HR, 08-09-2017, nr. 16/03473

Onderdeel I van het middel betreft de kwestie van de door [verweerder] c.s. weggehakte wortels van de aan [eiser] toebehorende ligusterhaag en richt zich tegen rechtsoverweging 3.23 van ’s hofs arrest. Die overweging luidt:

‘3.23 Ingevolge artikel 5:44 lid 2 BW mag degene op wiens erf wortels van een ander erf doorschieten, deze voor zover ze zijn doorgeschoten weghakken (en zich toe-eigenen). Dit artikel verschaft de nabuur een zelfstandig recht, los van de vraag of de vordering tot het verwijderen (of terugsnoeien) van de betreffende beplanting is verjaard. Dat [verweerder] c.s. van voornoemd recht gebruik hebben gemaakt, is niet (voldoende) betwist. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat [verweerder] c.s. deze bevoegdheid op onrechtmatige wijze of met misbruik van recht hebben gebruikt. De grief faalt.’

Mede in het licht van de aanloop naar de cassatieklachten onder 3 van het middel, begrijp ik het onderdeel aldus dat het de opvatting ingang wil doen vinden volgens welke van de rechter die oordeelt dat bij de uitoefening van de bevoegdheid van art. 5:44 lid 2 BW niet onrechtmatig is gehandeld en geen misbruik van recht is gemaakt, voor dat oordeel een bijzondere motivering wordt gevergd indien als gevolg van het doorhakken van de wortels planten zijn afgestorven. In het verlengde daarvan veronderstelt het slot van alinea 4.3 van het onderdeel dat – omdat schade aan de ligusterhaag was ontstaan – [verweerder] c.s. niet konden volstaan met een beroep op hun recht om de wortels door te halen, maar dat zij dienden uit te leggen waarom zij een schutting op de door hen gekozen plaats en zo diep, met doorhaling van de wortels moesten neerzetten. In het licht van de aldus door het onderdeel veronderstelde hulpregels zou het oordeel van het hof rechtens onjuist zijn, althans onvoldoende gemotiveerd.

Mijns inziens bestaan de door het onderdeel veronderstelde hulpregels niet. Het hof heeft terecht als vertrekpunt gekozen dat [verweerder] c.s. volgens de regel van art. 5:44 lid 2 BW gerechtigd waren om doorgeschoten wortels weg te hakken. Vervolgens heeft het hof onderzocht of [eiser] voldoende had gesteld om te kunnen aannemen dat [verweerder] c.s. hun bevoegdheid op onrechtmatige wijze of met misbruik van recht hebben gebruikt. Aldus is het hof van het juiste beoordelingskader uitgegaan. De waardering van de stellingen van [eiser] als voor onrechtmatige daad of misbruik van recht onvoldoende, is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk.

Uit de door het middel onder 3.2 aangeduide passages uit de wetsgeschiedenis van art. 5:44 lid 2 BW3.en uit de op dezelfde plaats aangehaalde literatuur,4.volgt slechts dat (grote) schade voor de eigenaar van de beplantingen waarvan de wortels worden doorgehakt, een voorbeeld is van een geval waarin van misbruik van recht sprake kán zijn. Voor de vraag of dat inderdaad het geval is, zijn álle omstandigheden van het geval potentieel van belang, waarbij de (niet-limitatieve) opsomming van gevallen van misbruik van bevoegdheid in art. 3:13 lid 2 BW richtinggevend is. In verband met de aard van de norm van art. 5:44 lid 2 BW – die, zoals hier, mede betrekking heeft op een eenmalig handelen van de eigenaar – dunkt mij bovendien niet zozeer zwaarwegend dat achteraf schade aan de beplantingen kan worden vastgesteld, maar in plaats daarvan de grootte van de schade zoals die ten tijde van de uitoefening van de bevoegdheid in redelijkheid kon worden voorzien. Zoals het onderdeel aanduidt,5.heeft [eiser] in de feitelijke instanties gesteld dat de ligusterhaag afsterft als gevolg van het doorhakken van de wortels. Het was aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt om die stelling op zijn waarde te schatten, zonder dat het verplicht was om daarop ook uitdrukkelijk te responderen. Dit laatste geldt te meer waar het onderdeel geen verwijzingen bevat naar stellingen die de zojuist bedoelde voorzienbaarheid uiteenzetten.

Onderdeel I faalt.

Onderdeel II van het middel houdt verband met het oordeel van het hof over verkrijgende verjaring en keert zich tegen rechtsoverweging 3.7 van ’s hofs arrest. Voor de volledigheid citeer ik hierna ook rechtsoverweging 3.6, waaruit volgt welke maatstaf het hof heeft toegepast:

‘3.6 Onderzocht dient te worden of [eiser] terecht een beroep heeft gedaan op verkrijging van de tussen de erfgrens en de woning van [verweerder] c.s. gelegen strook grond uit hoofde van extinctieve verjaring als bedoeld in artikel 3:105 BW. Dit artikel bepaalt in het eerste lid dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Het gaat hierbij dus om verkrijging in aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit. De vraag of op het tijdstip van voltooiing van de verjaring sprake is van bezit moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van de artikelen 3:107 e.v. BW.

Het hof is van oordeel dat, ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] al 53 jaar lang gebruik maakt van de betreffende strook grond als onderdeel van de steeg tussen de woningen van partijen, dit gebruik op zichzelf onvoldoende is om tot de conclusie te kunnen leiden dat [eiser] de feitelijke macht over de strook uitoefent althans heeft uitgeoefend met de pretentie daarvan rechthebbende te zijn, anders gezegd: als bezitter. Uit dat enkele feitelijke gebruik hadden [verweerder] c.s. of hun voorgangers niet kunnen of moeten opmaken dat eigendom van de strook door [eiser] werd gepretendeerd. Dit geldt te minder nu het gaat om een strook grond van (slechts) 20 centimeter langs de zijgevel van een woning, die zonder enige kenmerkende afbakening onderdeel uitmaakt van een steeg tussen twee woningen. In een dergelijk geval wordt niet voldaan aan de voor bezit geldende eis dat het ondubbelzinnig moet zijn, zodat voor de oorspronkelijk rechthebbende duidelijk is dat de eigendom van de grond wordt gepretendeerd en deze daartegen tijdig maatregelen kan nemen. Bijzondere feiten of omstandigheden die maken dat daarover anders moet worden geoordeeld zijn door [eiser] niet gesteld. Door [eiser] geponeerde stellingen over de situatie in de rest van de straat en over de erfgrens aan de voorzijde van de woningen van partijen doen niet ter zake en kunnen onbesproken blijven. Grief 1 faalt derhalve.’

Subonderdeel IIa betoogt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.7, dat [eiser] geen feiten en omstandigheden heeft aangedragen op grond waarvan ondubbelzinnig bezit kan worden aangenomen, onbegrijpelijk is. Het onderdeel verwijst naar hetgeen door [eiser] in de feitelijke instanties is aangevoerd, namelijk dat hij de toegang tot de steeg altijd heeft afgesloten met een hekwerk, dat was bevestigd aan de gevel van het huis van [verweerder] c.s.,6.die daarover als zodanig niet hebben geklaagd.7.Dit is volgens het onderdeel een bezitsdaad. Subonderdeel IIb vervolgt dat het oordeel van het hof dat niet van belang is (i) hoe de situatie in de rest van de straat is en (ii) wat heeft te gelden ten aanzien van de erfgrens aan de voorzijde van de woningen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Het hof miskent daarmee, aldus het subonderdeel, dat het acht moet slaan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang dat in de omgeving van de [a-straat] de aanwezigheid van een hekwerk telkens een uiting is van bezit van de steeg. De aanwezigheid van het hekwerk kan volgens het subonderdeel dus wel degelijk een bezitspretentie impliceren, in verband waarmee ’s hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

Zoals mrs. Stortelder en Fruytier in hun schriftelijke toelichting (onder 4.8) terecht aanvoeren, heeft [eiser] zijn stellingen omtrent het hekwerk niet ingenomen in de context van zijn beroep op verjaring. Met grief 1 (memorie van grieven onder 7 e.v.) richtte [eiser] zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 omtrent de kadastrale erfgrens. Hij betoogde daar dat hij ex art. 3:105 BW de strook grond tussen de kadastrale erfgrens en de feitelijke grens heeft verkregen, omdat hij zich al zo’n 53 jaar als bezitter heeft gedragen door al die tijd gebruik van de steeg te maken, waardoor hij de voortdurende feitelijke macht over de gehele steeg had. Het hekwerk noemt de toelichting op de grief niet. Dat doet de toelichting op grief 2 (memorie van grieven onder 16 e.v.) wel. Die grief betreft niet de beslissing van de rechtbank omtrent verjaring, maar in plaats daarvan rechtsoverweging 4.11 van het vonnis van de rechtbank. Kort gezegd, betreft die overweging de vordering van [verweerder] c.s. tot verwijdering van het hekwerk. Indien het hof in zijn beslissing omtrent het beroep op art. 3:105 BW de stellingen van [eiser] omtrent het hekwerk zou hebben betrokken, zou het daarmee feitelijke gronden hebben aangevuld (art. 24 Rv). In ieder geval kan het hof niet worden verweten dat het in de motivering van zijn beslissing omtrent de kwestie van de verjaring aan de stellingen omtrent het hekwerk geen aandacht heeft besteed.

Het onderdeel kan bovendien niet slagen omdat [eiser] volgens zijn eigen stellingen aan de (voormalige) bewoners van de [a-straat 2] voor het plaatsen van het hekwerk toestemming heeft gevraagd en die toestemming ook heeft verkregen.8.Mogelijk was denkbaar geweest het betoog volgens welke de gevraagde toestemming uitsluitend zag op de verankering van het hekwerk in de muur van de woning [a-straat 2], maar dat lees ik in de stellingen van [eiser] niet. Gelet op de gevraagde en verkregen toestemming, valt de plaatsing van het hekwerk niet als een bezitsdaad te kwalificeren en was in plaats daarvan sprake van houderschap. Bij deze stand van zaken behoefde het hof ook geen acht te slaan op de stellingen van [eiser] omtrent de situatie in de rest van de straat, noch op de vraag wat ten aanzien van de erfgrens aan de voorzijde van de woningen heeft te gelden. Het valt immers niet in te zien (en wordt door het middel ook niet toegelicht) hoe een en ander alsnog tot de kwalificatie bezit zou kunnen leiden.

Ten overvloede nog het volgende. Niet onjuist dunkt mij de kennelijke gedachtegang van het hof, volgens welke met betrekking tot een strook grond van slechts 20 cm langs een gevel niet spoedig van ondubbelzinnig bezit sprake zal kunnen zijn.

Onderdeel II faalt.

Onderdeel III betreft de erfdienstbaarheid van licht en keert zich tegen de rechtsoverwegingen 3.19 en 3.20 van het arrest van het hof. Die overwegingen luiden:

‘3.19. Het debat betreffende de erfdienstbaarheid van licht spitst zich toe op de uitleg van de erfdienstbaarheid. De inhoud van de erfdienstbaarheid wordt op de voet van het bepaalde in artikel 5:73 lid 1 BW bepaald door de akte van vestiging. Bij de uitleg van de inhoud ervan komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.

Het hof constateert dat de tekst van de erfdienstbaarheid in de akte van vestiging niet duidelijk is. Zo is niet opgenomen wat de positieve verplichting van het dienende erf inhoudt. De erfdienstbaarheid vermeldt niet dat het uitzicht op het dienende erf niet mag worden beperkt, dat het dienende erf geen schutting mag plaatsen of dat daar een (maximale) hoogte voor geldt. Ook is over de mate van lichtinval niets in de erfdienstbaarheid opgenomen. Nu is gesteld noch gebleken dat er in het geheel geen lichtinval meer is, en de rechtbank bij de descente in eerste aanleg heeft geconstateerd dat er bij de huidige lichtinval nog kan worden geschreven, kan niet worden gezegd dat [verweerder] c.s. in strijd handelen met de erfdienstbaarheid. Gelet op het voorgaande kan evenmin worden geconcludeerd dat [verweerder] c.s. in strijd handelen met artikel 5:37 BW. Dit betekent dat grief 4 faalt.’

Ik val met de deur in huis: het hof heeft over het hoofd gezien dat bij de uitleg van de op 12 mei 1965 door [eiser] en de rechtsvoorgangers van [verweerder] c.s. gevestigde erfdienstbaarheid van licht uiteraard mede behoort te worden gelet op de destijds geldende wettelijke bepalingen en in het bijzonder op art. 727 BW (oud), alsmede op de rechtspraak van uw Raad omtrent die bepaling. Anders dan het huidige wetboek doet, noemde het Burgerlijk Wetboek van 1838 enkele bijzondere erfdienstbaarheden met name, waaronder de erfdienstbaarheden van uitzicht en licht. Gevolg hiervan was dat bij de vestiging van een dergelijke erfdienstbaarheid de inhoud daarvan in de akte van vestiging niet behoefde te worden omschreven; het volstond dat men zich van de wettelijke benaming van de erfdienstbaarheid bediende. Dat in de notariële akte van 12 mei 1965 de inhoud van de erfdienstbaarheid niet inhoudelijk is omschreven en dat (in de woorden van het hof) onder meer niet is vermeld wat de positieve verplichting van het dienende erf inhoudt, is dus niets bijzonders. Waar partijen in 1965 geen andere erfdienstbaarheid beoogden dan een erfdienstbaarheid van licht in de zin van de wet, bestond voor een nadere omschrijving van de inhoud van de erfdienstbaarheid geen enkele noodzaak.

Art. 727 BW (oud) gaf van de erfdienstbaarheid van (uitzicht en) licht de volgende omschrijving:

‘Hij die het regt van erfdienstbaarheid van uitzigt of van licht heeft, mag zoo vele vensters of lichten maken als hij goedvindt; maar hij mag, na te hebben gebouwd of van zijn regt gebruik gemaakt, dezelver getal in het vervolg niet vermeerderen.

Door licht wordt alleen het noodige licht, zonder uitzigt, verstaan.’

Volgens vaste rechtspraak verbood een erfdienstbaarheid van licht de eigenaar van het dienende erf mede om zodanig te bouwen dat daardoor het scheppen van licht voor het heersende erf verminderd wordt, zonder dat nodig was dat dit verbod met zoveel woorden in de vestigingsakte was opgenomen. Zie het arrest van uw Raad van 7 december 1883, W 4982:

‘(...) dat de bij titel gevestigde erfdienstbaarheid van licht (...) voor den eigenaar van het dienstbare erf niet alleen de verplichting medebrengt om het scheppen van licht van zijn erf door het heerschend erf te dulden, maar bovendien hem volgens art. 739 B.W.9.verbiedt om op zijn erf iets te doen hetgeen strekken mocht om het gebruik der erfdienstbaarheid te verminderen en dus ook hooger te bouwen voor zooveel dit het scheppen van licht voor het heerschend erf vermindert…’

Vergelijk bovendien het arrest van uw Raad van 15 mei 1891, W 6041:

‘O. daaromtrent, dat volgens de feitelijke beslissing van het Hof de bedoeling van partijen bij het vestigen der erfdienstbaarheid, waarover thans geschil is, geene andere kan geweest zijn dan aan den koopers (...) duurzaam het recht te verzekeren wat de wet in de artt. 693 en volg. B.W. niet geeft, nl. het hebben van gewone vensters, rechtstreeks licht ontvangende van en rechtstreeks uitzicht gevende op en over den gang of het pad van den verkoper;(...)dat waar zoodanig recht, gelijk hier, bepaaldelijk bij titel gegeven is, art. 739 den eigenaar van het dienstbare erf verbiedt om zoodanig te bouwen, dat daardoor het scheppen van licht en het uitzicht voor het heersende erf verminderd wordt;

dat het niet noodig is dat het verbod uitdrukkelijk in den titel is opgenomen, omdat werkelijke vrijheid van licht en uitzicht zonder het verbod niet denkbaar is, en de benaming vrij licht of vrij uitzicht reeds bij DE GROOT (Inl. II, 35)10.voorkomt om de Romeinsche servituut: “ne luminibus vel prospectui officiatur” weer te geven…’

Zoals uit het slot van het laatste citaat volgt, berust de in deze rechtspraak aan art. 727 BW (oud) gegeven uitleg op een traditie die rechtstreeks in het Romeinse recht wortelt. Digesten 8,2,4 vermeldt de volgende uitspraak van Paulus:

‘Wordt (...) de erfdienstbaarheid opgelegd geen licht te ontnemen, dan worden wij geacht (…) het recht verworven te hebben dat de buur niet de bevoegdheid heeft om tegen onze wil hoger te bouwen en zo de lichtinval in onze gebouwen te verminderen.’11.

Zie ook Ulpianus, Digesten 8,2,15:

‘[Bij de erfdienstbaarheid om de lichtinval niet te belemmeren, mag] men niets (…) doen waardoor iemands licht verduisterd wordt. Wat iemand derhalve ook doet om de lichtinval te belemmeren, het kan de betrokkene verboden worden, indien de erfdienstbaarheid verschuldigd is. En men kan hem een aanzegging tot staking van nieuwbouw doen, zodra hij ook maar iets zou doen dat de lichtinval nadelig beïnvloedt.’12.

Geheel in lijn hiermee zegt Hugo de Groot Inleidinge tot de Hollandsche Rechts-Geleerdheid II,34,20 dat een erfdienstbaarheid van ‘vri licht’ is het recht ‘om te verbieden dat uwen nabuir met sijn getimmert ofte oock met sijne bomen u niet en belette ’t scheppen van ’t licht’.13.

Gelet op het voorgaande berust het oordeel van het hof omtrent de inhoud van de bij de notariële akte van 12 mei 1965 gevestigde erfdienstbaarheid op een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel bovendien onbegrijpelijk. Onderdeel III, uiteenvallend in vijf subonderdelen, bevat tal van klachten, die zich geen van alle met zoveel woorden baseren op art. 727 BW (oud).14.Ik meen echter dat het alleszins verantwoord is om de juiste klacht in het onderdeel in te lezen. Zie in het bijzonder de pagina’s 16-19 van de cassatiedagvaarding, waar [eiser] (onder 6.12 respectievelijk 6.15) diverse stellingen aanhaalt die erop neerkomen dat hij en de rechtsvoorgangers van [verweerder] c.s. er steeds van uit zijn gegaan dat in verband met de erfdienstbaarheid het plaatsen van een bouwwerk (namelijk een volière respectievelijk een vlechtwerkschutting) niet mocht leiden tot lichtverlies in de schuur van [eiser].

Hoe dan ook valt de kwestie binnen het door het cassatiemiddel omlijnde gebied, zodat uw Raad eventueel ook met toepassing van art. 25 Rv ’s hofs arrest kan vernietigen.15.

Onderdeel III, dat voor het overige geen bespreking behoeft, slaagt.

Onder 6.18 van de cassatiedagvaarding formuleert het middel nog een veegklacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G