HR, 31-03-2017, nr. 15/03682

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende is onder huwelijkse voorwaarden gehuwd met [X-Y] (hierna: [X-Y]). [X-Y] heeft in de vorm van een eenmanszaak een metsel- en lijmbedrijf gevoerd. Op 13 januari 2009 is [X-Y] failliet verklaard.

Op 6 april 2009 heeft de Inspecteur een omzetbelastingnummer aan belanghebbende toegekend voor een in de vorm van een eenmanszaak gedreven metsel- en lijmbedrijf. [X-Y] heeft de dagelijkse administratie van deze onderneming verzorgd en heeft de aangiften voor de omzetbelasting opgesteld.

De Inspecteur heeft begin 2010 een boekenonderzoek bij belanghebbende ingesteld. De bevindingen van dit onderzoek zijn opgenomen in een controlerapport dat is opgemaakt op 6 december 2010. Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat [X-Y] eigenaar is van een perceel grond (hierna: het perceel). Het perceel is in 2008 door [X-Y] gekocht met de bedoeling daarop een woning met kantoorruimte te realiseren (hierna: de woning). Op het perceel rustte een hypothecaire zekerheid ten behoeve van de ABN AMRO bank van € 450.000 voor een schuld aan de bank die ten tijde van de faillietverklaring € 371.578,72 beliep. Belanghebbende heeft bij de aangiften over het tweede kwartaal 2009 tot en met het eerste kwartaal 2010 aan haar in rekening gebrachte bedragen aan omzetbelasting ter zake van de (af)bouw van de woning in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende daartoe niet gerechtigd was en heeft de hiervoor bedoelde bedragen, voor zover betrekking hebbend op de periode 1 juli 2009 tot en met 31 maart 2010 bij de onderwerpelijke naheffingsaanslag nageheven. Daarbij heeft hij op de voet van artikel 67f AWR bij beschikking een vergrijpboete van 25 percent van het nageheven bedrag aan belanghebbende opgelegd.

Het Hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door belanghebbende overgelegde (inkoop)facturen en de daarin begrepen omzetbelasting daadwerkelijk zien op leveringen en diensten door ondernemers aan belanghebbende ter zake van de (af)bouw van de woning, alsmede dat belanghebbende daadwerkelijk op de voorgeschreven wijze opgemaakte facturen heeft uitgereikt aan de curator.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van de haar in rekening gebrachte omzetbelasting, omdat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij de leveringen en de diensten heeft gebruikt voor belaste prestaties. Daartoe heeft het Hof in aanmerking genomen dat [X-Y] in staat van faillissement verkeerde ten tijde van de opdracht tot en het uitvoeren van de bouw van de woning en de uitreiking van de facturen alsmede dat de bouw van de woning op het perceel geen zekerheid vormt voor de betaling omdat het perceel en de daarop gebouwde woning tot de failliete boedel behoren. Het Hof nam daarbij voorts in aanmerking dat – hoewel aannemelijk is dat de curator zich niet heeft verzet tegen het voortzetten van de bouw van de woning – niet aannemelijk is dat de curator ermee heeft ingestemd dat de facturen op de boedel verhaald konden worden.

Belanghebbende heeft verzocht de curator als getuige te horen, daarbij de verwachting uitsprekend dat de curator niet op haar verzoek bij het Hof zal verschijnen aangezien zij de curator al eerder heeft uitgenodigd op een zitting te verschijnen maar deze toen niet is verschenen. Het Hof heeft geen reden gezien belanghebbende in de gelegenheid te stellen de curator als getuige te horen, omdat het Hof niet verwachtte dat deze ter zitting zou verschijnen. Evenmin heeft het Hof aanleiding gezien de curator als getuige op te roepen.

Het Hof heeft met betrekking tot de opgelegde boete geoordeeld dat belanghebbende met in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid heeft gehandeld door bij het voldoen van de omzetbelasting rekening te houden met voorbelasting ter zake van de bouw van de woning terwijl daaraan geen dragende onderbouwing ten grondslag ligt.

Middel I is met een rechtsklacht en een motiveringsklacht gericht tegen de hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel betoogt, onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat belanghebbende met de (af)bouw van de woning economische activiteiten verrichtte die aanleiding geven tot belastbare handelingen. Slechts indien het recht op aftrek frauduleus is uitgeoefend of daarvan misbruik is gemaakt, kan de in aftrek gebrachte belasting worden nageheven, aldus het middel. De enkele omstandigheid dat de vergoeding uiteindelijk niet is betaald, betekent niet – zo betoogt het middel - dat geen recht op aftrek bestaat. In dit verband voert middel I ook aan dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is in het licht van de door belanghebbende ter zitting aangevoerde stelling dat zij bij het aangaan van de overeenkomst met [X-Y] kon en mocht verwachten dat voldoende baten voorhanden zouden zijn wanneer het faillissement zou worden opgeheven.

Vooropgesteld wordt dat het recht van ondernemers om de omzetbelasting die is verschuldigd of is voldaan voor aan hen geleverde goederen en verrichte diensten in aftrek te brengen op de door hen verschuldigde omzetbelasting ter zake van door hen verrichte leveringen van goederen en diensten, een basisbeginsel is van het gemeenschappelijke btw-stelsel. De aftrekregeling heeft tot doel de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde omzetbelasting. Het gemeenschappelijke btw-stelsel waarborgt bijgevolg een neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteiten, mits die activiteiten in beginsel zelf aan de heffing van omzetbelasting zijn onderworpen (vgl. HvJ 15 september 2016, Senatex GmbH, C‑518/14, ECLI:EU:C:2016:691, punten 26 en 27, en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Beperkingen van het recht op aftrek zijn slechts toegestaan in de gevallen die uitdrukkelijk in BTW-richtlijn 2006 zijn voorzien. Zo is het recht op aftrek uitgesloten in de gevallen waarin goederen of diensten worden gebruikt voor vrijgestelde handelingen of voor handelingen die niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Bovendien bestaat geen recht op aftrek wanneer op basis van objectieve gegevens vaststaat dat aanspraak op dit recht wordt gemaakt in geval van fraude of misbruik (zie HvJ 6 december 2012, Bonik, C-285/11, ECLI:EU:C:2012:774, punten 35 en 37, en de aldaar aangehaalde rechtspraak, en HvJ 12 februari 2014 Maks Pen, C-18/13, ECLI:EU:C:2014:69, punt 26).

Behoudens de hiervoor omschreven beperkingen moet een ondernemer derhalve de hem op de - op de voorgeschreven wijze opgemaakte - facturen in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek kunnen brengen wanneer de goederen of diensten waarvoor aanspraak op dat recht wordt gemaakt, door de ondernemer zijn gebruikt voor zijn eigen belaste handelingen.

Als belaste handelingen hebben te gelden leveringen van goederen en diensten die onder bezwarende titel, dat wil zeggen tegen vergoeding worden verricht. Gelet op het bepaalde in artikel 8, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) gaat het daarbij om het bedrag dat ter zake van de levering of de dienst in rekening wordt gebracht. Uit de Wet, noch uit BTW-richtlijn 2006, noch uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat onzeker is of de door de ondernemer bedongen vergoeding zal worden betaald aan het recht op aftrek in de weg staat.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.2 en 2.3.3 is overwogen, slaagt middel I. Het Hof heeft niet vastgesteld dat belanghebbende voor de (af)bouw van de woning geen vergoeding van [X-Y] heeft bedongen. In de oordelen van het Hof ligt daarom kennelijk besloten het oordeel dat onzekerheid over de betaling van een met een failliet afgesproken vergoeding reeds inhoudt dat niet een prestatie onder bezwarende titel is verricht. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Middel II komt op tegen de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel slaagt. ’s Hofs oordeel dat het geen reden zag de curator als getuige op te roepen behoefde motivering.

Middel III is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat het aan grove schuld van belanghebbende is te wijten dat een te hoge teruggaaf omzetbelasting is verkregen. Aangezien middel I slaagt, behoeft middel III thans geen behandeling.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.3.4, 2.4 en 2.5. is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de zaak.