HR, 26-03-2013, nr. 11/03980

Door de verdediging is betoogd dat geen sprake is van voorwaardelijk opzet, nu niet kan worden bewezen verklaard dat verzoeker door het plaatsen van de betreffende posting bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat leraren en/of leerlingen van het Maerlant College direct of indirect op de hoogte zouden geraken van de inhoud van de posting en dat bij hen de redelijke vrees zou kunnen ontstaan dat zij het leven zouden kunnen verliezen. De verdediging heeft in dit verband gewezen op de omstandigheden waaronder de posting is geplaatst, de context van de 4chan website, de waarschuwingstekst die op het forum van de website is te zien en de verklaring van verzoeker over het karakter van de website.

Ter toelichting heeft de verdediging — kort samengevat — aangevoerd dat verzoeker heeft verklaard dat hij ten tijde van het plaatsen van de posting geen moment heeft nagedacht over de mogelijkheid dat mensen zijn posting serieus zouden nemen. Hij heeft de posting uitsluitend geplaatst om de bezoekers van de website te shockeren, hetgeen ook de bedoeling van de website 4chan is. In dit verband heeft de verdediging gewezen op de waarschuwingstekst die op het forum van de website is te lezen: ‘The stories and information posted here are artistic works of fiction and falsehood. Only a fool would take anything posted here as a fact.’ De posting is voorts maar korte tijd zichtbaar geweest op de website: tussen ongeveer 2.30 en 3.30 Nederlandse tijd. Gezien dit alles is de kans dat een bezoeker van de site de posting zou lezen en zo serieus zou nemen dat hij de politie zou inschakelen en dat de politie het Maerlant College op de hoogte zou stellen, gering.

Op grond hiervan kwam de verdediging tot de conclusie dat geen sprake was van bewuste kansaanvaarding en van een kans die naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd.

Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

Het Hof heeft aldus vastgesteld dat verzoeker heeft verklaard dat hij ten tijde van het plaatsen van het bericht niet heeft nagedacht over de mogelijke consequenties hiervan, zoals het veroorzaken van angst bij mensen. Het Hof is echter van oordeel dat desalniettemin kan worden vastgesteld dat verzoeker bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat mensen zich bedreigd zouden voelen door zijn posting, nu hier sprake is van een gedraging die naar haar uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht is op een bepaald gevolg dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dat gevolg heeft aanvaard.

Dit oordeel is niet begrijpelijk. Verzoeker heeft duidelijk uitgelegd wat het doel was van het plaatsen van de posting en wat zijn gedachten en ideeën waren tijdens dit plaatsen. Door het Hof is niet weersproken dat de website 4chan specifiek bedoeld is om te shockeren en dat er een waarschuwingstekst op deze website is geplaatst. De verklaring van verzoeker dat hij — kennelijk vanuit het perspectief van het specifieke karakter van de website — niet heeft nagedacht over mogelijke consequenties in de vorm van het veroorzaken van angst bij mensen, komt overeen met de in de zaak vastgestelde feiten en omstandigheden. Nergens is uit af te leiden dat de gedraging van verzoeker naar haar uiterlijke verschijningsvorm was gericht op het door het Hof bedoelde gevolg en dat hij de kans op dit gevolg bewust heeft aanvaard. Het feit dat verzoeker wist dat eerdere schoolshootings op internet zijn aangekondigd en ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden en wat het effect op de samenleving van de shooting in Duitsland was, wil nog niet zeggen dat verzoeker met het plaatsen van zijn posting op deze specifieke website bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat leraren en/of leerlingen van de in de posting genoemde school van de inhoud van deze posting op de hoogte zouden komen en zich daardoor bedreigd zouden voelen.

Ten aanzien van de vraag of sprake is van een aanmerkelijke kans zal het volgens vaste jurisprudentie dienen te gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Het Hof is van oordeel dat er — gezien de openlijke toegankelijkheid van het forum — altijd de aanmerkelijke kans bestaat dat een lezer de posting bedreigend zou vinden en dat deze het Maerlant College dan wel de politie op de hoogte zou stellen. Ook dit oordeel komt verzoeker onbegrijpelijk voor, gelet op het karakter van de betreffende website, de hierop aangebrachte waarschuwing en het — door het Hof niet weersproken, dus in cassatie vaststaande — feit dat de postings maar korte tijd op de website zichtbaar zijn. Dat de kans dat een bezoeker van de website de posting zou lezen, deze bedreigend zou vinden en de politie dan wel anderen zou waarschuwen, zich in casu daadwerkelijk heeft gerealiseerd, betekent niet dat deze kans naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.

's Hofs overwegingen vormen dan ook onvoldoende grond voor het oordeel dat sprake is van voorwaardelijk opzet.

Het Hof heeft bewezen verklaard dat verzoeker op 13 maart 2009 te 's‑Gravenhage een persoon aanwezig op het Maerlant College heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft hij opzettelijk dreigend (via een computer) op een openbare website (www.4chan.org) de volgende tekst geplaatst: ‘Tomorrow I'll go and kill some peeps from my old school, The Maerlant college in The Hague’(= morgen zal ik een aantal mensen van mijn oude school, het Maerlant college in Den Haag doden/vermoorden).

Van een voltooide bedreiging is sprake vanaf het moment dat deze ter kennis van de bedreigde is gekomen. Zolang de bedreigde geen kennis draagt van de bedreiging kan deze geen indruk maken.1.

De betreffende posting is geplaatst op vrijdag 13 maart 2009. Het Hof heeft met verwijzing naar het relaas proces-verbaal p. 2 en 3 vastgesteld dat het Maerlant College door de politie nadat deze op de hoogte was gesteld van de posting onopvallend werd beveiligd en dat de beveiliging rond 17 uur, nadat iedereen de school had verlaten, werd opgeheven. Uit het relaas proces-verbaal blijkt dat dit was op vrijdag 13 maart 2009.

Voorts heeft het Hof met verwijzing naar het proces-verbaal van aangifte p. 68 vastgesteld dat de politie [rector], rector van het Maerlant College, op zaterdagmiddag 14 maart 2009 van het bericht op de hoogte heeft gesteld.

Uit de aangifte van de rector blijkt echter niet dat hij van ‘het bericht’ op de hoogte is gesteld in de zin waarin het Hof dit lijkt te bedoelen. Uit die aangifte kan slechts worden afgeleid dat hij op zaterdag 14 maart 2009 van de politie heeft gehoord dat er bedreigingen waren geuit in de richting van het Maerlant Lyceum te Den Haag, niet wat er op die dag precies aan hem is verteld, met name niet dat hem is verteld dat het zou gaan om een bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht. Dat de rector er op 14 maart 2009 van op de hoogte was gesteld dat er een posting was geplaatst en de precieze inhoud daarvan valt uit zijn aangifte derhalve niet af te leiden. Wel blijkt uit de aangifte van de rector dat hem op woensdag 18 maart 2009 een kopie van de internet posting is getoond. Op 18 maart is hij dus in ieder geval op de hoogte geraakt van de inhoud van de posting.

Gelet hierop kan om de navolgende redenen niet worden gezegd dat de bedreiging, nadat zij ter kennis van de bedreigde was gekomen, (nog) van dien aard was en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen.

Het feit dat uit de gebezigde bewijsmiddelen slechts valt af te leiden dat de rector pas op woensdag 18 maart 2009 de tekst van de betreffende posting kreeg te zien, brengt met zich dat deze tekst er niet (meer) toe kon leiden dat hij voor zijn leven zou kunnen vrezen. Verzoeker bevond zich op 18 maart 2009 in voorarrest. Hij had inmiddels duidelijk gemaakt dat het om een niet serieus te nemen bericht was gegaan. Bovendien was het in de posting vermelde tijdstip (‘tomorrow’) reeds lang verstreken. Op 18 maart 2009 was de tekst van de posting derhalve niet (meer) geëigend om vrees op te wekken dat de in die tekst vermelde actie zou worden uitgevoerd.2.

Maar ook indien ervan zou worden uitgegaan dat de rector op zaterdagmiddag 14 maart 2009 reeds op de hoogte was gesteld van de inhoud van de posting, dan nog kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat dit bericht op die middag (nog) geëigend was om bij de rector de redelijke vrees te doen ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen. Immers, blijkens het door het Hof aangehaalde gedeelte van het relaas proces-verbaal had iedereen de school reeds op vrijdag 13 maart te 17 uur verlaten. Dat de rector op zaterdagmiddag 14 maart 2009 nog op het Maerlant College aanwezig was blijkt niet en ook overigens kon op deze zaterdagmiddag in de verlaten school van een redelijke vrees om het leven te kunnen verliezen op de in de posting vermelde wijze geen sprake meer zijn.

Ook in dit opzicht is de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd.

Deze schriftuur wordt ingediend door mr J. Goudswaard, advocaat te 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102, die verklaart dat verzoeker haar daartoe bepaaldelijk heeft gevolmachtigd, en door mr E.J. Huisman ondertekend namens mr Goudswaard.

's‑Gravenhage, 25 november 2011

J. Goudswaard

Aan verdachte is — voor zover thans in cassatie van belang — tenlastegelegd dat:

Het Hof heeft verdachte van dit feit vrijgesproken en daartoe overwogen:

Art. 138a lid 1 Sr luidt:

Art. 80sexies Sr luidt:

Het Hof heeft, gelet op de Memorie van Toelichting bij de Wet computercriminaliteit II (Stb. 2006, 300) (TK 1998–1999, 26 671, nr. 3, p. 44), terecht geoordeeld dat, wil sprake zijn van een geautomatiseerd werk, aan de cumulatieve vereisten van opslag, verwerking en overdracht moet zijn voldaan.

Het Hof heeft vastgesteld ‘dat een router een schakelapparaat op de knooppunten van een netwerk zoals het internet is. Een router houdt een wachtwoord of gebruikerscode opgeslagen en zorgt, in opdracht van de gebruiker van die router alleen voor de verzending van gegevens naar de juiste bestemming.’ Uit 's Hofs overwegingen wordt evenwel niet duidelijk op grond waarvan het Hof tot die vaststellingen is gekomen. Nu de werking van een router niet (zonder meer) kan worden aangemerkt als een algemeen bekend gegeven, had het Hof dit punt aan de orde moeten stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting (vgl. HR 11 januari 2011, NJ 2011/116), hetgeen het blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 februari 2011 niet heeft gedaan. Nu het Hof aan die vaststellingen de conclusie heeft verbonden dat in casu niet was voldaan aan de cumulatieve vereisten van art. 80sexies Sr, is die conclusie naar de mening van rekwirant niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

Daarnaast geeft 's Hofs oordeel dat bij het gebruik maken van een (al dan niet beveiligde) internetverbinding van een ander, die persoon niet in enig door art. 138a Sr beschermd belang wordt geschaad, op grond waarvan het Hof kennelijk van oordeel was dat art. 138a Sr op de onderhavige casus niet van toepassing was, naar de mening van rekwirant blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

Naar de mening van rekwirant komt aan de rechter geen oordeel toe omtrent een beperktere reikwijdte van een strafbepaling, indien de tekst van die strafbepaling op zich duidelijk is en daartoe niet noopt. Dit geldt ook ingeval in de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van die bepaling voor die beperktere reikwijdte argumenten te vinden zouden zijn. Met betrekking tot dat laatste wenst rekwirant overigens op te merken dat in de door het Hof aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting uit 1989/1990 niet een dergelijke beperking, zoals het Hof voorstaat, gelezen kan worden, te minder nu in die tijd het internet nog nauwelijks bestond, laat staan (draadloze) routers, en noch in de wetsgeschiedenis bij de wijziging van art. 138a Sr (Wet computercriminaliteit II, Stb. 2006, 300), noch in enig ander kamerstuk van latere datum — voor zover rekwirant bekend — een aanwijzing is te vinden dat de wetgever van oordeel was dat het zonder toestemming gebruik maken van de internetverbinding van een ander niet strafbaar zou zijn op grond van art. 138a Sr, indien aan alle overige vereisten van dat artikel is voldaan.

Een dergelijke differentiatie zou ook op gespannen voet staan met de eisen die vanuit een oogpunt van rechtszekerheid aan de afgrenzing van de desbetreffende strafbepaling moeten worden gesteld, vgl. HR 21 april 1998, NJ 1998/781. De Hullu stelt het in zijn noot onder dit arrest aldus: ‘(…) waar de wetgever vrij nadrukkelijk een dergelijke differentiatie niet heeft aangebracht, bestaat geen belangrijke taak voor de strafrechter.’

Gelet op het voorgaande getuigt 's Hofs in zijn overwegingen besloten liggende oordeel dat het gebruik maken van een (al dan niet beveiligde) internetverbinding van een ander niet valt onder de strafbepaling van art. 138a Sr naar de mening van rekwirant van een onjuiste rechtsopvatting, althans is 's Hofs oordeel hieromtrent niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

Het belang van rekwirant bij het voorgestelde cassatiemiddel is met name gelegen in het verkrijgen van duidelijkheid voor de rechtspraktijk omtrent de vraag of het zonder toestemming van de rechthebbende gebruik maken van de internetverbinding van een ander door middel van het zich wederrechtelijk toegang verschaffen tot een router valt onder de strafbepaling van art. 138a Sr.

Indien het cassatiemiddel doel treft zal het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt de Hoge Raad der Nederlanden dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 10 oktober 2011

Mr H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het Gerechtshof te 's‑Gravenhage