ABRvS, 23-07-2008, nr. 200708170/1

Bij besluit van 8 december 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [werkgever] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 30 oktober 2006 heeft de staatssecretaris het door [werkgever] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 5 oktober 2007, verzonden op 16 oktober 2007, heeft de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) het door [werkgever] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 30 oktober 2006 vernietigd en bepaald dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 november 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 december 2007.

[werkgever] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 mei 2008, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [werkgever], vertegenwoordigd door mr. C. Chen, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1^o, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Volgens artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de ‘Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van SZW wetgeving’ (hierna: de Aanwijzingsregels) worden de ambtenaren van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen als ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wav.

Volgens artikel 4.1 van de Aanwijzingsregels zijn de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 3 van de Politiewet 1993, mede belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wav.

De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte het besluit van 30 oktober 2006 heeft vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Hiertoe voert de minister aan dat de omstandigheid dat in voornoemd besluit is vermeld dat de inspecteurs van de Arbeidsinspectie zelf hebben geconstateerd dat de twee Chinese vreemdelingen aan het werk waren en zij de vreemdelingen en [werkgever] zelf hebben gehoord, dient te worden aangemerkt als een kennelijke verschrijving, die op zichzelf geen grond vormt voor vernietiging wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb. Voorts betoogt de minister dat de ambtenaren van de regiopolitie Noord Holland Noord, afdeling vreemdelingenpolitie (hierna: de vreemdelingenpolitie), de vreemdelingen werkend in de keuken van [werkgever] hebben aangetroffen. Volgens de minister dient te worden uitgegaan van de juistheid van het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van de vreemdelingenpolitie van 27 juli 2005 (hierna: het proces-verbaal). De inhoud hiervan is volgens de minister voldoende om een boete op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav op te leggen, nu de vreemdelingenpolitie bevoegd is om de Wav te handhaven. Voorts is niet gebleken van onjuistheden in het proces-verbaal. Uit de bevindingen in het proces-verbaal blijkt dat de vreemdelingen de Nederlandse taal beheersten. Volgens de minister is niet gebleken dat dit anders zou zijn. Ook de verklaringen van de getuigen tijdens de hoorzitting in bezwaar, dat de vreemdelingen kennissen waren die voor zichzelf kookten, kunnen volgens de minister niet tot een ander oordeel leiden. Daarbij merkt de minister op dat de verklaring van één van de getuigen, [getuige] (lees: [werkgever]), afwijkt van diens verklaring ten tijde van de inspectie, dat hij de vreemdelingen niet kende.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat in het besluit van 30 oktober 2006 is vermeld dat de inspecteurs van de Arbeidsinspectie de overtreding zelf geconstateerd hebben, tot vernietiging van dit besluit dient te leiden. In de boetekennisgeving van 15 november 2005 en het primaire besluit van 8 december 2005 is vermeld dat tijdens een inspectie door de vreemdelingenpolitie is geconstateerd dat een beboetbaar feit is gepleegd ingevolge de Wav. Ook blijkt uit het boeterapport van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie duidelijk dat niet hun eigen waarnemingen, maar het proces-verbaal van de vreemdelingenpolitie, die de controle heeft uitgevoerd, ten grondslag is gelegd aan het boeterapport. Uit artikel 4.1 van de Aanwijzingsregels blijkt dat de ambtenaren van de politie naast de ambtenaren van de Arbeidsinspectie belast zijn met het toezicht op de naleving van de Wav. Gezien het vorenstaande dient te worden aangenomen dat de weergave in het besluit van 30 oktober 2006 een kennelijke verschrijving is. De klacht is in zoverre terecht voorgedragen. Deze kan echter gelet op het volgende niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 februari 2001 in zaak nr. 200001817/01; AB 2001, 194), dienen juist omdat het gaat om een punitieve sanctie, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.

Uit het proces-verbaal, dat ten grondslag ligt aan het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van de inspecteurs van de Arbeidsinspectie, blijkt dat in de keuken van [restaurant] drie mannen stonden te roeren in pannen die op het vuur stonden. Bij binnenkomst van de vreemdelingenpolitie stopten de twee vreemdelingen genaamd [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] direct met roeren in de pannen, stapten achteruit en riepen volgens het proces-verbaal: ‘Wij werken niet, maar helpen alleen’. Tevens wilden deze twee mannen vluchten. [vreemdeling 1] verklaarde dat hij in ruil voor eten in de keuken werkte. [werkgever] verklaarde volgens het proces-verbaal dat hij de twee mannen die in de keuken zijn aangehouden niet kende en zij niet in zijn restaurant werkten.

In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of -belofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Uit het proces-verbaal kan echter niet worden opgemaakt hoe de verklaring ‘Wij werken niet, maar helpen alleen’ is afgelegd en door wie. Uit het proces-verbaal blijkt niet of ter plaatse een tolk aanwezig was. Nu [werkgever] in de procedure herhaaldelijk heeft aangevoerd dat [vreemdelingen] geen Nederlands spreken, had het op de weg van de minister gelegen om dit te verifiëren. Voorts kan uit deze verklaring niet zonder meer worden afgeleid dat de vreemdelingen arbeid in de zin van de Wav hebben verricht. De enkele stelling dat helpen ook werken is, is hiertoe onvoldoende. Duidelijk moet zijn dat geholpen is bij werkzaamheden in de zin van de Wav. Verder blijkt uit het proces-verbaal niet of de weergegeven verklaring een samenvatting betreft, en of deze de essentie van de verklaring weergeeft. Daarbij komt dat uit het proces-verbaal niet kan worden afgeleid of de daarin weergegeven verklaring van [vreemdeling 1] aan hem is voorgelezen, hij hierbij heeft volhard en hij de verklaring heeft ondertekend. Van [vreemdeling 2] is geen verklaring opgenomen. Ten slotte blijkt uit het proces-verbaal onvoldoende concreet welke activiteiten de vreemdelingen hebben verricht. Zo is bijvoorbeeld de omvang en inhoud van de pannen waarin de vreemdelingen roerden niet beschreven. Uit de enkele omstandigheid dat de vreemdelingen in pannen stonden te roeren kan niet zonder meer worden afgeleid dat de vreemdelingen arbeid voor of ten behoeve van [werkgever] hebben verricht. In dit verband is niet zonder belang dat tijdens de hoorzitting in de bezwaarprocedure door twee getuigen is verklaard dat de vreemdelingen niet hebben gewerkt, maar voor zichzelf eten hebben bereid. De minister kan niet worden gevolgd in zijn standpunt dat een van deze getuigen een verklaring heeft afgelegd die tegenstrijdig is met zijn eerder afgelegde verklaring, nu die eerdere verklaring niet is afgelegd door een van de getuigen, maar door [werkgever]. Desgevraagd heeft de minister ter zitting aangegeven geen nadere inlichtingen bij de vreemdelingenpolitie te hebben ingewonnen omtrent de omstandigheden ten tijde van de controle. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de vreemdelingen ten behoeve van [werkgever] arbeid hebben verricht in de zin van de Wav en heeft zij terecht het besluit van 30 oktober 2006 vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin voorzitter

w.g. De Vink ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 23 juli 2008