ABRvS, 27-10-2010, nr. 201002303/1/H1

Bij afzonderlijke brieven van 7 oktober 2008 heeft het Commissariaat aan de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Mainpress B.V., Nederlandse Boekonderneming B.V., Christine le Duc B.V., GoedkoopsteWinkel/Digishops Portal B.V., Free Record Shop B.V., ECI voor boeken en platen B.V., Boekhandels Groep Nederland B.V. Selexyz boekhandels en NLstore B.V. (hierna: de boekverkopers) waarschuwingen gegeven wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van de Wet op de vaste boekenprijs (hierna: Wvbp).

Bij besluit van 3 februari 2009 heeft het Commissariaat het door SplinQ daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij afzonderlijk besluit van 3 februari 2009 heeft het Commissariaat het verzoek om handhaving van SplinQ deels niet-ontvankelijk verklaard en deels afgewezen. Bij brief van 16 maart 2009 heeft SplinQ daartegen bezwaar gemaakt. Zij heeft het Commissariaat verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de administratieve rechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Het Commissariaat heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift met toepassing van artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden naar de rechtbank.

Bij uitspraak van 26 januari 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de door SplinQ tegen de besluiten van 3 februari 2009 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft SplinQ bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 maart 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 april 2010.

Het Commissariaat heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting aan de orde gesteld op 6 september 2010, waar partijen niet zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, wordt onder besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Ingevolge het derde lid wordt onder aanvraag verstaan: een verzoek van een belanghebbende een besluit te nemen.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wvbp voor zover hier van belang, past de verkoper bij verkoop van een boek of een muziekuitgave aan een eindafnemer de vaste prijs toe.

SplinQ exploiteert een website waarop zij advertentieruimte beschikbaar stelt voor onder andere de boekverkopers. De boekverkopers hebben een zogenoemde affiliatieovereenkomst met Daisycon dan wel TradeDoubler. Een dergelijke overeenkomst is een overeenkomst waarbij de affiliatiegever, een van de boekverkopers, de affiliatienemer, Daisycon dan wel TradeDoubler, aanstelt om tegen vergoeding via een website naamsbekendheid te geven aan de boekverkopers. Daisycon en TradeDoubler hebben, al dan niet met medeweten van de boekverkopers, de website van SplinQ toegevoegd aan het affiliatieprogramma van de boekverkopers. Zodoende is advertentieruimte, met een mogelijkheid tot doorlinken naar de websites van de boekverkopers, op de website van SplinQ beschikbaar gesteld voor de boekverkopers. Voor boeken die zijn verkocht via het doorlinken op de website van SplinQ naar de websites van de boekverkopers moeten deze laatste commissie betalen aan Daisycon dan wel TradeDoubler. Daisycon en TradeDoubler betalen vervolgens commissie aan SplinQ. SplinQ keert op haar beurt een deel van deze commissie aan de eindafnemer uit (hierna: de cashback-constructie).

In het besluit op bezwaar van 3 februari 2009 heeft het Commissariaat overwogen dat de aan de boekverkopers gegeven waarschuwingen wegens overtreding van de Wvbp geen besluiten zijn in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, omdat met de waarschuwingen geen wijziging in de rechtspositie van de boekverkopers heeft plaatsgevonden. Volgens het Commissariaat kunnen de waarschuwingen evenmin worden aangemerkt als een als besluit aan te merken bestuurlijk rechtsoordeel. Het Commissariaat heeft verder overwogen dat SplinQ geen belanghebbende is bij de aan de boekverkopers opgelegde waarschuwingen. SplinQ wordt niet rechtstreeks in haar belangen getroffen, omdat de waarschuwingen niet aan haar zijn gericht en zij slechts via een affiliatieovereenkomst in relatie tot de boekverkopers staat. SplinQ heeft daarom geen rechtstreeks belang, maar een afgeleid belang, aldus het Commissariaat.

Bij besluit van eveneens 3 februari 2009 heeft het Commissariaat het verzoek van SplinQ om handhavend op te treden tegen bedrijven die volgens haar vergelijkbare cashback-constructies toepassen, afgewezen. Volgens het Commissariaat is het niet bevoegd om tegen deze bedrijven handhavend op te treden, omdat deze bedrijven geen boekverkopers zijn en niet kunnen worden aangemerkt als uitgever of importeur in de zin van de Wvbp. Voorts heeft het Commissariaat het verzoek van SplinQ voor zover dat ziet op het handhavend optreden tegen boekverkopers die via een vergelijkbare cashback-constructie boeken aan eindafnemers verkopen niet-ontvankelijk geacht. Hiertoe heeft het overwogen dat SplinQ niet als concurrent van boekverkopers kan worden beschouwd en dat zij om die reden geen belanghebbende is bij het verzoek om handhaving in zoverre.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de bij brieven van 7 oktober 2008 opgelegde waarschuwingen geen besluiten zijn in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat in de brieven van 7 oktober 2008, anders dan het Commissariaat heeft gesteld, een bestuurlijk rechtsoordeel is vervat, maar dat geen uitzonderingssituatie bestaat die er toe dient te leiden dat dit bestuurlijk rechtsoordeel met een besluit dient te worden gelijkgesteld. De rechtbank heeft verder overwogen dat SplinQ ook anderszins niet rechtstreeks in haar belangen is geraakt, omdat zij slechts een financieel en afgeleid belang heeft via haar contractuele relatie met TradeDoubler en Daisycon, die op hun beurt een overeenkomst met de boekverkopers hebben.

De rechtbank heeft voorts ten aanzien van het rechtstreeks beroepen besluit van 3 februari 2009 geoordeeld dat het Commissariaat zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het niet bevoegd is om handhavend op te treden op grond van de Wvbp tegen bedrijven die volgens SplinQ eveneens de cashback-constructie toepassen. Het Commissariaat heeft op goede gronden overwogen dat SplinQ geen belanghebbende is bij het verzoek voor zover dat ziet op het handhavend optreden tegen boekverkopers die via vergelijkbare cashback-constructies boeken aan eindafnemers verkopen, aldus de rechtbank.

SplinQ betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat in dit geval een uitzonderingssituatie bestaat die ertoe moet leiden dat het bestuurlijk rechtsoordeel vervat in de brieven van 7 oktober 2008 als besluit moet worden aangemerkt. De waarschuwingen hebben tot gevolg gehad dat de boekverkopers zich hebben teruggetrokken van het adverteren op haar website en de boekverkopers zullen zich ook in de toekomst onthouden van het adverteren op de website van SplinQ. Nu na de brieven van 7 oktober 2008, waarin een bestuurlijk rechtsoordeel is vervat, geen appellabele besluiten zijn gevolgd, is het voor haar onmogelijk om het geschil op een andere wijze aan de bestuursrechter voor te leggen, aldus SplinQ.

Het Commissariaat heeft in de brieven van 7 oktober 2008 overwogen dat de boekverkopers het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van de Wvbp hebben overtreden, omdat zij met de cashback-constructie een korting aanbieden aan de eindafnemers bij aanschaf van boeken. Het Commissariaat heeft de boekverkopers hiervoor in deze brieven een waarschuwing gegeven. De rechtbank heeft met juistheid, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=16560">200605369/1a>, geoordeeld dat de bij brieven van 7 oktober 2008 aan de boekverkopers opgelegde waarschuwingen niet zijn te kwalificeren als besluiten in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De waarschuwingen lopen vooruit op eventueel jegens de boekverkopers te nemen handhavingsbesluiten. Nu de in de waarschuwingen vervatte rechtsoordelen niet vooruitlopen op jegens SplinQ te nemen handhavingsbesluiten, kan niet worden gesteld dat deze rechtsoordelen als besluiten moeten worden aangemerkt vanwege het feit dat het te belastend zou zijn om een appellabel handhavingsbesluit af te wachten. Dat de boekverkopers ervoor hebben gekozen zich te conformeren aan hetgeen in de brieven van 7 oktober 2008 door het Commissariaat is overwogen en dat er om die reden geen handhavingsbesluiten zullen worden genomen, doet aan het voorgaande niet af.

Het betoog van SplinQ faalt.

SplinQ voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet rechtstreeks in haar belangen wordt geraakt en dat zij daarom geen belanghebbende is bij het verzoek om handhaving. Volgens SplinQ wordt zij zwaarder in haar belangen getroffen dan de boekverkopers. De boekverkopers hebben zich als gevolg van de aan hen opgelegde waarschuwingen teruggetrokken van haar website en hiermee wordt de kern van haar bedrijfsvoering geraakt. De boekverkopers kunnen echter van andere advertentiemedia gebruik maken, aldus SplinQ.

Het hoger beroep van SplinQ richt zich tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover zij daarbij heeft geoordeeld dat het Commissariaat het verzoek om handhaving bij besluit van 3 februari 2009 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard voor zover dit ziet op handhaving tegen boekverkopers die via vergelijkbare cashback-constructies boeken aan eindafnemers verkopen.

De rechtbank heeft op goede gronden overwogen dat het Commissariaat zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat SplinQ niet in een concurrentieverhouding staat tot boekverkopers en dat zij daarom geen belanghebbende is bij het verzoek voor zover dat ziet op handhaving tegen boekverkopers die via vergelijkbare cashback-constructies boeken aan eindafnemers verkopen. SplinQ en boekverkopers zijn immers niet in hetzelfde marktsegment werkzaam. SplinQ genereert haar inkomsten niet door het verkopen van boeken, zoals boekverkopers, maar door het ter beschikking stellen van advertentieruimte op haar website. Dat SplinQ zwaarder in haar belang zou worden getroffen dan boekverkopers maakt niet dat zij desalniettemin als belanghebbende bij het verzoek om handhaving dient te worden beschouwd.

Nu SplinQ geen belanghebbende is bij het verzoek voor zover dat ziet op handhaving tegen boekverkopers die via vergelijkbare cashback-constructies boeken aan eindafnemers verkopen, kan haar verzoek in zoverre niet worden aangemerkt als een aanvraag om een besluit te nemen in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Dit betekent dat de reactie van het Commissariaat op dit verzoek in zoverre geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De rechtbank heeft het beroep gericht tegen het besluit van 3 februari 2009 voor zover dat ziet op het verzoek om handhavend op te treden tegen boekverkopers die gebruik maken van een vergelijkbare cashback-constructie, daarom ten onrechte ongegrond verklaard.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het beroep gericht tegen het besluit van 3 februari 2009 voor zover dat ziet op het verzoek van SplinQ tot handhavend optreden tegen boekverkopers die via een vergelijkbare cashback-constructie boeken aan eindafnemers verkopen ongegrond heeft verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 3 februari 2009 van het Commissariaat in zoverre alsnog niet-ontvankelijk verklaren.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Een redelijke toepassing van artikel 54, eerste lid, van de Wet op de Raad van State brengt met zich dat - naar analogie van artikel 52, vijfde lid - het griffierecht door de secretaris van de Raad van State aan SplinQ wordt terugbetaald.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: