of de in de branche geldende gewoonten. Op basis van gesprekken met bindend adviseurs en advocaten die partijen hebben bijgestaan in de bindend-adviesprocedure, bestaat het beeld dat partijen wanneer zij hun geschil beslechten door middel van bindend advies zij veelal een informele, eenvoudige en snelle procedure wensen. Het ontbreken van een formele wettelijke regeling ten aanzien van de procedure van bindend advies maakt het mogelijk om rechtzoekenden met bindend advies een dergelijke procedure aan te bieden en dit is ook kenmerkend aan bindend advies.

De bindend adviseur is in beginsel vrij in de toepassing van de regels van bewijsrecht en is niet gebonden aan artt. 149-207 Rv. Evenals in de kortgedingprocedure en in de verzoekschriftprocedure ex art. 7:685 BW is het aan het beleid van de bindend adviseur overgelaten om imperatieve bewijsvoorschriften toe te passen. Dit is slechts anders wanneer partijen een andere regeling zijn overeengekomen. De reglementen van de geschillencommissies voor consumentenzaken zijn op dit punt echter veelal onvolledig en ook in geval van ad hoc bindend advies worden veelal vooraf, noch bij het aanhangig maken van de bindend-adviesprocedure afspraken gemaakt inzake het bewijs. Nadeel van de vrijheid betreffende de toepassing van regels van bewijs waarover de bindend adviseur beschikt, is dat partijen niet weten waar zij aan toe zijn en van tevoren niet goed hun proceskansen kunnen inschatten. In geval partijen een informele, snelle en eenvoudige wijze van geschillenbeslechting beogen, past hierbij niet een analoge toepassing van de regels van het bewijsrecht neergelegd in artt. 149-207 Rv. De feiten dienen mijns inziens dan op een vergelijkbare wijze te worden vastgesteld als in de kortgedingprocedure en in de verzoekschriftprocedure ex art. 7:685 BW betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In deze procedures worden lichtere eisen gesteld aan het als vaststaand aannemen van bepaalde feiten. Het is voldoende wanneer bepaalde feiten ‘aannemelijk’ zijn. Er wordt uitgegaan van de feitelijke situatie die met toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor op basis van de schriftelijke stukken en de mondelinge behandeling het meest ‘aannemelijk’ is. Op basis van gesprekken met bindend adviseurs is bij mij de indruk ontstaan dat in geval van ad hoc bindend advies in de praktijk deze lichtere bewijsmaatstaf wordt gehanteerd. De aard van de bindend-adviesprocedure leent zich mijns inziens voor een dergelijke wijze van feitenvaststelling. Het informele karakter van de bindend-adviesprocedure kan er aan bijdragen dat partijen minder scherp procederen waardoor het mogelijk is dat de bindend adviseur zoveel mogelijk in overleg met partijen de feiten vaststelt. Om een beslissing te geven die zoveel mogelijk is gebaseerd op feiten die in werkelijkheid aan het geschil ten grondslag liggen, verdient het aanbeveling dat er een mondelinge behandeling plaatsvindt en dat de bindend adviseur tijdens deze mondelinge behandeling een actieve houding aanneemt, waarbij de bindend adviseur vragen stelt aan partijen en meegenomen informanten en doorvraagt op punten van onduidelijkheid. In het geval de bindend adviseur op basis van de schriftelijke stukken en hetgeen op de mondelinge behandeling naar voren is gebracht niet kan vaststellen wat de meest ‘aannemelijke’ feitelijke situatie is, zal om tot een beslissing te komen alsnog de vraag moeten worden beantwoord op wie de bewijslast en het daarmee samenhangende bewijsrisico rust en kan nadere bewijslevering noodzakelijk zijn. Hier komt men echter minder snel aan toe wanneer een lichtere bewijsmaatstaf wordt gehanteerd. Ook in de kortgedingprocedure en in de verzoekschriftprocedure ex art. 7:685 BW dient te worden bepaald bij wie het bewijsrisico komt te liggen bij feitelijke onzekerheid en komt het voor dat een enkele keer aan bewijslevering wordt gedaan door bijvoorbeeld het horen van getuigen. Bij feitelijke onzekerheid dient de bindend adviseur te bepalen op wie hij de bewijslast legt. Wat betreft de geschillencommissies voor consumentenzaken kan de stelplicht en de bewijslast naar mijn mening niet overeenkomstig art. 149 jo. art. 150 Rv worden verdeeld. Op de consument rust geen stelplicht vergelijkbaar met art. 149 Rv doordat de geschillencommissie een actieve rol vervult bij het bepalen van de omvang van het geschil. De geschillencommissies voor consumentenzaken dienen mijns inziens wat betreft de bewijslastverdeling aansluiting te zoeken bij de procesrechtelijke theorie, waar de verdeling van de bewijslast wordt beheerst door het procesrechtelijk beginsel van gelijkheid van partijen en op grond van de billijkheid per geval de bewijslast wordt verdeeld. In geval van ad hoc bindend advies kan wel aansluiting worden gezocht bij art. 150 Rv. Uit gesprekken met bindend adviseurs blijkt dat, ondanks dat zij niet gebonden zijn aan de regels van stelplicht en bewijslast neergelegd in art. 149 jo. art. 150 Rv, zij de regels toch in hun achterhoofd houden wanneer de standpunten van partijen lijnrecht tegenover elkaar staan. Hierdoor beschikt de ad hoc benoemde bindend adviseur over enige handvatten en hoeft hij niet willekeurig te beslissen op wie de bewijslast en het daarmee samenhangende bewijsrisico rust indien hij een feit (nog) niet bewezen acht. Wel is de bindend adviseur, doordat deze in beginsel niet is gebonden aan art. 150 Rv, beter in staat te voorkomen dat feiten niet boven tafel komen als gevolg van de strikte toepassing van art. 150 Rv (de overheidsrechter maakt slechts terughoudend gebruik van de uitzonderingsmogelijkheid op de hoofdregel neergelegd in art. 150 Rv). De bindend adviseur is eveneens niet gebonden aan de bepalingen betreffende de bewijsmiddelen (art. 156 Rv e.v.), tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Dit heeft tot gevolg dat de bindend adviseur ook over meer vrijheid beschikt dan de overheidsrechter met betrekking tot het toestaan van bepaalde bewijsmiddelen en de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de bewijslevering door middel van schriftelijke stukken, getuigen en deskundigen. Hierdoor is het mogelijk om de bewijslevering zo in te richten dat zij niet te veel tijd in beslag neemt. Zo heeft de bindend adviseur bijvoorbeeld meer ruimte om een aanbod tot het horen van getuigen te weigeren (vgl. art. 166 Rv) en hoeft hij niet verplicht het ‘rondje’ van enquête, contra-enquête en de conclusies na enquête te houden. Om deze reden is analoge toepassing van de regels van bewijsrecht neergelegd in artt. 149-207 Rv, zoals in de literatuur wel is bepleit, naar mijn mening dan ook niet wenselijk.2

De ruimte van de bindend adviseur en partijen wat betreft de inrichting van de procedure wordt echter wel beperkt door de beginselen van behoorlijk procesrecht die dienen te worden gewaarborgd in de bindend-adviesprocedure. De beginselen van behoorlijk procesrecht zijn de minimumvoorwaarden die aan de civiele procedure bij de overheidsrechter worden gesteld en zijn op hoogste niveau neergelegd in art. 6 EVRM. Via de weg van art. 7:904 lid 1 BW gelden de beginselen van behoorlijk procesrecht die zijn neergelegd in art. 6 lid 1 EVRM, ook in de bindend-adviesprocedure, tenzij partijen van (één van) deze beginselen vrijwillig en ondubbelzinnig afstand hebben gedaan. Uit de rechtspraak van het EHRM vloeit voort dat partijen in ieder geval afstand kunnen doen van het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel. Wat betreft het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid lijkt uit de rechtspraak van het EHRM voort te vloeien dat partijen hiervan gedurende de procedure afstand kunnen doen, maar is het de vraag of partijen dit ook vooraf kunnen doen. Het EHRM heeft beslist dat van het recht op een openbare behandeling afstand kan worden gedaan, maar heeft zich op dit punt (nog) niet uitgelaten voor wat betreft de openbaarheid van een vonnis. In de literatuur wordt echter aangenomen dat partijen ook van dit recht afstand kunnen doen. Op grond van art. 7:904 lid 1 BW is een beslissing vernietigbaar indien gebondenheid aan het bindend advies in verband met de wijze van totstandkoming van het bindend advies in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit de rechtspraak op nationaal niveau blijkt dat schending van het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel een grond kunnen vormen voor vernietiging van het bindend advies wanneer partijen hiervan geen afstand hebben gedaan. Deze beginselen zijn dan ook bepalend voor de wijze van procesvoering en de wijze waarop de bindend adviseur met bewijs omgaat. Zo is een bindend adviseur bij bewijslevering door getuigen niet verplicht het ‘rondje’ van enquête, contra-enquête en de gebruikelijke conclusies na enquête te houden. Getuigen kunnen bijvoorbeeld direct op de mondelinge behandeling worden gehoord. Het beginsel van hoor en wederhoor vereist echter wel dat partijen de gelegenheid moeten krijgen om te reageren op de getuigenverklaringen. Dit kan in feitelijk eenvoudige zaken direct na het getuigenverhoor. Om de kwaliteit van het bindend advies te waarborgen, is het mijns inziens wenselijk dat de hiervoor genoemde beginselen van behoorlijk procesrecht die ook gelden in de civiele procedure bij de overheidsrechter, worden gewaarborgd in de bindend-adviesprocedure. Partijen zouden naar mijn mening van deze beginselen dan ook geen afstand moeten doen, ondanks dat uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeit dat in ieder geval van het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel afstand kan worden gedaan. Het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid is immers van belang voor een eerlijke beslechting van geschillen, doordat de bindend adviseur onbevooroordeeld staat ten opzichte van partijen. Het beginsel van hoor en wederhoor levert een bijdrage aan de goede oordeelsvorming doordat de bindend adviseur standpunten tegen elkaar kan afwegen. Door de motivering van het bindend advies kan de bindend adviseur de juistheid van zijn eigen beslissing controleren. Worden de drie hiervoor genoemde beginselen onvoldoende gewaarborgd in de bindend-adviesprocedure of hebben partijen van deze beginselen afstand gedaan, kan bindend advies naar mijn mening niet worden aangemerkt als een ‘eis in de hoofdzaak’ in de zin van art. 700 lid 3 Rv (§ 6.2). Van het beginsel van openbaarheid wordt door partijen in de praktijk veelal afstand gedaan. Beslotenheid van de bindend-adviesprocedure en het bindend advies is hoofdregel. Een uitzondering op de hoofdregel wordt gevormd door de geschillencommissies die vallen onder de SGC. In geval van overheidsrechtspraak kunnen partijen van het beginsel van openbaarheid geen afstand doen. Dit maakt bindend advies voor bepaalde geschillen een aantrekkelijk alternatief voor de gang naar de overheidsrechter. Om partijen geschillenbeslechting op maat te bieden is het wenselijk dat partijen afstand kunnen doen van dit recht. Terecht wordt wel opgemerkt dat de openbaarheid van de procedure en de beslissing ook bijdraagt aan de kwaliteit van een bindend advies doordat van de openbaarheid een prikkelende werking uitgaat, maar een dergelijke werking gaat ook uit van de openbare vernietigingsprocedure ex art. 7:904 lid 1 BW waardoor dit geen doorslaggevend argument is om negatief te staan tegenover de beslotenheid van de bindend-adviesprocedure. Het is mijns inziens de taak van de bindend adviseur om zorg te dragen dat in de bindend-adviesprocedure in ieder geval het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel worden gewaarborgd, tenzij hiervan door partijen vrijwillig en ondubbelzinnig afstand is gedaan. Hierbij moet wel een kanttekening worden geplaatst. Bij overheidsrechtspraak kunnen partijen rekenen op ervaren rechters die aan bepaalde kwaliteitseisen voldoen. In de literatuur worden kritische kanttekeningen geplaatst bij de wijze waarop door niet-juridisch geschoolde deskundige bindend adviseurs invulling wordt gegeven aan de beginselen van behoorlijk procesrecht.3 Het is de vraag of het probleem enkel geldt voor bindend adviseurs die geen jurist zijn of ook voor bindend adviseurs die wel jurist zijn, maar geen ervaring hebben met rechtspreken.

Bij bindend advies bestaat, meer dan bij overheidsrechtspraak, het risico dat de waarheid in de bindend-adviesprocedure slechts de waarheid van partijen is en niet de waarheid die zo dicht mogelijk ligt bij de feiten zoals die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan, wat wel het uitgangspunt is in de civiele procedure bij de overheidsrechter. Dit is het gevolg van de wijze waarop de verantwoordelijkheden en bevoegdheden tussen partijen enerzijds en de bindend adviseurs anderzijds zijn verdeeld in het kader van de feitengaring. Bij de vergelijking van de verhouding tussen de overheidsrechter en partijen met de verhouding tussen de bindend adviseur en partijen bij de afbakening van het geschil en de feitengaring binnen het afgebakende geschil, valt op dat de rol van de bindend adviseur op punten afwijkt van de rol van de overheidsrechter. In geval van overheidsrechtspraak is het beginsel van partijautonomie leidend bij het bepalen van de omvang van het geschil. Partijen bepalen de omvang van het geschil en daarmee de buitengrenzen van de waarheidsvinding. In geval van bindend advies is slechts bij ad hoc bindend advies het beginsel van partijautonomie richtinggevend bij het bepalen van de omvang van het geschil. De rol van de overheidsrechter en de ad hoc benoemde bindend adviseur verschilt dus niet ten aanzien van de afbakening van het geschil. De geschillencommissies voor consumentenzaken vervullen, op basis van het reglement waarmee partijen hebben ingestemd in de bindend-adviesovereenkomst, een actieve rol bij het bepalen van de omvang van het geschil. De geschillencommissies doen dit echter wel op basis van de klacht en het antwoord van de aangeslotene/ondernemer. Dit is het startpunt van de geschillencommissies voor consumentenzaken. In geval van overheidsrechtspraak geldt dat binnen het door partijen afgebakende geschil primair bij partijen de verantwoordelijkheid ligt om de feiten aan te voeren ter ondersteuning van de vordering of het verweer. De partijautonomie binnen het afgebakende geschil is sinds 2002 beperkt door de aan de overheidsrechter verstrekte bevoegdheden in het kader van de feitengaring en de op partijen rustende verplichtingen neergelegd in art. 21 en art. 22 Rv. Ook in geval van bindend advies zijn primair partijen verantwoordelijk voor de feitengaring. De partijautonomie binnen het afgebakende geschil is daarentegen in mindere mate beperkt dan bij de overheidsrechter. Dit is het gevolg van de ‘sturende kracht’ waarover partijen beschikken ten aanzien van de procesvoering als gevolg van de tussen partijen en de bindend adviseurs bestaande overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). De bindend adviseur beschikt wel over dezelfde bevoegdheden als de overheidsrechter in het kader van de feitengaring en daarnaast, anders dan de overheidsrechter, ook nog over een beperkte zelfstandige onderzoeksbevoegdheid naar de feiten, maar het gebruik van deze bevoegdheden kan door partijen worden beperkt. Partijen gezamenlijk hebben als opdrachtgever invloed op de wijze waarop de bindend adviseur als opdrachtnemer zijn opdracht, het geven van een bindend advies, uitvoert (art. 7:402 BW). Daarnaast is het denkbaar dat van de verplichtingen die op partijen in de bindend-adviesprocedure rusten, een minder sturende werking uitgaat doordat de sancties die de bindend adviseur kan opleggen, beperkter zijn dan de sancties die de overheidsrechter kan opleggen, bij schending van de verplichtingen neergelegd in art. 21 en art. 22 Rv. Doordat de partijautonomie binnen het afgebakende geschil in geval van bindend advies dus in mindere mate is beperkt, kan dit tot gevolg hebben dat in de bindend-adviesprocedure partijen bepalen wat waar is. Hierdoor heeft de waarheidsvinding, in de zin dat het bindend advies zoveel mogelijk wordt gebaseerd op feiten zoals die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan, een beperktere rol in de bindend-adviesprocedure in vergelijking met de civiele procedure bij de overheidsrechter. Dit kan er toe leiden dat een bindend advies niet als rechtvaardig wordt ervaren, wat consequenties kan hebben voor de vrijwillige nakoming van een bindend advies.

Een bindend advies levert, anders dan een rechterlijk vonnis, geen executoriale titel op. Het heeft de kracht van een overeenkomst doordat bindend advies geen wettelijke formele regeling ten aanzien van de procedure kent en enkel wordt beheerst door het overeenkomstenrecht. Indien de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen niet worden nagekomen, kan de in het gelijk gestelde partij een executoriale titel verkrijgen door in een dagvaardingsprocedure nakoming van de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen te vorderen. Bindend advies kent vanwege het ontbreken van een wettelijke formele regeling, anders dan arbitrage, ook geen eenvoudige procedure tot verlofverlening.

Arbitrage en bindend advies worden vaak in één adem genoemd. Anders dan mediation, dat een vorm van geschil oplossing is, zijn arbitrage en bindend advies beide een vorm van particuliere geschillen beslechting die berust op een overeenkomst. Arbitrage kent, anders dan bindend advies, een wettelijke regeling in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering. Regelmatig blijkt uit de overeenkomst niet duidelijk of partijen een (toekomstig) geschil willen beslechten door middel van bindend advies of door middel van arbitrage. Niet alle geschillen die door de overheidsrechter worden beslecht, mogen aan een bindend adviseur of een arbiter worden voorgelegd, maar het toepassingsgebied van bindend advies en arbitrage is gelijk. Het is slechts toegestaan om geschillen over rechten die ter vrije bepaling van partij staan aan een arbiter of een bindend adviseur voor te leggen. Zo is het niet toegestaan dat een arbiter of een bindend adviseur een beslissing neemt over onderwerpen als de geldigheid van een huwelijk, de erkenning van een kind, adoptie, de vernietiging van een besluit van een rechtspersoon of de faillietverklaring.

Toch moeten arbitrage en bindend advies van elkaar worden onderscheiden. Arbitrage neemt een tussenpositie in ten opzichte van overheidsrechtspraak en bindend advies. Arbitrage is, anders dan bindend advies, wel in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregeld. In deze regeling zijn niet alleen enkele beginselen van behoorlijk procesrecht verankerd, zoals het gelijkheidsbeginsel (art. 1039 Rv), maar ook zijn enkele praktische bepalingen opgenomen zoals de wijze van benoeming van arbiters (artt. 1026 en 1027 Rv), wraking van arbiters (art. 1035 Rv) en het horen van getuigen en deskundigen (art. 1039 lid 3 jo. art. 1041 en art. 1042 Rv). Het arbitraal geding wordt echter gevoerd op de wijze zoals door partijen overeengekomen of, wanneer de partijen daarin niet hebben voorzien, op de wijze zoals door het scheidsgerecht bepaald (art. 1036 Rv). Het scheidsgerecht is eveneens vrij ten aanzien van de toepassing van het bewijsrecht, tenzij partijen anders zijn overeengekomen (art. 1039 lid 5 Rv). Doordat arbitrage ook een regeling kent in Boek IV Rv zijn, anders dan bij bindend advies, op de wijze van totstandkoming en afdwingbaarheid van een arbitraal vonnis naast materiële regels ook regels van procesrecht van toepassing. De toepasselijkheid van de algemene regels die voortvloeien uit het overeenkomstenrecht kunnen worden beperkt of een andere invulling krijgen als gevolg van de bepalingen neergelegd in Boek IV Rv, die als lex specialis kunnen derogeren.

Het ontbreken van een wettelijke formele regeling voor bindend advies verklaart een aantal verschillen tussen arbitrage en bindend advies, die tot gevolg hebben dat arbitrage meer op één lijn met overheidsrechtspraak moet gesteld. Een belangrijk verschil is dat een partij met een arbitraal vonnis op eenvoudige wijze een executoriale titel kan verkrijgen doordat de voorzieningenrechter op verzoek van één van partijen verlof tot tenuitvoerlegging kan verlenen (art. 1062 en art. 1063 Rv). In geval van bindend advies dient een partij een dagvaardingsprocedure te starten waarin zij nakoming vordert van de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen, waarbij het bindend advies wordt getoetst aan de maatstaf neergelegd in art. 7:904 lid 1 BW. Dit kan onder omstandigheden een nadeel zijn van bindend advies ten opzichte van arbitrage. Andere verschillen waaraan moet worden gedacht, is dat een arbitraal vonnis declaratieve werking heeft en een bindend advies dispositieve werking (art. 7:901 BW), en dat enkel de arbiter beschikt over de aan de overheidsrechter toegekende bevoegdheden in het kader van reële executie neergelegd in artt. 3:299-3:301 BW (art. 3:305 BW). Ook bestaat een verschil in toetsing van een bindend advies (art. 7:904 lid 1 BW) en een arbitraal vonnis (art. 1065 Rv). Bij een bindend advies kan zowel de inhoud als de wijze van totstandkoming aan de redelijkheid en billijkheid worden getoetst, terwijl in art. 1065 Rv voor een arbitraal vonnis een beperkt aantal toetsingsgronden van formele aard zijn neergelegd. Hierbij moet echter wel de kanttekening worden geplaatst dat zich in de jurisprudentie ontwikkelingen hebben voorgedaan waardoor het verschil in toetsing minimaal is geworden. Voorts vormt het ontbreken van een wettelijke formele regeling een verklaring voor het verschil in rechtsgevolg bij een beroep op een bindend-adviesovereenkomst en een arbitrageovereenkomst in geval het geschil aanhangig is gemaakt bij de overheidsrechter. Een beroep op een bindend-adviesovereenkomst leidt tot niet-ontvankelijkheid van de eiser, omdat voor een onbevoegdheidsverklaring een wettelijke grondslag is vereist. Wanneer partijen een overeenkomst tot arbitrage hebben gesloten, leidt dat tot onbevoegdheid van de overheidsrechter (art. 1022 Rv). Dit heeft tot gevolg dat een beroep op de overeenkomst tot arbitrage een exceptief verweer is dat, op straffe van verval, uiterlijk bij conclusie van antwoord moet zijn gevoerd (art. 128 lid 3 Rv). Een beroep op de bindend-adviesovereenkomst is een principaal verweer, waardoor dit verweer ook nog na de conclusie van antwoord of in appel kan worden gevoerd.

Het feit dat arbitrage een procedure biedt die in de wet met meer waarborgen is omgeven dan bindend advies en leidt tot een beslissing die zowel in Nederland als in het buitenland eenvoudig te executeren is, doet de vraag rijzen of wel behoefte bestaat aan bindend advies naast arbitrage. In het onderzoek ‘Arbitrage en/of bindend advies bij de SGC’4 is de aanbeveling gedaan om bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, niet langer gebruik te maken van bindend advies maar van arbitrage. Aan deze aanbeveling ligt de gedachte ten grondslag dat arbitrage meer waarborgen biedt voor onafhankelijkheid en onpartijdigheid, uitvoering en verhaal. Daarbij komt dat de huidige procedure bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, daarvoor nauwelijks zou hoeven te veranderen. De reglementen van de geschillencommissies die vallen onder de SGC, lijken sterk op de wettelijke regeling van arbitrage neergelegd in Boek IV Rv, waaruit blijkt dat de procedure bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, niet veel verschilt van de arbitrale procedure. Gelet op het marginale verschil tussen deze procedures is het begrijpelijk dat de vraag is gerezen of beslechting in consumentengeschillen niet plaats dient te vinden door middel van arbitrage. In de aanbeveling van Snijders om bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, gebruik te maken van arbitrage in plaats van bindend advies, kan ik mij vinden. Arbitrage verdient mijns inziens ook overweging voor de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, waar het reglement ook grote gelijkenis vertoont met de regeling van arbitrage neergelegd in Boek IV Rv. In het geval de geschillencommissies voor consumentenzaken toch de regeling van arbitrage toepassen, zouden partijen ook moeten kunnen profiteren van een eenvoudige procedure waarin verlof wordt verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis (art. 1062 en art. 1063 Rv). De geschillencommissies die vallen onder de SGC, kennen echter ook nu wel een nakomingsgarantie in die zin dat de brancheorganisaties instaan voor de nakoming van het ten gunste van de consument gegeven bindend advies. Dit houdt in dat indien de ondernemer de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen niet nakomt, de brancheorganisatie deze voldoet en dat de brancheorganisatie zich vervolgens kan verhalen op de ondernemer. Bij enkele geschillencommissies is de nakomingsgarantie echter gelimiteerd tot een bepaald (beperkt) bedrag of houdt de nakomingsgarantie een vergoeding van de kosten in voor rechtsbijstand en de kosten van de dagvaardingsprocedure waarin nakoming van de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen wordt gevorderd. In deze gevallen zal de consument zelf alsnog een dagvaardingsprocedure moeten starten jegens de ondernemer, waarin nakoming wordt gevorderd van het meerdere dat niet onder de nakomingsgarantie valt of van alle uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen. In geval van arbitrage beschikken partijen in de praktijk binnen één tot twee weken over een executoriale titel. Denkbaar is dat de kosten voor deze procedure worden doorberekend aan de ondernemer/aangeslotene.

Het voorgaande betekent niet dat bindend advies in zijn huidige vorm geen bestaansrecht heeft. Uit gesprekken, gevoerd met bindend adviseurs en advocaten die partijen hebben bijgestaan in een bindend-adviesprocedure waarbij gebruik werd gemaakt van ad hoc bindend advies, is vaak als positief punt ten opzichte van arbitrage naar voren gebracht dat bindend advies partijen een informelere procedure biedt door het ontbreken van een wettelijke formele regeling. Arbitrage biedt echter eveneens ruimte voor een informele regeling ondanks het bestaan van de formele regeling in Boek IV Rv, door art. 1036 Rv, waarin is geregeld dat in beginsel partijen de wijze bepalen waarop het arbitraal geding wordt gevoerd, en door art. 1039 Rv, waarin is bepaald dat de arbiter vrij is in de toepassing van de regels van het bewijsrecht. Kennelijk wordt in de praktijk, wellicht mede als gevolg van uitgebreide arbitragereglementen, de arbitrale procedure toch formalistisch ingevuld. Dit maakt dat arbitrage evenals overheidsrechtspraak regelmatig lang duurt en weinig flexibel is. Het is naar mijn mening denkbaar dat arbitrage om deze redenen door partijen als meer conflictueus wordt ervaren. Daarbij komt dat in het conceptwetsvoorstel tot herziening van het arbitragerecht van 13 maart 2012 de arbitrale procedure een uitgebreidere wettelijke regeling krijgt.5

Hierdoor blijft er ruimte voor bindend advies bestaan naast arbitrage, zij het dat dit met name geldt voor ad hoc bindend advies. Bindend advies biedt rechtzoekenden over het algemeen wel een informele en snelle wijze van geschillenbeslechting. Ook door middel van mediation kan op een informele wijze een geschil worden beëindigd. Mediation heeft een andere insteek. Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor ieder van hen optimale besluitvorming te komen.6 Er zijn echter type geschillen die op een informele wijze een beslissing eisen of omdat het een punt betreft waarover niet valt te onderhandelen (‘het is A of het is B’) en/of omdat partijen er tijdens de onderhandelingen al dan niet met hulp van een derde niet zijn uitgekomen.

De informele wijze van geschillenbeslechting die bindend advies kan bieden, verdient mijns inziens de voorkeur wanneer zich een tweetal omstandigheden voordoen. De twee hierna te noemen omstandigheden zijn niet cumulatief, maar beide omstandigheden zullen zich in de praktijk vaak wel tegelijkertijd voordoen. De eerste omstandigheid is dat tussen partijen (nog) een goede verstandhouding bestaat en dat het wenselijk is dat deze blijft bestaan. Zo is het in duurzame relaties van belang dat ook na beslechting van het geschil partijen met elkaar door één deur kunnen. In dit kader kan worden gedacht aan geschillen die rijzen met betrekking tot duurovereenkomsten, zoals de joint venture en personenvennootschappen, maar ook aan vennootschapsrechtelijke verhoudingen zoals het geval is bij de verhouding tussen de aandeelhouders en de onderneming en de aandeelhouders onderling. Arbitrage kan door haar meer formele aard de verhoudingen tussen partijen juist op scherp zetten. De tweede omstandigheid is dat het geschil handelt over een strikt juridische rechtsvraag en tussen partijen overeenstemming bestaat over de feiten of partijen afspreken de feiten in het midden te laten, waardoor het niet noodzakelijk is een hele arbitrale procedure op te tuigen. Uit de uitgezette enquête en gesprekken in de praktijk bleek dat in het verzekeringsrecht vooral vanwege deze tweede reden regelmatig gebruik wordt gemaakt van bindend advies, met name tussen verzekeraars onderling. Het gaat dan veelal om de uitleg van een polis, waar een eenvoudig feitencomplex aan ten grondslag ligt waarover tussen partijen overeenstemming bestaat. In dit kader kan worden gedacht aan de vraag of een bepaald soort schade onder de dekking van de polis valt. Het komt in de praktijk voor dat verzekeraars in een gezamenlijke brief, waarin het feitencomplex is weergegeven, de bindend adviseur verzoeken om een bindend advies te geven. Doordat het hier veelal om declaratoire beslissingen gaat, speelt het (al dan) niet op eenvoudige wijze verkrijgen van een executoriale titel hier geen rol. GORDIASS, een recent opgericht instituut om geschillen te beslechten tussen verzekeringsmaatschappijen, heeft eveneens gekozen voor bindend advies als wijze van geschillenbeslechting. De twee gegeven redenen zijn dus niet cumulatief, maar vaak wel beide van belang.

Wanneer hiervoor genoemde omstandigheden in het achterhoofd worden gehouden, zijn er verscheidene geschillen denkbaar waarvoor bindend advies niet alleen een goed alternatief is voor de gang naar de overheidsrechter, maar ook aantrekkelijker is dan arbitrage. Ik geef enkele voorbeelden ter verduidelijking. Een eerste voorbeeld is de staking van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders van een BV. In de statuten van een BV kan de beslissing bij staking van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders, bij een andere stemming dan tot het verkiezen van een persoon, worden opgedragen aan een derde (artikel 2:120 BW). Deze derde kan een arbiter of een bindend adviseur zijn. Vanwege de duurzame relatie die bestaat tussen de aandeelhouders in een BV, is het van belang dat tussen de aandeelhouders een goede verstandhouding bestaat en blijft bestaan, waardoor de informele wijze van geschillenbeslechting die bindend advies biedt, een aantrekkelijk alternatief is voor deze geschillen. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de statuten zo moeten zijn geformuleerd dat het bindend advies in de plaats treedt van het besluit zodat het op eenvoudige wijze verkrijgen van een executoriale titel niet van belang is.

Een voorbeeld van een geschil waar beide omstandigheden zich voordoen, is een deelgeschil dat tussen partijen ontstaat tijdens onderhandelingen of gedurende een mediation waardoor partijen niet tot een buitengerechtelijke oplossing van het gehele geschil komen. De beslechting van dit deelgeschil mag de verhoudingen niet op scherp zetten, omdat partijen hierna nog verder moeten dooronderhandelen. Daarbij komt dat het veelal niet noodzakelijk is om een hele procedure op te starten, omdat het maar om een klein onderdeel van het geschil gaat. Bindend advies is dan in deze gevallen uitermate geschikt om het deelgeschil te beslechten. In dit kader kan worden gedacht aan een deelgeschil op het gebied van letsel- en overlijdensschade. Sinds juli 2010 is het mogelijk om een deelgeschil op het gebied van letsel- en overlijdensschade in een verzoekschriftprocedure voor te leggen aan de overheidsrechter (art. 1019w Rv e.v.). Voordeel van deze procedure ten opzichte van arbitrage, bindend advies en de procedure ex art. 96 Rv is dat de deelgeschilprocedure zowel op gezamenlijk verzoek, als op verzoek van één van partijen kan worden gestart. Voor arbitrage, bindend advies en de procedure ex art. 96 Rv is een gezamenlijk verzoek van partijen vereist. Op basis van de rechtspraak sinds de invoering van de deelgeschilprocedure in 2010 bestaat het beeld dat tot nu toe zelden een deelgeschilprocedure op gezamenlijk verzoek van partijen wordt gestart. Een gezamenlijk verzoek past mijns inziens echter wel beter bij schikkingsonderhandelingen, waar een goede verstandhouding een voorwaarde is om tot een schikking te komen. Toch heeft bindend advies in geval van een deelgeschil op het gebied van letsel- en overlijdensschade mijns inziens een meerwaarde ten opzichte van de deelgeschilprocedure. Sinds de inwerkingtreding van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade is aan de overheidsrechter in verschillende zaken de vraag voorgelegd welke betekenis moet worden toegekend aan een op gezamenlijk verzoek van partijen of op verzoek van één van de partijen uitgebracht deskundigenrapport in het kader van de schadeafwikkeling. In geval van bindend advies kunnen partijen voor deze beoordeling een bindend adviseur benoemen die deskundig is op dit specifieke terrein. Een deskundige bindend adviseur zal stellingen en rapporten op het gebied van zijn deskundigheid beter begrijpen en beoordelen en ter zake de juiste vragen stellen. Voorts blijkt uit de praktijk dat voor de beslechting van sommige deelgeschillen een deskundige moet worden benoemd. De deelgeschilprocedure leent zich niet voor uitvoerige bewijslevering en deskundigenberichten, omdat dit te veel tijd in beslag neemt en te kostbaar is. Indien een bindend adviseur is benoemd vanwege diens specifieke deskundigheid kan deze, wanneer partijen hiermee instemmen, zelf dit onderzoek verrichten waardoor de procedure minder tijd in beslag neemt en minder kostbaar is.

Ook WOR-geschillen is een voorbeeld van geschillen waar bindend advies een aanlokkelijk alternatief is. In WOR-zaken onderhandelen de onderneming en de ondernemingsraad vaak over tussen hen bestaande geschillen.7 Deze onderhandelingen kunnen spaak lopen op één punt. Vanwege de duurzame, onverbrekelijke relatie tussen partijen en de schade die een langlopend conflict de onderneming kan toebrengen, verdient het mijns inziens aanbeveling een dergelijk geschilpunt voor te leggen aan een bindend adviseur.

De kantonarbitrage ex art. 96 Rv biedt eveneens ruimte om een informele procedure te creëren. In de praktijk wordt echter tot op heden nog weinig gebruik gemaakt van deze procedure. Wellicht geldt ‘onbekend maakt onbemind’.8 Vanuit de rechtspraak heeft men belangstelling voor deze procedure ter verwezenlijking van de doelstelling dat rechtspraak dient aan te sluiten bij de behoeften in de samenleving en het leveren van meer maatwerk. Met art. 96 Rv wil men rechtzoekenden een snelle, laagdrempelige en grotendeels digitale procedure gaan bieden. Art. 96 Rv bepaalt dat het geding wordt gevoerd op de wijze zoals door de kantonrechter bepaald, waardoor de kantonrechter niet is gebonden aan de regels van de dagvaardings- of verzoekschriftprocedure waaronder ook de regels van het bewijsrecht neergelegd in artt. 149-207 Rv. Wil de procedure ex art. 96 Rv kunnen ‘concurreren’ met bindend advies zal wat betreft de procesvoering door de kantonrechter en partijen geen aansluiting moeten worden gezocht bij de regels van de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure. Het toepassen van deze regels maakt de procedure formalistisch en kan tot gevolg hebben dat deze procedure door partijen als meer conflictueus wordt ervaren dan bindend advies.

Pluspunten van de art. 96 Rv-procedure zijn dat deze procedure relatief goedkoop is in vergelijking met bindend advies, waarbij de geschillencommissies voor consumentenzaken een uitzondering vormen, en de beslissing van de kantonrechter direct een executoriale titel oplevert. Wel moet worden opgemerkt dat het pluspunt van de lage kosten deels teniet wordt gedaan, wanneer er een verhoging van de griffierechten plaats zou vinden.

Toch heeft bindend advies ook bestaansrecht naast de procedure bij de kantonrechter op grond van art. 96 Rv. Voordelen van bindend advies ten opzichte van deze procedure zijn dat bindend advies ook kan worden overeengekomen voordat het geschil is ontstaan en dat bij bindend advies zowel de procedure als de beslissing in beslotenheid kan plaatsvinden. Deskundigheid kan in sommige gevallen hier nog aan worden toegevoegd. In geval van ad hoc bindend advies kunnen partijen een bepaalde persoon benoemen vanwege diens specifieke deskundigheid of diens specifieke ervaring met de beslechting van geschillen op een bepaald rechtsgebied. Bij de geschillencommissies voor consumentenzaken kunnen partijen niet zelf de personen benoemen die plaatsnemen in de betreffende geschillencommissies. De specifieke deskundigheid wordt gewaarborgd doordat naast een onafhankelijke voorzitter een vertegenwoordiger van de consumentenbond en een vertegenwoordiger van de branche in het college plaatsneemt. De specifieke deskundigheid wordt als een belangrijk pluspunt van bindend advies ervaren. Aan dit voordeel kan in de art. 96 Rv-procedure slechts deels tegemoet worden gekomen door partijen zelf te laten bepalen aan welke kantonrechter zij het geschil willen voorleggen of door in ieder geval een zaak toe te bedelen aan een kantonrechter die veel ervaring heeft met een bepaald soort zaak. Daar staat tegenover dat in de procedure ex art. 96 Rv het geschil wordt beslecht door personen die ervaring hebben met rechtspreken en die aan bepaalde kwaliteitseisen voldoen. Zoals al eerder is aangeven, worden kritische kanttekeningen geplaatst bij de wijze waarop door niet-juridisch geschoolde deskundige bindend adviseurs invulling wordt gegeven aan de bindend-adviesprocedure. Voorts is het denkbaar dat door de informelere setting waarin bindend advies plaatsvindt deze vorm van geschillenbeslechting door sommige partijen als minder conflictueus wordt ervaren dan de procedure ex art. 96 Rv waar de overheidsrechter een beslissing neemt.

Uit het voorgaande vloeit voort dat juist de informele wijze van geschillenbeslechting die bindend advies kan bieden, een belangrijke reden kan vormen om bindend advies te verkiezen boven arbitrage, mediation en de art. 96 Rv-procedure. Door voor bindend advies in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een regeling betreffende de procedure op te nemen of de regeling van arbitrage neergelegd in Boek IV Rv analoog toe te passen op bindend advies, wordt de bindend-adviesprocedure meer geformaliseerd, waardoor afbreuk wordt gedaan van het onderscheidende karakter van bindend advies ten opzichte van arbitrage en de procedure ex art. 96 Rv. Dit zou tot het onwenselijke gevolg leiden dat er voor de rechtzoekende geen informele wijze van geschillenbeslechting bestaat door een derde met specifieke deskundigheid op het gebied van het tussen partijen bestaande geschil. Hier kan echter wel behoefte aan bestaan wanneer tussen partijen een goede verstandhouding bestaat en het wenselijk is dat deze blijft bestaan en/of partijen een beslissing wensen op een strikt juridische vraag en tussen partijen overeenstemming bestaat over de relevante feiten.