Mijn feitenweergave is ontleend aan de rov. 3.2.1 - 3.2.6 van het in cassatie bestreden arrest, maar de lezer zij gewaarschuwd dat ik mij daarbij enige vrijheid heb gepermitteerd - uiteraard, naar ik meen, zonder dat op een onverantwoorde wijze te doen.
HR, 21-12-2012, nr. 11/04125
ECLI:NL:HR:2012:BX9019
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
21-12-2012
- Zaaknummer
11/04125
- Conclusie
Mr. Huydecoper
- LJN
BX9019
- Roepnaam
Commissariaat voor de Media/Splinq
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Ondernemingsrecht (V)
EU-recht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2012:BX9019, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 21‑12‑2012
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ8050
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BX9019
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ8050
ECLI:NL:HR:2012:BX9019, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 21‑12‑2012; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX9019
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ8050, Bekrachtiging/bevestiging
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ8050, Bekrachtiging/bevestiging
Beroepschrift, Hoge Raad, 08‑09‑2011
- Vindplaatsen
Conclusie 21‑12‑2012
Mr. Huydecoper
Partij(en)
Zaaknr.11/04125
Mr. Huydecoper
Zitting van 28 september 2012
Conclusie inzake
Commissariaat voor de Media
eiser tot cassatie
tegen
SplinQ B.V.
verweerster in cassatie
Feiten1. en procesverloop
- 1.
Het onderwerp van deze zaak - trefwoord: de vaste boekenprijs - is bepaald geen "nieuwkomer". Het vormt al tientallen jaren een bron van discussie en geschil2.. Dat doet het trouwens niet alleen in Nederland: ook in de ons omringende landen en binnen de organen van de Europese Unie en de voorlopers daarvan, is over het onderwerp het nodige te doen geweest. Het valt overigens wel op, hoe weinig vooruitgang daarbij wordt geboekt: een vrij aanzienlijke reeks van initiatieven om op Europees niveau tot besluitvorming te komen, heeft bijvoorbeeld vooralsnog niets opgeleverd - zelfs niet het vooruitzicht dat er op afzienbare termijn wél resultaat verwacht mag worden3..
2.
De "vaste boekenprijs" heeft in Nederland inhoud gekregen in de vorm van een formele wet4..
Voor zover in dit cassatiegeding van belang, draagt de Wvbp de uitgever van een voor het eerst in een bepaalde uitvoering in Nederland uitgegeven Nederlands- of Friestalig boek op, voor de duur van tenminste één jaar een vaste prijs daarvoor vast te stellen (art. 2 en 7 Wvbp). Art. 6 Wvbp verplicht verkopers van boeken een daarvoor vastgestelde prijs te respecteren, met bepaalde uitzonderingen die, naar tussen de partijen in deze zaak vaststaat, niet op het tussen hen in geschil zijnde geval van toepassing zijn.
De eiseres tot cassatie, het Commissariaat, is bij art. 15 van de Wvbp belast met de bestuursrechtelijke handhaving van de voorschriften daarvan.
3.
Wat doet zich nu in deze zaak voor? De verweerster in cassatie, SplinQ, is exploitante van een website op het internet, die door ondernemers gebruikt kan worden om daarop reclame te maken voor hun via het internet geëxploiteerde zaak, en hun langs die weg aangeboden producten en diensten. De gegadigde die de website van SplinQ bezoekt kan van het op die website aangebodene kennis nemen; en hij kan, als een aanbod hem interesseert, "doorklikken" naar de aanbieder, en eventueel de aangeboden prestatie langs die weg afnemen.
4.
Het bezoeken van een website als die van SplinQ is voor gegadigden zinvol omdat daarop veel verschillende aanbieders zijn aan te treffen, en men de aanbiedingen kan overzien en vergelijken; maar het is ook aantrekkelijk omdat SplinQ de gegadigden voorhoudt dat men op een - bescheiden5. - korting aanspraak heeft, als men via deze weg bestelt. Dat wordt namelijk, als men zich bij SplinQ als klant registreert, door de software van SplinQ's systeem bijgehouden. Als de door de afnemer "verdiende" kortingen meer dan € 15,- zijn gaan bedragen, mag de afnemer die opnemen of daar anderszins over beschikken.
Het systeem houdt op de manier een "incentive" in om vaker van de door SplinQ geboden faciliteit gebruik te maken.
5.
De kortingen waar een afnemer die via SplinQ bestelt aanspraak op mag maken, worden betaald ten laste van de door SplinQ van de adverteerders op haar website bedongen vergoedingen (commissies).
De adverteerders waar het in de onderhavige zaak om gaat - namelijk: verschillende boekverkopers - doen echter niet rechtstreeks zaken met SplinQ. Zij laten zich begeleiden door instellingen die als "netwerkplatform" worden aangeduid, en die zich er op toeleggen om partijen die via het internet aanbiedingen willen doen, een gunstig pakket aan mogelijkheden voor zo'n aanbod te bieden. Het netwerkplatform zorgt dan dat de aanbieder op een aantal door het netwerkplatform uitgezochte websites een plaats krijgt. Zo kan het aanbod ook op de website van SplinQ terecht komen.
6.
De financiële afwikkeling bestaat er dan (veelal) in, dat het netwerkplatform zijn relatie - wat deze zaak betreft: de aan het systeem deelnemende boekverkoper - een bepaalde commissie in rekening brengt, en dat het netwerkplatform de ingeschakelde websites zoals SplinQ, de met dezen overeengekomen advertentiegelden betaalt.
De vergoedingen zijn in het geval van SplinQ afhankelijk van de effectiviteit - ik begrijp dat zo, dat de door de aanbieder (en door het netwerkplatform) te betalen vergoeding berekend wordt naar rato van de omvang van het gebruik dat klanten daadwerkelijk van het systeem maken.
7.
In cassatie hebben de partijen er overigens over gedebatteerd of het zo is dat (sommige) boekverkopers SplinQ aanwijzen als een van de websites waarvoor zij via het netwerkplatform in aanmerking willen komen, dan wel of zij de "spreiding" van het aanbod over verschillende in aanmerking komende websites geheel overlaten aan de beheerder van het netwerkplatform (die immers pretendeert, juist de deskundigheid te bieden om die keus zo goed mogelijk te maken). Ik zal, volledigheidshalve, hierna beide mogelijkheden in mijn onderzoek betrekken.
8.
Men kan gemakkelijk denken dat - zoals van de kant van SplinQ ook wordt verdedigd - het systeem dat SplinQ in praktijk brengt erop gericht is, dat de in het vooruitzicht gestelde kortingen méér klanten zullen bewegen, aan het systeem van SplinQ deel te nemen; en ook: om daar herhaaldelijk aan deel te nemen (zodat klanten het saldo dat voor de korting vereist is, eerder opbouwen).
Het gaat er, als men het zo beschouwt, dus niet zo zeer om, dat klanten door lage prijzen tot deelname worden verlokt - de prijs van iedere aanbieding wordt door de deelnemende aanbieder zelf bepaald, niet door SplinQ -, maar dat het regelmatig kopen via de SplinQ-website door het kortingensysteem6. (extra) aantrekkelijk wordt gemaakt.
9.
Als dat systeem inderdaad het beoogde effect heeft, treedt er een zichzelf versterkend effect op: "klantentrouw" aan het SplinQ-systeem wordt met kortingen "beloond"; dus komen er méér klanten, en doen zij vaker aankopen via het systeem. Dat maakt het voor méér adverteerders aantrekkelijk om hun aanbod via dit systeem aan te prijzen - waardoor het weer voor klanten aantrekkelijker wordt om met gebruik van dit systeem te "winkelen".
10.
Een gegadigde voor boeken die gaat zoeken op de website van SplinQ, kan (dus) rechtstreeks "doorklikken" naar een geschikt bevonden boekverkoper, en van deze het boek van zijn keuze kopen. Als het een boek betreft waarvoor een vaste boekenprijs geldt, is de boekverkoper verplicht die aan de afnemer in rekening te brengen. Omdat de transactie langs de band van SplinQ is gelopen, krijgt de afnemer echter aanspraak op een korting ten laste van SplinQ (mits hij voldoende transacties via SplinQ doet - voor de aankoop van boeken of van andere prestaties - om een saldo van tenminste € 15,- op te bouwen).
Als dat gebeurt, betaalt de afnemer dus, wanneer men de door SplinQ betaalde korting op de boekenprijs in mindering zou brengen, tenslotte (een beetje) minder dan de vaste boekenprijs voor de door hem verworven boeken.
11.
Het Commissariaat meent dat met het oog op dit verschijnsel, boekverkopers verplicht zijn om boeken - voor zover daarvoor een vaste boekenprijs geldt - niet via SplinQ te koop aan te bieden. Als zij dat wel doen en een boek ook langs die weg wordt verkocht, krijgt de afnemer immers - althans bij voldoende "klantentrouw" - achteraf een korting op de koopprijs. En zoals zo-even al bleek: als men de klantentrouw-korting in mindering brengt op de koopprijs, betaalt de klant minder dan de ingevolge de Wvbp vastgestelde prijs voor het boek.
Met het oog op zijn taak bij de handhaving van de regels betreffende de vaste boekenprijs, achtte het Commissariaat het zijn taak om hiertegen op te treden. Dat heeft het dan ook gedaan, door desbetreffende boekhandelaren een waarschuwingsbrief te sturen die ertoe strekte dat zij het aanbieden van door de Wvbp bestreken boeken via SplinQ verder moesten laten.
12.
Als gevolg van deze brief hebben boekverkopers die tot dan toe via SplinQ adverteerden zich teruggetrokken. In reactie daarop heeft SplinQ het Commissariaat aangesproken. SplinQ verdedigt het standpunt dat de hiervóór beschreven gang van zaken niet in strijd is met de Wvbp, en dat de stappen van het Commissariaat die van het andere standpunt uitgaan jegens haar onrechtmatig zijn.
13.
Dat is het meningsverschil dat, op initiatief van SplinQ, aan de (burgerlijke) rechter7. wordt voorgelegd.
In de eerste aanleg volgde die rechter de door het Commissariaat verdedigde zienswijze, maar in appel besliste het hof anders8..
Namens het Commissariaat is tijdig9. en regelmatig cassatieberoep ingesteld. SplinQ heeft laten concluderen tot verwerping. De wederzijdse standpunten zijn schriftelijk toegelicht, en er is gerepliceerd en gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
14.
Het middel stelt, zoals na het voorafgaande niet zal verbazen, in wezen één vraag aan de orde - al doet het middel dat in een aantal varianten -, namelijk de vraag of de hiervóór kort beschreven gang van zaken, waarbij boekhandelaren voor hun (internet-)verkoop gebruik maken van de diensten van SplinQ en de afnemers daardoor een korting kunnen ontvangen die men kán opvatten als een korting op de door die afnemers betaalde prijs voor het door hen aangekochte boek, oplevert dat de boekhandelaren - of misschien: dat de betrokkenen - zich schuldig maken aan overtreding van de Wvbp.
15.
Bij mijn onderzoek wil ik beginnen met de (voor-)vraag, wat de Wvbp precies beoogt.
De doelstelling waar de wet op gericht is, is - zoals ook het geval was met de privaatrechtelijke regeling van boekenprijzen die aan de Wvbp vooraf ging10. - de bevordering van een breed aanbod van boeken, via een adequaat "netwerk" van gekwalificeerde handelaren/verkooppunten; dit alles met het oog op bevordering van de Nederlands- en Friestalige cultuur11..
16.
Dat dit doel inderdaad naderbij wordt gebracht door de door de Wvbp voorgeschreven "vaste" prijs voor boeken, berust vooral op de gedachte dat de vaste boekenprijs belet dat "prijsvechters" met een aanbod van goed lopende boeken - "bestsellers" - tegen sterk verlaagde prijzen, de plaats van de "reguliere", op service en op een breed assortiment gerichte boekhandel ondergraven; met als uiteindelijk resultaat een versmalling van het aanbod, en een vermindering van het aantal breed gesorteerde en service-gerichte verkooppunten12..
17.
Dit is niet de enige gedachte die als aanzet tot de wettelijke regeling fungeerde. Als alternatieve dan wel bijkomende gedachte is aangevoerd, dat uitgevers door het feit dat de verkoopprijzen van de beter lopende titels die zij uitgeven (als gevolg van de vaste boekenprijs) niet onder druk komen te staan, een marge kunnen behouden waardoor zij de middelen kunnen genereren om met minder lucratief literair werk wat meer risico te nemen - waardoor verbreding van het assortiment wordt bewerkstelligd (al moet dan natuurlijk nog blijken, dat ook de handelaren bereid zijn met de aldus verschijnende, minder goed lopende titels risico te lopen; maar ook voor de handelaren geldt, dat de betere marges op de goed lopende titels, althans in potentie de ruimte bieden om dit risico inderdaad aan te gaan).
De wettelijke regeling bevat overigens geen instrumenten die de betrokkenen ertoe aanzetten, de extra revenuën die door de vaste prijs kunnen worden verkregen, inderdaad op de beoogde manier - namelijk: als "kruissubsidie" voor minder populair literair werk - in te zetten. Er wordt echter op gewezen dat de ervaring uit het verleden heeft geleerd dat de nodige uitgevers en handelaren hier wel toe bereid blijken te zijn13..
18.
Ik zou denken dat daarmee het effect waarop de Wvbp vooral gericht is, bestaat in het tegengaan van "discounten" van goed lopende boektitels tegen scherpe prijzen, ten nadele van de "serieuze" boekhandel - en eventueel ook de uitgevers - die in belangrijke mate van de op zulke boeken gemaakte marges afhankelijk is/zijn. Dát is het gegeven dat de "verschraling" van het aanbod van boeken, zowel wat betreft de breedte van het assortiment als wat betreft het behouden blijven van voldoende service-gerichte en breed georiënteerde boekverkopers, moet tegengaan.
Dat de betrokkenen de daardoor beschikbaar komende middelen ook werkelijk (zullen) aanwenden om tot het brede aanbod bij te dragen, is een (verhoopt) gevolg van het eerstgenoemde gegeven: door de vaste boekenprijs is men van een in dit verband als negatief gewaardeerde prijsconcurrentie gevrijwaard, en zo tot op zekere hoogte verzekerd van middelen waardoor het nemen van enig risico met minder populair werk, verantwoord kan zijn.
19.
Bij de totstandkoming van de Wvbp is onder ogen gezien dat de door die wet voorgeschreven prijsbinding - opmerkelijk - afwijkt van een overigens in het mededingingsrecht breed aanvaarde gedachte, namelijk: dat beperking van prijsconcurrentie, of dat nu door afspraken tussen de betrokkenen gebeurt of anderszins, niet wenselijk is.
20.
De partijen hebben in het debat (ook) in cassatie, in den brede toegelicht dat de zo-even aangehaalde gedachte omstreden is. (Wat SplinQ betreft zouden de bestrijdende partijen ongelijk hebben, maar dát de gedachte niet algemeen wordt aanvaard, wordt ook door SplinQ erkend.)
Ik wijs er op dat er inderdaad belangrijke bronnen bestaan die suggereren dat niet iedere vorm van ("verticale"14.) prijsbinding in de concurrentiestrijd bezwaarlijk is15.. Verder wijs ik erop dat - zoals in alinea 1 hiervóór al even ter sprake kwam - de rechtsleer binnen de EU al tientallen jaren het beeld vertoont, waarbij er enerzijds wel een zekere mate van kritische bejegening van de vaste boekenprijs is16., maar anderzijds dat instituut door velen wordt aanvaard, hetzij uit overtuiging (omdat men accepteert dat de positieve cultuurpolitieke effecten, zoals die ook bij de totstandkoming van de Wvbp op de voorgrond hebben gestaan, de doorslag mogen geven), hetzij omdat de steun voor, en de mate van brede maatschappelijke acceptatie van systemen van vaste boekenprijzen in veel Lid-Staten dusdanig zijn, dat het (voort-)bestaan van die systemen als gegeven - men zou kunnen zeggen: als een soort "natuurverschijnsel" - moet worden aanvaard17..
21.
Met de zo-even aangehaalde gegevens voor ogen, acht ik het (zeer) aannemelijk dat het systeem van de Wvbp verenigbaar is met het Europese recht18.; en ook overigens zie ik geen regelgeving die met de Wvbp in botsing komt.
Een andere vraag lijkt mij echter, of de Wvbp, mede gezien de mededingingsrechte-lijke context waarin die regeling functioneert, in aanmerking mag komen voor extensieve uitleg - uiteraard: wanneer dat in verband met de door de wet beoogde doeleinden aangewezen zou blijken te zijn.
22.
Ik begin met dat laatste - dus met de vraag, welke rol de aan de Wvbp ten grondslag liggende doelstellingen in dit geval spelen.
Wanneer men het beschouwt zoals ik in alinea's 8 en 9 hiervóór heb gedaan, denk ik dat het door SplinQ in praktijk gebrachte systeem geen wezenlijke spanning oplevert in verhouding tot datgene, wat de Wvbp beoogt te bewerkstelligen.
Ik herinner er aan dat ik in alinea's 15 - 18 hiervóór heb gesteld dat de Wvbp vooral gericht is op het tegengaan van scherpe prijsconcurrentie, en dan met name: tussen boekverkopers19.. Met het beperken van die concurrentie hoopt de wetgever te bevorderen, dat de breed georiënteerde en service-gerichte boekhandel van al te zware - in het uiterste geval: voor de ondernemingen in kwestie fnuikende20. - concurrentie gevrijwaard blijft; en ook, dat de beschikbaar blijvende marges een zekere "kruissubsidie" voor de productie en ook de verkoop van minder populaire literaire producten zullen opleveren.
23.
Het door SplinQ in praktijk gebrachte systeem brengt geen wezenlijke prijsconcurrentie tussen (via het internet opererende) boekverkopers teweeg. Iedere internet-aanbieder kan er voor kiezen, zijn producten via dit systeem beschikbaar te stellen; de kosten van deelname zijn afhankelijk van de effectiviteit - hier gaat dus, bij uitzondering, de baat voor de kost uit.
Binnen het systeem van SplinQ gelden voor alle aanbieders van boeken vergelijkbare voorwaarden, zodat op dat niveau geen wezenlijke prijsconcurrentie plaatsvindt. De boekverkopers ontvangen ook de "volle" prijs voor de verkochte boeken, zodat de ruimte voor "kruissubsidie" die de wetgever mede voor ogen heeft gestaan, geen nadeel ondervindt. Tenslotte: het uiteindelijke prijsvoordeel voor de koper is van alleszins bescheiden omvang. De mate waarin afnemers zich hierdoor zullen laten beïnvloeden is daarom geenszins vergelijkbaar met het effect van de door de Wvbp tot voorbeeld genomen "discounters" die ervoor kiezen, titels waarvan een grote omzet verwacht mag worden tegen scherp verlaagde prijzen aan te bieden.
24.
Ik haast mij te verklaren, dat ik mij realiseer dat ik mij in de vorige alinea heb overgegeven aan beschouwingen waarin feitelijke waarderingen een belangrijke rol spelen. Het gaat er mij dan ook niet om, te betogen dat de Hoge Raad in de hier besproken zin zou (kunnen) oordelen. Het gaat mij er om dat het hof, volgens mij, zeer wel kon oordelen zoals het in rov. 4.7 heeft gedaan - namelijk in die zin dat niet evident is dat door het systeem van SplinQ de algemene doelstellingen van de Wvbp worden ondergraven21..
25.
Met de in de alinea's 19 - 21 hiervóór besproken gegevens voor ogen, denk ik verder dat het hof geredelijk kon oordelen dat, hoewel de Wvbp niet rechtstreeks onverenigbaar is met de op dit stuk toepasselijke regels van (Europees) mededingingsrecht, die wet toch ten opzichte van mededingingsrechtelijke beginselen een zodanig uitzonderlijke plaats inneemt, dat extensieve uitleg van die wet op een wijze waardoor de spanning ten opzichte van die beginselen zou toenemen, niet aangewezen is.
26.
Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, te denken dat het hof op goede (deels met feitelijke waarderingen verbonden) gronden tot het oordeel is gekomen dat wanneer boekverkopers hun aan de vaste boekenprijs onderworpen producten via het systeem van SplinQ aanbieden, daarmee geen inbreuk wordt gemaakt op de Wvbp.
Waarom ik dat denk, zal na het voorafgaande wel duidelijk zijn: het systeem van SplinQ houdt niet in dat de boekverkoper, rechtstreeks of indirect, de koper een korting of voordeel verstrekt op de voorgeschreven verkoopprijs, zodat van rechtstreekse overtreding van art. 6 Wvbp geen sprake is. Bovendien is niet gebleken (en is ook niet dadelijk aannemelijk) dat het toegepaste systeem tot uitkomsten leidt die de met de Wvbp beoogde doelstellingen wezenlijk ondergraven of doorkruisen: er vindt - naar het hof kennelijk, en wat mij betreft begrijpelijk, heeft geoordeeld - geen prijsconcurrentie ten opzichte van andere boekverkopers plaats in een vorm of omvang die aan de met de wet beoogde doelen noemenswaardig nadeel kan toebrengen.
27.
Misschien heeft het hof bij zijn oordeel ook laten meewegen dat een systeem als dat van SplinQ het boekverkopers mogelijk maakt om zich op de internet-markt beter te profileren en om zo aan de verdere concurrentie op die markt (beter) het hoofd te bieden, en om gegadigden voor hun producten daar gemakkelijker toegang toe te geven - waarmee de door de Wvbp nagestreefde doelen juist gediend zijn. Als het hof dat inderdaad in zijn oordeel heeft betrokken, lijkt mij dat een legitieme en relevante beoordelingsfactor.
28.
Ik denk dus dat het hof op deugdelijke gronden kon oordelen zoals het heeft geoordeeld; en dat daarom de klachten die het Commissariaat tegen de beslissing van het hof inbrengt, niet verdienen te worden aanvaard. Ik loop, volledigheidshalve, de individuele cassatieklachten hieronder nog na:
29.
Onderdeel 1 van het middel gaat ervan uit dat het hof in zijn oordeel zou hebben betrokken dat de Wvbp een inbreuk vormt op de regels van Europees recht betreffende mededinging dan wel vrij goederenverkeer.
Ik denk dat hier geen juiste uitleg aan het bestreden arrest wordt gegeven. Ik lees rov. 4.4 van dat arrest - daar gaat het hier om - in de zin, zoals ik die hiervóór, onder andere in alinea 25, ook heb besproken: de regeling van de Wvbp wijkt enigszins opmerkelijk af van in het mededingingsrecht aanvaarde beginselen van vrije mededinging, zowel wat betreft wijzen van aanbieding van zijn prestaties als wat betreft de prijsstelling; en met het oog daarop komt extensieve uitleg van het in de Wvbp bepaalde niet in aanmerking.
Die gedachte heb ik hiervóór als aannemelijk beoordeeld.
30.
Onderdeel 2 verdedigt een extensieve uitleg van de Wvbp. Ik denk dat het daar betoogde ertoe strekt dat boekverkopers ingevolge die wet verplicht zijn zich te onthouden van iedere betrokkenheid bij verkoopmethoden die ertoe (kunnen) leiden dat aan de koper van een boek op enigerlei wijze een voordeel in verband met de verrichte aankoop van een (onder het bereik van de wet vallend) boek wordt verstrekt.
Om de hiervóór besproken redenen vind ik een dergelijke (vergaand) extensieve uitleg van de wet onaannemelijk. Zo'n uitleg komt in elk geval niet in aanmerking als het gaat om een verkoopmethode die buiten het bereik van de specifiek door de wettekst bestreken handelingen valt; waarvan niet aannemelijk wordt gemaakt dat die tot gevolgen leidt die met de door de wet beoogde doelstellingen noemenswaardig conflicteren; en die een betekenisvolle bijdrage kan leveren aan de mogelijkheid, voor boekverkopers, om met behoud van de door de Wvbp beoogde prijsbinding, aan nieuwe vormen van verhandeling van boeken deel te nemen. Zoals ik in alinea's 26 en 27 besprak, denk ik dat het hof kon oordelen dat ieder van deze omstandigheden zich in dit geval voordeed.
31.
Onderdeel 4 van het middel verdedigt, in een enigszins gewijzigde benadering, een soortgelijke extensieve uitleg van de Wvbp als in onderdeel 2 wordt gedaan. Ik acht onderdeel 4 dan ook om overeenkomstige redenen ongegrond.
In subonderdeel 4.4 wordt aandacht gevraagd voor een argument dat ertoe strekt, dat de Wvbp een "gesloten" stelsel kent, in die zin dat alleen de kortingen die expliciet in die wet worden aangewezen, als geoorloofd zouden zijn aan te merken. Kortingen, in welke vorm dan ook, die niet onder deze "gesloten" vermelding vallen zouden dan verboden zijn.
32.
Het betreft, ook als het om het laatstgenoemde argument gaat, weer een tamelijk vergaand extensief uitleggen van de regels uit de Wvbp. In de wet zelf staat in art. 6 alleen een regel die op gedragingen van boekverkopers zelf gericht is - en die dus niet mede het "waken voor" gedragingen van derden omvat.
Ook hier denk ik dat de extensieve uitleg niet behoort te worden aanvaard, althans in een geval dat door de "feitelijke" rechter op de in alinea's 26 - 27 hiervóór omschreven voet kon worden beoordeeld.
33.
Onderdeel 3 van het middel is gericht op de vraag of de betrokkenheid van boekhandelaren bij het systeem van SplinQ, als zij daaraan op de door het hof vastgestelde wijze deelnemen, als een vorm van samenwerking of "afspraken" tussen de boekverkoper en SplinQ mag worden gekwalificeerd. In dat verband speelt ook de vraag die ik in alinea 7 hiervóór aanstipte een (bescheiden) rol.
34.
De hiervóór ten beste gegeven beschouwingen leiden ertoe dat ik denk dat het hier aan de orde gestelde gegeven niet ter zake doet. De kortingen die SplinQ aan deelnemers aan haar systeem in het vooruitzicht stelt vertonen een dusdanig verwijderd verband met de aan boekverkopers voorgheschreven "vaste" prijs voor de boeken die deze deelnemers met gebruikmaking van dat systeem kunnen kopen, dat het hof kon oordelen dat hier geen schending van de in de Wvbp neergelegde regels aan de orde is. Dat zou, volgens mij, ook dan het geval zijn als een boekverkoper zou besluiten om rechtstreeks bij SplinQ een "advertentie" te plaatsen (dus: om rechtstreeks met SplinQ te contracteren). Of er, bij een minder directe relatie tussen de betrokkenen, toch sprake is van enige vorm van samenwerking, lijkt mij dan niet van belang. Of men die kwalificatie wel gerechtvaardigd acht of niet, het blijft, in het licht van de in alinea's 26 - 27 hiervóór aangestipte factoren, zo dat de desbetreffende handelwijze niet als overtreding van de Wvbp behoeft te worden aangemerkt.
35.
Onderdeel 5 houdt geen zelfstandige klacht in.
Daarmee heb ik alle middelonderdelen onderzocht; en die alle ongegrond bevonden.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden.
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 21‑12‑2012
Afhankelijk van de bron die men raadpleegt, zouden er in Nederland al sinds 1904 dan wel 1909 systemen voor de handhaving van boekenprijzen van toepassing zijn.
Ik noem, uit vele: de 'Commission communication to the Council on the creation of a Community framework system for bookprices' van 29 mei 1985 (COM(85) 258 final); de publicatie van de Europese Commissie van 3 augustus 1989 'Books and reading: a cultural challenge for Europe' (COM(89) 258 final), p. 15 - 17; Resoluties van het Europese Parlement van 16 mei 2002, Pb EG 2003 C180 E, p. 476 - 477, 16 december 1999, Pb EG 2000 C296, p. 210 - 211, 12 maart 1987, Pb EG 1987 C99, p. 172 - 173 en 13 februari 1981, Pb EG 1981 C50 p. 103 - 104, telkens met aansporingen aan de Europese Commissie om het probleem aan te pakken; en de Ontwerp-Resolutie van de Europese Raad van Ministers van 17 november 2000, nr. 13343/00, van min of meer overeenkomstige strekking (er is op dit ontwerp op 16 januari 2001 een (definitieve) resolutie gevolgd (document nr. 5337/01), maar de tekst daarvan is niet via de website van de Raad toegankelijk). De rechtspraak van het Hof van Justitie, aanvangend in 1985, geeft er eveneens blijk van dat naar initiatieven van de Europese Commissie wordt uitgezien - en dat zo lang die uitblijven, geen ingrijpen in de status quo aangewezen is; zie nader voetnoot 17.
Wet van 9 november 2004, S. 600, volgens art. 31 van die Wet aan te halen als: Wet op de vaste boekenprijs; maar door mij, in navolging van wat in de eerdere instanties is gedaan, te citeren als de Wvbp. Het betreft hier een op initiatief van (leden van) de Tweede Kamer aangenomen wet.
Voor boeken zou de korting in de orde van grootte van 3,5% zijn, zie alinea 108 van de inleidende dagvaarding (nader toegelicht op de vijfde (ongenummerde) bladzij van de op 8 december 2009 namens SplinQ genomen akte). Naar ik meen, wordt het hier gestelde percentage van de kant van het Commissariaat niet weersproken.
In de stukken vaak als 'cashback-systeem' aangeduid.
SplinQ heeft ook de bestuursrechtelijke rechtsgang gevolgd, maar werd daar geconfronteerd met niet-ontvankelijkheid, zie ABRvS 27 oktober 2010, rechtspraak.nlLJN BO1845.
Bij dagvaarding van 8 september 2011. Het bestreden arrest is, zoals zo-even al bleek, van 14 juni 2011.
Over die privaatrechtelijke regeling is onder andere geoordeeld in HR 22 december 1995, NJ 1997, 118 m.nt. Slot en HR 18 mei 1979, NJ 1979, 480 m.nt. LWH. Ik meen dat de toen spelende vragen voor het thans aan de orde zijnde geschil niet van wezenlijk belang zijn.
Dat de wet deze bedoeling heeft, is vaak in de Parlementaire geschiedenis gezegd. Ik noem als voorbeelden Kamerstukken II 2003 - 2004 28 652, nr. 9 (de gewijzigde Memorie van Toelichting), par. 1, aanhef en par. 4; Kamerstukken II 2003 - 2004, 28 652, nr. 11 (Nota n.a.l.v. het Verslag), par. 2, par. 3 (p. 4) en p. 16.
Zie ook daarvoor de in de vorige noot aangehaalde plaatsen uit de gewijzigde Memorie van Toelichting, par. 4 en uit de Nota n.a.l.v. het Verslag.
Juist voor handelaren geldt intussen dat het feit dat zij een 'breed' assortiment voeren dat ook niet-courant werk omvat, hun onderneming voor klanten aantrekkelijk(er) maakt. Ook uit dien hoofde heeft de boekverkoper een 'incentive' om ook minder courant werk in zijn assortiment op te nemen.
Mij zijn geen bronnen opgevallen waarin andere vormen van prijsbinding worden verdedigd.
Daaronder bijvoorbeeld de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Europese Commissie van mei 2010, Pb. EU 2010 C130, par. 225; Van Doorn, M&M 2010, p. 100 e.v.; Annotatie Lugard bij Leegin vs. PSKS, M&M 2007, p. 156 e.v.
Zie voor een uitgesproken kritische benadering Mok, Ondernemingsrecht 2003, p. 4 e.v. Zie ook het in voetnoot 10 al aangehaalde arrest HR 22 december 1995, NJ 1997, 118 m.nt. Slot.
Daarbij komt in het bijzonder betekenis toe aan het feit dat het HvJ EG in twee arresten heeft geoordeeld dat de destijds in Frankrijk geldende systemen die in een vaste boekenprijs voorzagen, althans zolang de Europese Commissie het vraagstuk nog niet nader tot een oplossing had gebracht, geen bezwaar uit een oogpunt van EG-recht opriepen - behalve voor zover daardoor de import van boeken uit andere Lid-Staten werd 'geraakt', HvJ EG 3 oktober 2000, NJ 2001, 194, rechtspraak.nlLJN AB8538, rov. 24; HvJ EG 10 januari 1985, NJ 1987, 16 m.nt. MRM, rechtspraak.nl LJN AC1219, rov. 18 - 20.
Hierna zal blijken dat ik, ook met dit uitgangspunt voor ogen, geen gronden zie waarop deze zaak (alsnog) in het nadeel van SplinQ beslist zou moeten worden. Dat zo zijnde, behoeft de vraag óf de Wvbp in enig opzicht met Europees recht botst, niet nader te worden onderzocht: voor de beslissing in de zaak is een antwoord op die vraag dan niet nodig.
De prijs wordt immers door de uitgever vastgesteld. Dat laat uitgevers vrij, ervoor te kiezen om met scherpe prijzen (met andere uitgevers) te concurreren. De Wvbp houdt geen instrumenten in die hiertegen kunnen worden ingezet. Het lijkt mij duidelijk dat de wet daar ook niet op gericht is.
Ik herinner weer aan de passages uit Kamerstukken II 2003 - 2004, 28 652 nr. 11, par. 4 en p. 16.
Ik denk dat het hof ervan uit is gegaan dat het voor risico komt van het Commissariaat, als de partij die zou moeten aanvoeren dat er wél van met de doeleinden van de Wvbp strijdige gevolgen sprake is (en dat daarom extensieve uitleg van de regels van die wet hier in aanmerking komt), wanneer aan de rechter niet aannemelijk kan worden gemaakt dat zulke gevolgen er zijn. Dat uitgangspunt lijkt mij juist; en daarover wordt in cassatie niet geklaagd.
Uitspraak 21‑12‑2012
Inhoudsindicatie
Wet op de vaste boekenprijs (Wvbp). Verantwoordelijkheid boekverkoper voor toepassing cash back-systeem door derde? Strijd met art. 6 lid 1 Wvbp? Gesloten systeem vaste boekenprijs, inbreuk op vrij verkeer goederen en diensten, strekking Wvbp, geen extensieve uitleg.
Partij(en)
21 december 2012
Eerste Kamer
11/04125
RM/DH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon HET COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA,
gevestigd te Hilversum,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. M.W. Scheltema,
t e g e n
SPLINQ B.V.,
gevestigd te Blaricum,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mr. G. van der Wal en mr. A.M. van Aerde.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als het Commissariaat en SplinQ.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
- a.
de vonnissen in de zaak 426261 / HA ZA 09-1372 van de rechtbank te Amsterdam van 22 juli 2009 en 14 april 2010;
- b.
het arrest in de zaak 200.071.191/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2011 alsmede het herstelarrest van het hof van 14 februari 2012.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 14 juni 2011 heeft het Commissariaat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
SplinQ heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor het Commissariaat mede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.
De advocaat van het Commissariaat heeft bij brief van 11 oktober 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
Deze zaak gaat over de vraag of de werkwijze van website-exploitant SplinQ, die onder meer de mogelijkheid biedt tot de aankoop van boeken, in strijd is met
art. 6 lid 1 Wet op de vaste boekenprijs (hierna: Wvbp). In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
- (i)
SplinQ exploiteert sinds februari 2008 websites waarop bedrijven adverteren ten behoeve van de verkoop van allerhande producten. De advertenties bevatten een link naar de website van die bedrijven, waar de consumenten hun bestelling kunnen plaatsen.
- (ii)
De advertenties op de websites van SplinQ worden gedeeltelijk aangebracht door speciale marketingbedrijven (netwerkplatforms). Deze netwerkplatforms krijgen van webwinkels opdracht advertenties op internet te plaatsen en kopen advertentieruimte bij websites zoals die van SplinQ ("affiliate marketing"). De prijs van de advertenties die de netwerkplatforms aan SplinQ betalen is afhankelijk gesteld van de effectiviteit.
- (iii)
Aan de websites van SplinQ is een zogenoemde cashbackfaciliteit verbonden. Bezoekers van de websites die zich bij SplinQ registreren, ontvangen van SplinQ een deel van de koopprijs terug van het product dat zij hebben gekocht via een op een website van SplinQ geplaatste advertentie. De terugontvangen bedragen vormen een tegoed, dat kan worden opgenomen zodra het ten minste € 15,-- bedraagt. SplinQ betaalt de teruggave uit de advertentie-inkomsten die zij ontvangt. De teruggave bedraagt (in de regel) de helft van de advertentie-inkomsten.
- (iv)
Diverse boekverkopers hebben aan twee netwerk-platforms opdracht gegeven tot het plaatsen van advertenties voor hun webwinkel. Die netwerkplatforms hebben voor deze boekverkopers advertenties geplaatst op onder meer de websites van SplinQ. SplinQ heeft aan consumenten bij de aankoop van een boek via een dergelijke advertentie op haar websites, een deel van de koopprijs teruggegeven in het kader van het hiervoor genoemde cashbacksysteem.
- (v)
Het Commissariaat is onder meer belast met de handhaving van de Wvbp. Het Commissariaat heeft zich in 2008 op het standpunt gesteld dat boekverkopers die boeken verkopen via advertenties op een website van SplinQ art. 6 lid 1, eerste volzin, Wvbp overtreden, omdat de kopers daarbij door de toepassing van het cashbacksysteem een geldelijk voordeel wordt verstrekt. Het Commissariaat heeft in oktober 2008 de diverse boekverkopers een waarschuwing gegeven. Het heeft deze waarschuwing erop gebaseerd, kort samengevat, dat de eindafnemer die via de website van SplinQ boeken koopt bij de boekverkoper de helft van de door SplinQ voor deze aankoop ontvangen commissie verkrijgt. De omstandigheid dat de boekverkoper van dit voordeel geen kennis heeft doet daaraan niet af, omdat op de boekverkoper de verantwoordelijkheid rust de vaste boekenprijs toe te passen. Het Commissariaat acht van belang dat het geldelijk voordeel dat de eindafnemer geniet voortvloeit uit een door de boekverkoper geïnitieerde geldstroom. Aangezien de eindafnemers een geldelijk voordeel ontvangen bij de aanschaf van een boek bij de boekverkoper en de boekverkoper kennelijk dit risico heeft aanvaard, heeft zij in strijd met art. 6 lid 1 Wvbp niet de vaste prijs toegepast.
3.2
SplinQ vordert, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat een boekverkoper niet in strijd met de Wvbp handelt door te adverteren op een cashbackwebsite als die van SplinQ. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3.3
Het hof heeft de gevorderde verklaring voor recht alsnog toegewezen. Het heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen.
De Wvbp geeft blijkens de Memorie van Toelichting regels voor de prijsvorming van boeken ter voorkoming van prijsconcurrentie, met het oog op de brede beschikbaarheid van het boek, de diversiteit en pluriformiteit van de daarin vervatte informatie en de toegankelijkheid daarvan in aanbod, in keuze en in afname.
Omdat het systeem van de vaste boekenprijs beoogt prijsconcurrentie in het boekenvak tegen te gaan, vormt het in beginsel een inbreuk op de beginselen van de vrije mededinging en het vrij verkeer van goederen en diensten, die ten grondslag liggen aan het handelsverkeer in de Europese Unie. Dat brengt mee dat het niet in de rede ligt de wettelijke regeling extensief uit te leggen. (rov. 4.4)
Ingevolge de regels in de Wvbp, die zien op de verhouding tussen de uitgever en de boekverkoper en tussen deze en de eindafnemer, is de boekverkoper verplicht bij verkoop van een boek aan een eindafnemer de vaste boekenprijs toe te passen (art. 6 lid 1 Wvbp).
Hij mag geen korting verlenen die niet bij de wet is voorzien (gesloten systeem). In het onderhavige systeem heeft de boekverkoper de vaste boekenprijs in rekening gebracht aan de eindafnemer en heeft deze de vaste boekenprijs aan de boekverkoper betaald. Van het verlenen van een korting is geen sprake; het is een derde, SplinQ, die een deel van de ontvangen advertentie-opbrengst aan de eindafnemer heeft doorgegeven. (rov. 4.5 - 4.6)
De verantwoordelijkheid van de boekverkoper om de vaste boekenprijs toe te passen strekt zich niet uit tot de wijze waarop SplinQ de ontvangen advertentie-inkomsten besteedt door deze in het kader van een algemeen beloningssysteem gedeeltelijk aan zijn publiek door te geven ten einde het aan zijn website te binden.
Indien dat wel zo zou zijn, had de wet daarvoor een uitdrukkelijke grondslag moeten bieden. Een beroep op de algemene doelstellingen van de wet volstaat niet, te minder nu niet evident is dat die worden ondergraven doordat de aankopen van boeken, naast tal van andere producten, meetellen in een dergelijk beloningssysteem. Hetzelfde geldt voor een beroep op het gesloten systeem, dat zich richt op de door de boekverkoper in diens verhouding tot de eindafnemer te hanteren prijs, en niet op het handelen van derden. (rov. 4.7)
3.4
Het middel bevat in de kern de klacht dat de hiervoor in 3.1 onder (i) tot en met (iv) beschreven gang van zaken meebrengt dat de betrokken boekverkopers handelen in strijd met de Wvbp. Bij de beoordeling van die klacht dient het volgende te worden voorop gesteld. Het hof heeft in rov. 4.4 terecht tot uitgangspunt genomen dat de Wvbp regels geeft voor de prijsvorming van boeken ter voorkoming van prijsconcurrentie, met het oog op de brede beschikbaarheid van het boek, de diversiteit en pluriformiteit van de daarin vervatte informatie en de toegankelijkheid daarvan in aanbod, in keuze en in afname (vgl. Kamerstukken II, 2003-2004, 28 652, nr. 9, p. 5 e.v.). Die doelstelling zou volgens de wetgever door prijsconcurrentie worden ondergraven, reden waarom hij door middel van de vaste boekenprijs prijsconcurrentie in het boekenvak beoogt tegen te gaan.
Het hof heeft voorts geoordeeld dat het systeem van de vaste boekenprijs in beginsel een inbreuk vormt op de beginselen van de vrije mededinging en het vrij verkeer van goederen en diensten die ten grondslag liggen aan het handelsverkeer in de Europese Unie, zodat het niet in de rede ligt de wettelijke regeling extensief uit te leggen. Dit oordeel is juist. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat een extensieve uitleg van de regeling in de Wvbp, waardoor de boekverkoper verantwoordelijk wordt voor het door een derde (in dit geval: SplinQ) toegepaste beloningssysteem, op gespannen voet staat met de beginselen van rechtszekerheid en legaliteit.
3.5
Het hof heeft geoordeeld dat de gang van zaken, zoals hiervoor in 3.1 onder (i) tot en met (iv) beschreven, neerkomt op een transactie tussen de boekverkoper en de eindafnemer waarbij de eerste aan de laatste een boek verkoopt voor de vaste boekenprijs.
De omstandigheid dat die transactie tot stand komt door tussenkomst van een derde (in dit geval SplinQ) - die via een cashbacksysteem een deel van de van de boekverkoper ontvangen advertentie-inkomsten in het kader van een beloningssysteem ten goede laat komen aan de eindafnemer - doet daaraan naar zijn oordeel niet af. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de Wvbp, noch is het onbegrijpelijk. Voor een zo vergaande verantwoordelijkheid van de boekverkoper als door het Commissariaat bepleit - die zich zou uitstrekken tot de werkwijze van een derde (in dit geval SplinQ) - biedt de Wvbp geen wettelijke grondslag. Uitgaande van zijn hiervoor in 3.4, tweede alinea, gegeven oordeel heeft het hof met juistheid geoordeeld dat een beroep op de algemene doelstelling van de Wvbp niet volstaat.
De klachten van het middel stuiten hierop af.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt het Commissariaat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SplinQ begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 december 2012.
Beroepschrift 08‑09‑2011
Heden, de [ achtste september] tweeduizendelf, ten verzoeke van de publiekrechtelijke rechtspersoon het Commissariaat voor de Media, waarvan de zetel is gevestigd te Hilversum, te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nr 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mr. M.W. Scheltema, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door hem wordt aangewezen om hem te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;
[Heb ik, MANDY VEGTER, als toegevoegd kandidaat — gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van JOHANNES CORNELIS MARIA VAN DER WEUDEN als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan het adres Kon. Wilhelminaplein 30;]
AAN
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Splinq B.V., gevestigd te Blaricum, maar overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploot doende te Amsterdam aan de Van Eeghenstraat 98 (1071 GL), ten kantore van mr. J.M.B. Seignette, advocaat alwaar de gerequireerde in vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:
[mw. E. Lonte, aldaar werkzaam]
AANGEZEGD
dat mijn requirant hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam, onder rolnr. 200.071.191/01 tussen mijn requirant als geïntimeerde en gerequireerde als appellante gewezen en ter openbare terechtzitting van 14 juni 2011 uitgesproken;
voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterend en relaterend als voormeld, de geïnsinueerde voornoemd,
GEDAGVAARD
om op vrijdag de dertigste september tweeduizendelf, des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, die alsdan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage;
MET DE UITDRUKKELIJKE VERMELDING;
- •
dat van gerequireerde bij verschijning een griffierecht zal worden geheven en dat dit griffierecht verschuldigd is vanaf haar verschijning in het geding en binnen vier weken nadien dient te zijn voldaan;
- •
dat dit griffierecht € 710 bedraagt, maar dat van een persoon die onvermogend is, een griffierecht van € 294 wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- 1o.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- 2o.
een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet,
met dien verstande dat als gevolg van inmiddels van kracht geworden wijzigingen van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring als bedoeld in artikel 7, derde lid,
onderdeel e van die wet wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, als bedoeld in artikel 3 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;
- •
dat indien gerequireerde in het geding verschijnt door advocaat te stellen, maar het door haar verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, op de voet van art. 139 Rv tegen haar (alsnog) verstek zal worden verleend en ingevolge art. 411 lid 1 Rv haar recht om in cassatie te komen vervalt.
TENEINDE;
alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.4–4.10, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:
1
Het hof heeft in rov. 4.4 van zijn arrest overwogen dat het systeem van de Wet op de vaste boekenprijs (Wvbp) in beginsel een inbreuk vormt op de beginselen van de vrije mededinging en het vrij verkeer van goederen en diensten, die ten grondslag liggen aan het handelsverkeer in de Europese Unie. Dat brengt volgens het hof mee dat het niet in de rede ligt de wettelijke regeling extensief uit te leggen.
1.1
Voor zover deze overweging van het hof (mede) dragend is geweest voor zijn beslissing dat de door Splinq gevorderde verklaring voor recht kan worden uitgesproken, is deze rechtens onjuist. Het Unierecht levert geen aanknopingspunt op voor het niet extensief uitleggen van de wettelijke regeling. De systematiek en totstandkomingsgeschiedenis van de Wvbp maakt een terughoudende uitleg bovendien niet noodzakelijk.1. Aan de hand van het systeem van de Wvbp en de totstandkominggeschiedenis daarvan dient te worden beoordeeld of de Wvbp wordt geschonden.2.
1.2
Het hof heeft miskend dat geen sprake is van een grensoverschrijdend karakter van de in de Wvbp opgenomen belemmering.3. De vaste prijs geldt op grond van artikel 3 Wvbp bijvoorbeeld niet voor boeken die in Nederland zijn uitgegeven en na export weer in Nederland worden geïmporteerd vanuit andere EU- of EER-lidstaten, tenzij de import specifiek plaatsvindt met het oogmerk om de wet te ontduiken.
1.3
Het hof heeft althans miskend dat artikel 34 VWEU in het onderhavige geval niet van toepassing is en dus geen sprake is van een belemmering van het vrij verkeer.4.
2
In rov. 4.5 van zijn arrest heeft het hof overwogen dat de in de Wvbp gegeven regels zien op de verhouding tussen de uitgever en de boekverkoper5. en tussen de boekverkoper en de eindafnemer. In de verhouding tussen de boekverkoper en de eindafnemer is de boekverkoper volgens het hof ingevolge artikel 6 lid 1 Wvbp verplicht bij verkoop van een boek aan een eindafnemer de vaste boekenprijs toe te passen. Hij mag daarbij geen korting verlenen die niet in of bij de wet is voorzien (gesloten systeem).
2.1
Deze overweging is rechtens onjuist. De in de Wvbp gegeven regels zien niet alleen op de verhouding tussen de uitgever en de boekverkoper en tussen de boekverkoper en de eindafnemer.6. Blijkens de toelichting op de Wvbp moet worden uitgesloten dat zich in het reguliere handelsverkeer naast het circuit waar de vaste prijs van toepassing is een ander circuit zou kunnen ontwikkelen dat zich aan de vaste prijs zou kunnen onttrekken.7. Dit brengt mee dat boekverkopers de Wvbp dienen na te leven en ervoor dienen te zorgen dat de vaste boekenprijs wordt toegepast, behoudens de in het Wvbp en het Besluit Vaste Boekenprijs opgenomen uitzonderingen, om het ontstaan van een circuit als zojuist bedoeld te voorkomen. Dat geldt ook voor de boekverkopers in hun verhouding tot derden, zoals website-exploitant Splinq. Ook in dergelijke verhoudingen met derden hebben boekverkopers, mede gelet op het betoogde in onderdeel 4.1, de verantwoordelijkheid voor toepassing van de vaste boekenprijs.
Het hof is derhalve uitgegaan van een te beperkte strekking van artikel 6 Wvbp.
2.2
Onderdeel 2.1 vitiëert ook's hofs overweging in rov. 4.7 van zijn arrest dat een beroep op het als gesloten bedoelde systeem van de vaste boekenprijs evenmin volstaat, omdat dit systeem zich richt op de door de boekverkoper in diens verhouding tot de eindafnemer te hanteren prijs en niet op het handelen van derden met betrekking tot boekverkopen, voor welk handelen de boekverkoper niet verantwoordelijk kan worden gehouden.
3
Het hof heeft in rov. 4.6 van zijn arrest overwogen dat de boekverkoper de vaste boekenprijs aan de eindafnemer in rekening heeft gebracht en de eindafnemer de vaste boekenprijs aan de boekverkoper heeft betaald. De boekverkoper heeft daarbij volgens het hof geen korting aan de eindafnemer verleend. De boekverkoper heeft volgens het hof enkel door tussenkomst van een netwerkplatform advertenties doen plaatsen op — onder meer — een website van Splinq. Het is een derde, de website-exploitant Splinq, die aan de eindafnemer een deel van de ontvangen advertentie-opbrengst heeft doorgegeven, in het kader van een algemeen beloningssysteem voor aankopen die consumenten via die website tot stand brengen. Daarbij is volgens het hof geen sprake geweest van samenwerking of afspraken tussen de boekverkoper en de website-exploitant en is evenmin een bijzondere of bovenmatige vergoeding voor het plaatsen van de advertenties betaald. De website heeft verder niet specifiek betrekking op boeken. Evenmin heeft de website-exploitant, die zelf geen boekverkoper is, zich schuldig gemaakt aan een door de wet verboden praktijk.
3.1
Anders dan het hof in rov. 4.6 heeft overwogen, heeft de boekverkoper een (in het kader van de Wvbp en het Besluit Vaste Boekenprijs relevante) korting aan de eindafnemer verleend op de vaste boekenprijs.8. Door middel van de betaling van op de website van Splinq geplaatste advertenties9. verschaft de boekverkoper aan de eindafnemer de mogelijkheid om een in Nederland uitgegeven boek10. te verwerven voor een lagere prijs dan de vaste boekenprijs dan wel wordt de eindafnemer11. bij de aanschaf van een in Nederland uitgegeven boek geldelijk voordeel in het vooruitzicht gesteld. Het hof heeft immers in rov. 3.2.3 van zijn arrest vastgesteld dat bezoekers van de websites die zich bij Splinq registreren, van Splinq een deel van de koopprijs terugontvangen van het product dat zij hebben gekocht via een op een website van Splinq geplaatste advertentie. Daarnaast heeft het hof in rov. 3.2.4 van zijn arrest vastgesteld dat Splinq aan eindafnemers bij de aankoop van een in Nederland uitgegeven boek via een dergelijke advertentie op haar websites, een deel van de koopprijs heeft teruggegeven in het kader van het in rov. 3.2.3 van zijn arrest genoemde cashback constructie. Daarmee kan een eindafnemer derhalve een (nieuw) boek verwerven tegen een lagere prijs dan de vaste boekenprijs dan wel wordt hem geldelijk voordeel in het vooruitzicht gesteld bij de aanschaf van een in Nederland uitgegeven boek en gebeurde dat, naar het hof heeft vastgesteld, ook in de praktijk.
Er is daarom sprake van een korting als bedoeld in de Wvbp en het Besluit Vaste Boekenprijs.
3.2
Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onbegrijpelijk de niet nader gemotiveerde overweging van het hof in rov. 4.6 van zijn arrest dat geen sprake is geweest van samenwerking of afspraken tussen de boekverkoper en de website-exploitant. Deze overweging is in strijd met 's hofs feitelijke vaststelling in rov. 3.2.4 van zijn arrest dat boekverkopers via Tradedoubler en Daisycon opdracht geven tot het plaatsen van advertenties op de website van Splinq.12. Daarmee is in cassatie feitelijk uitgangspunt dat sprake is van (indirecte) samenwerking tussen de boekverkoper en Splinq in de vorm van het plaatsen van advertenties op de website. Dat wordt bevestigd in de door het hof in rov. 3.2.5 van zijn arrest aangehaalde waarschuwingen van het Commissariaat aan verschillende boekverkopers van oktober 2008, waaruit deze samenwerking blijkt.13. Daarbij behoort aan de boekverkoper, gelet op de presentatie op de website, duidelijk te zijn dat (een gedeelte van de advertentie-inkomsten door Splinq ter beschikking wordt gesteld aan de eindafnemer en) aan de eindafnemer een korting kan worden verleend op de vaste boekenprijs of geldelijk voordeel in het vooruitzicht kan worden gesteld bij de aanschaf van een in Nederland uitgegeven boek.14. Er valt niet in te zien waarom het hof desalniettemin heeft overwogen dat geen sprake is geweest van een samenwerking of afspraken tussen de boekverkopers en Splinq.
4
Het hof heeft in rov. 4.7 van zijn arrest heeft overwogen dat de verantwoordelijkheid van de boekverkoper in het kader van de Wvbp om de vaste boekenprijs toe te passen, zich niet uitstrekt tot de wijze waarop Splinq als website-exploitant, op wiens website door toedoen van de internetplatforms advertenties ten behoeve van de boekverkoper worden geplaatst, de ontvangen advertentie-inkomsten besteedt door deze in het kader van een algemeen beloningssysteem deels aan zijn publiek door te geven teneinde dat publiek aan zijn website te binden. Die wijze van besteding is de eigen keuze en verantwoordelijkheid van Splinq als website-exploitant, waarover de boekverkoper in de gegeven omstandigheden geen zeggenschap heeft en die de boekverkoper niet aangaat.
4.1
De beslissing van het hof is rechtens onjuist. De verantwoordelijkheid van de boekverkoper strekt zover dat hij rekening moet houden met derden die de verkoop van in Nederland uitgegeven boeken betrekken in een algemeen voor hun website geldend beloningssysteem, zoals in het onderhavige geval aan de orde is, indien voor hem redelijkerwijs voorzienbaar is dat direct of indirect kortingen kunnen worden verleend op de vaste boekenprijs die niet op grond van de Wvbp of het Besluit Vaste Boekenprijs zijn toegestaan of maatregelen kunnen worden genomen die er toe leiden dat een eindafnemer een in Nederland uitgegeven boek voor een lagere prijs dan de vaste boekenprijs kan verwerven dan wel waardoor aan de eindafnemer geldelijk voordeel in het vooruitzicht kan worden gesteld bij de aanschaf van een in Nederland uitgegeven boek, behoudens de in de Wvbp of het Besluit Vaste Boekenprijs opgenomen uitzonderingen. De boekverkoper is immers op grond van artikel 6 lid 1 Wvbp verantwoordelijk voor het toepassen van de vaste boekenprijs (door de bedoelde derden).15.
In zoverre kan de boekverkoper derhalve, anders dan het hof in rov. 4.7 van zijn arrest heeft overwogen, voor het handelen van derden met betrekking tot boekverkopen verantwoordelijk worden gehouden.16.
4.2
Het vorenstaande in onderdeel 4.1 betoogde geldt althans indien, zoals in het onderhavige geval, de boekverkoper (door middel van het plaatsen van advertenties op de website) de financiële middelen ter beschikking stelt aan de zojuist bedoelde derden die deze derden in staat stelt om de bedoelde kortingen op de vaste boekenprijs aan de eindafnemers te verlenen.17.
4.3
Althans is in het onderhavige geval sprake van het door de boekverkoper verlenen van een korting op de vaste boekenprijs die in strijd is met de Wvbp en strekt de verantwoordelijkheid van de boekverkoper zich derhalve uit tot kortingssystemen als in het onderhavige geval aan de orde.
4.4
Anders dan het hof voorts in rov. 4.7 van zijn arrest heeft overwogen, biedt de Wvbp een uitdrukkelijke grondslag voor de in de onderdelen 4.1 of 4.3 bedoelde verantwoordelijkheid van de boekverkoper. In de Wvbp is een (gesloten) stelsel vastgelegd waarin alleen boekverkopers op grond van de Wvbp en het Besluit Vaste Boekenprijs toegestane kortingen mogen verlenen.18. De boekverkoper is immers op grond van artikel 6 lid 1 Wvbp verantwoordelijk voor het toepassen van de vaste boekenprijs (door de bedoelde derden).19. Nu de door de boekverkopers door middel van de website van Splinq aan eindafnemers verleende korting niet door de Wvbp en het Besluit Vaste Boekenprijs wordt toegestaan, is deze volgens de Wvbp verboden.20.
Voor zover het hof in dit verband heeft overwogen dat bij de uitleg van het voorschrift van artikel 6 Wvbp de systematiek van de Wvbp en de bedoeling van de wetgever geen rol spelen, dan is die overweging rechtens onjuist. Bij de uitleg van artikel 6 Wvbp dient immers zowel met de systematiek van de Wvbp als met de bedoeling van de wetgever rekening te worden gehouden.21.
4.5
De onderdelen 4.1–4.4 vitiëren ook's hofs overweging in rov. 4.7 van zijn arrest dat dit temeer geldt nu niet evident is dat de doelstellingen van de Wvbp worden ondergraven doordat naast de aankopen van tal van andere producten ook de aankopen van boeken meetellen in [een; adv.] dergelijk algemeen beloningssysteem.
Niet relevant is immers op welke wijze de niet op grond van de Wvbp of het Besluit Vaste Boekenprijs toegestane korting wordt berekend. Bepalend is slechts of de korting er (voor de boekverkoper) redelijkerwijs voorzienbaar toe kan leiden dat een eindafnemer een in Nederland uitgegeven boek kan verwerven tegen een lagere prijs dan de vaste boekenprijs of de eindafnemer een geldelijk voordeel in het voorzicht kan worden gesteld bij de aanschaf van een in Nederland uitgegeven boek. Met de cashback constructie van Splinq is dat evident het geval. Dat heeft het hof in rov. 3.2.3 en 3.2.4 van zijn arrest ook vastgesteld. Er wordt een specifiek aan het verkochte boek gerelateerde korting verleend die uiteraard kan cumuleren met op andere producten verleende kortingen, maar dat neemt niet weg dat een korting wordt verleend op de vaste boekenprijs.22.
5
De vorenstaande onderdelen 1–4 vitiëren ook's hofs beslissingen in rov. 4.8–4.10 van zijn arrest.
En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.
De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [€ 90,81]
Eiser kan op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 de hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.
Deurwaarder
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 08‑09‑2011
Zie ook de memorie van antwoord onder 6.12.
Zie ook de memorie van antwoord onder 6.8 en 6.9.
Zie ook de memorie van antwoord onder 10.2–10.5.
Zie ook memorie van antwoord onder 10.6–10.12; pleitnota A.J. Boorsma en B.J. Drijber in hoger beroep onder 3.4 en 3.5.
Zie ook het betoog in de memorie van antwoord onder 3.1.
Zie ook het betoog in de memorie van antwoord onder 2.5, 3.6 en 7.3; pleitnota A.J. Boorsma en B.J. Drijber in hoger beroep onder 2.3–2.7.
Zie 's hofs overweging in rov. 3.2.2 van zijn arrest en de door het hof in rov. 3.2.5 van zijn arrest aangehaalde waarschuwing van het Commissariaat onder 17. Zie ook de conclusie van antwoord onder 3.2–3.6; de memorie van antwoord onder 7.4; pleitnota A.J. Boorsma en B.J. Drijber in hoger beroep onder 2.5 en 2.6.
Zie bovendien het betoog in de memorie van antwoord onder 4.3 en 4.4,
Zie met name onder 17 van de bedoelde waarschuwing.
Zie ook onder 16 van de waarschuwing.
Zie ook het betoog in de memorie van antwoord onder 4.4, 6.3 en 6.4; pleitnota A.J. Boorsma en B.J. Drijber in hoger beroep onder 2.1, 2.2 en 2.9.
Zie ook de memorie van antwoord onder 6.4 en 7.3.
Zie ook het betoog in de conclusie van antwoord onder 3.18 en 3.23.
Zie ook het betoog in de memorie van antwoord onder 5.3, 5.4, 6.3, 6.10, 7.5 en 8.7; pleitnota A.J. Boorsma en B.J. Drijber in hoger beroep onder 2.8.
Zie ook het betoog in de memorie van antwoord onder 4.4, 6.3 en 6.4; pleitnota A.J. Boorsma en B.J. Drijber in hoger beroep onder 2.1, 2.2 en 2.9.
Zie bijvoorbeeld ook de conclusie van antwoord onder 3.19.
Zie ook de memorie van antwoord onder 6.8 en 6.9.
Zie ook het betoog in de memorie van antwoord onder 2.5, 3.6 en 7.3; pleitnota A.J. Boorsma en B.J. Drijber in hoger beroep onder 2.3–2.7.