HR, 18-10-2022, nr. 21/03438

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/03438 C

Zitting 6 september 2022

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte.

I. Inleiding

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (verder: het Hof) heeft bij vonnis van 24 juni 2021 het ten laste van de verdachte gewezen vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) van 17 juni 2019 bevestigd onder aanvulling van gronden met betrekking tot de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling (verder: tbs). Dat betekent dat het Hof heeft gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en heeft bevolen dat hij van overheidswege wordt verpleegd wegens (subsidiair) “poging zware mishandeling”.

2. Namens de verdachte heeft mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Valkenswaard, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt over de oplegging van de tbs met bevel tot verpleging van overheidswege. Alvorens op het middel in te gaan, geef ik hieronder de overwegingen van het Gerecht en het Hof en het relevante wettelijke kader op basis van de geldende wetgeving van Curaçao weer. De executieproblematiek die er met betrekking tot de tbs-maatregel in Curaçao bestaat en de kritische kanttekeningen die de steller van het middel daarbij plaatst, geven mij aanleiding om daarover na mijn bespreking van het middel (dus strikt genomen ten overvloede) nog enige opmerkingen in een nabeschouwing te maken.

II. De overwegingen van het Gerecht en van het Hof

4. Het Hof heeft het beroepen vonnis van het Gerecht onder aanvulling van gronden bevestigd. De overwegingen van het Gerecht in zijn vonnis van 17 juni 2019 luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“Strafbaarheid van de verdachte

In zijn rapport over de verdachte van 8 februari 2019 heeft psychiater [betrokkene 1] geconcludeerd dat verdachte lijdt aan paranoïde schizofrenie, dat hij nauwelijks ziektebesef heeft en de noodzaak niet inziet van het (langdurig) ondergaan van behandeling en gebruik van medicatie. Het plegen van het delict is hem nauwelijks toe te rekenen en de kans op recidive is hoog zolang het hem lukt zich aan behandeling te onttrekken, aldus de psychiater. Op de vraag naar hulpverleningsmogelijkheden en of een tbs-maatregel kan worden opgelegd, antwoordde de psychiater: "Succes van iedere dwangmaatregel wordt bepaald door praktische uitvoering ervan".

In het dossier bevindt zich ook een rapport van oudere datum van psychiater [betrokkene 2] over verdachte. Hij schreef op 26 juli 2017 het volgende. In 2015 werd betrokkene ingesloten na belaging en bedreiging van zijn ex-vriendin. Betrokkene was een paranoïde schizofrene man met middelen misbruik die na een behandeling van een jaar op de afdeling Pico Plata van Capriles Kliniek vrij van middelen was, die gedurende een hierop gedwongen ambulante behandeling met medicatie goed functioneerde, maar die na het stoppen van zijn medicatie weer paranoïde tegen zijn familie en ex-vriendin werd. In overleg werd betrokkene overgeplaatst naar de Capriles Kliniek.

Samenvattend stelt psychiater [betrokkene 2] in 2017 dat verdachte op grond van paranoïde psychotische denkbeelden agressief naar zijn directe omgeving toe wordt. Gedwongen behandeling met anti psychotische medicatie in depotvorm leidt tot een sterke verbetering in zijn functioneren. Zowel in Nederland met een voorwaardelijke machtiging als in Curacao met een ambulante KZ. Daar hij geen ziektebesef heeft stopt hij direct zijn behandeling op het moment dat het gedwongen aspect wordt opgeheven. Hij vervalt dan snel weer in paranoïde psychosen met uiteindelijk agressie als gevolg.Het advies van psychiater [betrokkene 2] in 2017 was om (na een klinische behandeling) een ambulante dwangbehandeling jaarlijks te verlengen en voorlopig niet meer op te heffen. Hij achtte de recidivekans 100% zonder adequate behandeling.

Op 24 april 2019 is [betrokkene 2] , als behandelend psychiater, ter zitting gehoord. Hij bevestigt het oordeel van psychiater [betrokkene 1] dat verdachte wel voor een klein deel toerekeningsvatbaar kan worden geacht. "Als je voor de tweede of derde keer psychotisch paranoïde wordt, moet je weten dat je weg moet gaan uit de situatie en weten dat het mis kan gaan, dus dan kan het advies "vrijwel ontoerekeningsvatbaar" zijn." Hij geeft aan dat verdachte geen ziektebesef heeft, wat maakt dat hij de medicatie niet zelf neemt. [betrokkene 2] geeft aan dat de laatste keer verdachte zijn termijn in de Capriles Kliniek niet heeft uitgezeten omdat hij met medicatie snel stabiliseerde. De Capriles Kliniek wil nu geen klinische behandeling meer aanbieden en vindt dat er een ambulant dwangkader moet komen maar niet via de Capriles Kliniek. [betrokkene 2] adviseert opnieuw verplichte ambulante behandeling. Verplichte ambulante behandeling zou kunnen bij poliklinieken, een opvang in Scharloo of bij reclassering zelf, aldus [betrokkene 2] . Op de vraag van het Gerecht naar de optie van een TBS-maatregel geeft hij aan dat als verdachte die maatregel opgelegd zou krijgen hij waarschijnlijk in hetzelfde blok blijft en dat hij dan één keer per maand zijn spuit van hem krijgt. Op de vraag van het Gerecht in hoeverre de maatregel naar het oordeel van de psychiater op verdachte van toepassing is, antwoordt hij dat het delict ernstig genoeg is en de stoornis van verdachte ook.

Naar aanleiding van hetgeen psychiater [betrokkene 2] ter terechtzitting naar voren heeft gebracht, heeft het Gerecht de reclassering om een aanvullend rapport gevraagd dat is toegespitst op hulpverleningsmogelijkheden voor verdachte. Dat rapport is van 14 juni 2019. De reclassering meldt het volgende. Na ontslag uit de Capriles Kliniek in 2017 begonnen de problemen toen hij weigerde medicatie in te nemen, waarna hij psychose aanvallen kreeg, paranoia werd en zeer agressief gedrag vertoonde. Hij mocht als gevolg van misdragingen niet langer in zijn appartement blijven en belandde op straat. Zijn moeder gaf aan dat verdachte niet bij haar kon verblijven omdat haar leven dan gevaar zou lopen. Op de vraag aan de reclassering of er geregeld kan worden dat betrokkene zijn medicatie krijgt, signaleert de reclassering het volgende. De Capriles Kliniek kan aan hem geen ambulante behandeling bieden omdat hij vanwege het niet hebben van een vaste verblijfplaats niet aan de criteria voldoet. Hij kan evenmin geholpen worden bij de dagbehandeling van de Capriles Kliniek voor zwervende psychiatrische cliënten in Scharloo omdat zijn ex-partner daar werkzaam is en hij een bedreiging voor haar vormt. Een mogelijke oplossing is dat [betrokkene 2] de depotbehandeling aan hem continueert en dat hij, vanwege zijn zorgmijdend gedrag en medicatie-ontrouw door de politie opgespoord wordt om zijn depotbehandeling bij [betrokkene 2] te krijgen. De coördinator van het crisisinterventieteam van de FMA gaf de reclassering aan dat een keer in de week zwervende drugsverslaafden worden verzameld en naar een opvang in Scharloo worden gebracht waar zij zich kunnen wassen, schone kleren en eten krijgen en depotmedicatie toegediend krijgen.

De reclassering geeft aan dat zij alleen begeleiding kan bieden aan ex-gedetineerden met een dubbele problematiek als zij open staan voor psychiatrische behandeling en open staan voor het volgen van een rehabilitatietraject. Uit onderzoek is gebleken dat de kans van slagen van een ambulant begeleidingstraject bij betrokkene nihil is omdat hij therapie-ontrouw is, hij geen vaste verblijfplaats heeft en geen ambulante behandeling bij de Capriles Kliniek ondergaat, hij onvoldoende in staat is om op eigen initiatief depotbehandeling te volgen, hij geen toegang heeft tot dagbehandeling van zwervende psychiatrische patiënten van wege zijn agressieve verleden met zijn ex-partner en hij er niet voor open staat om op eigen kracht van zijn marihuanaverslaving af te komen.

De reclassering voegt toe dat verdachte in een gesloten inrichting goed functioneert. Wanneer hij op straat hangt is er grote kans op terugval in marihuanagebruik waardoor de depotmedicatie weinig effect heeft. Om de kans op recidive te beperken en om de veiligheid van betrokkene en zijn naasten te waarborgen, acht rapporteur het verstandig om verdachte in een residentiele inrichting voor forensische patiënten met een strafrechtelijke titel en met een dubbele problematiek te laten opnemen. De Capriles Kliniek heeft hem na vier maanden uitbehandeld verklaard en is niet bereid hem weer op te nemen. Andere opname mogelijkheden ontbreken er momenteel in Curaçao, aldus de reclassering.

Het Gerecht neemt de conclusies van de psychiaters [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over en maakt deze tot de zijne. Het bewezen geachte kan de verdachte vanwege een ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens, te weten paranoïde schizofrenie, nauwelijks, dus slechts voor een (zeer) klein deel, worden verweten. Verder concludeert het Gerecht uit de informatie van psychiater [betrokkene 2] en de reclassering dat verdachte geen ziektebesef heeft en dat gedwongen medicatie noodzakelijk is om verdere agressie en recidive te voorkomen. Ook is het Gerecht duidelijk geworden dat verdachte geen behandeling en/of hulp van de Capriles Kliniek en/of reclassering te verwachten heeft.

Oplegging van maatregel

Gelet op vorenstaande acht het Gerecht de maatregel van plaatsing in een psychiatrische inrichting voor een jaar ex artikel 1:80 Wetboek van Strafrecht niet aan de orde, zoals door de officier van justitie geëist, nu het feit verdachte voor een klein deel kan worden toegerekend (terwijl de plaatsing vereist dat de persoon niet toerekeningsvatbaar is) en de Capriles Kliniek bovendien ten aanzien van verdachte geen mogelijkheden ziet.

Gelet op de aard en de ernst van het bewezen verklaarde, op de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en op de persoon van de verdachte, zoals van één en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, acht het Gerecht passend dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met verpleging van overheidswege. Daarbij wordt in het kader van de daaraan te stellen eisen ex artikel 1:81 Wetboek van Strafrecht het volgende in aanmerking genomen.

Het door verdachte begane feit betreft een poging zware mishandeling, waarop een gevangenisstraf van zes jaar of meer is gesteld. De rapportages tonen aan dat verdachte alleen de voor hem noodzakelijke medicatie neemt in een dwangkader en dat agressie volgt als hij zich aan dat kader kan onttrekken. Wat het Gerecht zorgen baart is dat, waar verdachte in 2017 nog werd veroordeeld voor vernieling en bedreiging tegen het leven gericht, betreffende een naaste, het thans gaat om poging zware mishandeling, waarbij hij een slapende man, niet zijnde een naaste, met een ijzeren buis meerdere malen op zijn lichaam heeft geslagen omdat hij dacht dat deze iets van hem had gestolen en dat de feiten dus in ernst zijn toegenomen en dat kring van slachtoffers zich heeft uitgebreid.

Het Gerecht neemt de conclusies van de psychiater over en is van oordeel dat bij de verdachte tijdens het begaan van het bewezen verklaarde feit een ziekelijke stoornis van de geestesvermogens bestond en dat zijn gedragingen ten tijde van het bewezen verklaarde feit door die ziekelijke stoornis werd beïnvloed. Evenals de deskundigen acht het Gerecht het recidiverisico op soortgelijke feiten (zeer) groot. Het Gerecht is tot de conclusie gekomen dat het advies van psychiater [betrokkene 2] van verplichte ambulante behandeling niet uitvoerbaar is en de veiligheid van de samenleving te weinig garandeert nu de Capriles Kliniek en de reclassering geen mogelijkheden zien voor behandeling en begeleiding. Wat over zou blijven in het kader van verplichte ambulante behandeling is dat hem als bijzondere voorwaarde wordt opgelegd dat hij medicatie moet gebruiken. Gelet op het eerder beschreven grote risico dat verdachte zich daaraan niet zal houden en de te verwachten agressie en recidive die dit zal opleveren, acht het Gerecht het enkel opleggen van die voorwaarde, zonder dat de reclassering daarop toeziet, niet opportuun. Nu psychiater [betrokkene 2] , daartoe uitdrukkelijk ter zitting op bevraagd, in het geval van verdachte de tbs-maatregel van toepassing vindt (zijn kanttekeningen betreffen alleen de uitvoerbaarheid ervan), ziet het Gerecht geen andere mogelijkheid dan de oplegging van die maatregel.

Alles afwegende is het Gerecht van oordeel dat gelet op het groot te achten gevaar dat verdachte wanneer hij niet gedwongen (met medicatie) wordt behandeld zal overgaan tot mogelijke ernstige geweldsdelicten, de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen (waaronder de veiligheid van betrokkene zelf) oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling en verpleging van overheidswege eist. Het Gerecht stelt vast, dat hier sprake van misdrijven, gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam van personen, zoals bedoeld in artikel 1:92 van het Wetboek van Strafrecht. Met betrekking tot de mogelijkheid tot executie wijst het Gerecht op artikel 1:84 van het Wetboek van Strafrecht.”

5. De aanvullende overwegingen van het Hof in zijn vonnis van 24 juni 2021 betreffen de op te leggen maatregel en houden het volgende in:

“Het Hof heeft met het Gerecht en aan de hand van rapporten van diverse deskundigen, met name de psychiaters [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , moeten vaststellen dat de verdachte kampt met een complexe psychische en verslavingsproblematiek, die van wezenlijke invloed is geweest op het begane misdrijf. Bovendien beïnvloedt dit in sterk negatieve zin het recidiverisico. Een en ander maakt naar het oordeel van het Hof, dat met het oog op het belang van beveiliging van de samenleving de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling (hierna: TBS) met verpleging van overheidswege aangewezen is, terwijl de verdachte baat heeft bij een intensieve behandeling, waardoor hij bovendien bij uitstek een geschikte kandidaat is voor TBS met verpleging van overheidswege.

De procesfase van het hoger beroep heeft in het teken gestaan van uitgebreid onderzoek naar de haalbaarheid van voor de verdachte minder ingrijpende alternatieven, zonder dat tekort wordt gedaan aan het aspect van beveiliging, met name in de vorm van een ambulante TBS (TBS met voorwaarden), die bij een reeds bestaande instelling zou kunnen worden ondergaan. Deze zoektocht heeft er mede toe bijgedragen dat die procesfase bijna twee jaren in beslag heeft genomen.

De reclassering heeft op 5 mei 2020 aan het Hof bericht dat ambulante TBS niet mogelijk zal zijn indien de verdachte geen deugdelijke huisvesting heeft. Op 17 augustus 2020 heeft de reclassering daaraan toegevoegd dat in Curaçao de mogelijkheden ontbreken voor een ambulante TBS omdat daarvoor een multidisciplinaire aanpak nodig is, welke hier te lande ontbreekt. Desondanks heeft het Hof in samenspraak met de procureur-generaal en de verdediging de pogingen om tot een oplossing te komen voortgezet. Er is getracht het probleem van de huisvesting op te lossen door de verdachte te plaatsen in Un Miho Mañan, een afdeling van de Caprileskliniek. Op de zitting van 3 november 2020 is echter gebleken dat de problematiek van de verdachte, in dit geval met name zijn verslavingsproblematiek, heeft geleid tot het mislukken van dit traject, waardoor de verdachte niet langer welkom is bij Un Miho Mañan.

Naar aanleiding van de suggestie van psychiater [betrokkene 2] in zijn brief van 1 februari 2021 heeft het Hof vervolgens besloten te beproeven of een opname van de verdachte in verslavingskliniek Brasami uitsluitsel kan bieden. Hoewel de reclassering sceptisch was, heeft zij contact opgenomen met Brasami en tijdens de zitting van 2 maart 2021 bleek het Hof dat de verdachte in Brasami kon worden ogenomen. Tijdens de zitting van 9 juni 2021 werd de balans opgemaakt. Daaruit bleek dat de problematiek bij de verdachte zodanig is, dat een opname in Brasami naar verwachting niet zal leiden tot het gewenste resultaat. Uit het rapport van Brasami van 31 mei 2021 blijkt dat een terugval in middelengebruik te verwachten is, aangezien de verdachte naar eigen zeggen zonder druk van buitenaf weer zal gaan gebruiken. Veelzeggend is dat de verdachte bij de opname in Brasami positief werd getest op THC, hetgeen betekent dat hij kort tevoren, derhalve zelfs binnen de gevangenismuren, marihuana had gebruikt. Volgens even genoemd rapport van Brasami is een dwangopname aldaar, gelet op de dieperliggende, complexe psychiatrische problematiek, niet de juiste behandelvorm. Dit wordt onderschreven door de reclassering in het briefrapport van 8 juni 2021. Als complicerende factor wordt daarbij het ontbreken in Curaçao van een steunsysteem voor de verdachte genoemd. Het Hof heeft in dat kader kunnen lezen dat tijdens de opname in Brasami tussen de verdachte en zijn moeder een conflict is ontstaan, waardoor het contact tussen beiden is verbroken. Uit het psychologisch rapport van [betrokkene 3] van 29 mei 2021 volgt tenslotte, dat ook bij behandeling in Brasami het recidiverisico als hoog moet worden ingeschat.

Het Hof komt op grond van het vorenstaande dan ook tot de wrange slotsom dat er, hoewel er veel in het werk is gesteld om een passende oplossing voor de verdachte te vinden, in Curaçao thans geen geschikte modaliteit voor TBS met voorwaarden voor de verdachte beschikbaar is. Bij die stand van zaken rest, gelet op het zwaarwegende belang van beveiliging van de samenleving, het Hof geen andere keuze dan de maatregel van TBS met verpleging van overheidswege, zoals reeds opgelegd door het Gerecht, te handhaven.

Het Hof stelt met het oog op de tenuitvoerlegging van de maatregel van TBS echter vast, dat, hoewel deze maatregel inmiddels bijna tien jaar geleden in de wet is opgenomen, het ervoor moet worden gehouden dat het land Curaçao ernstig in gebreke is met het treffen van de daarvoor noodzakelijke voorzieningen. Als gevolg daarvan komt de tenuitvoerlegging van de maatregel van TBS met verpleging van overheidswege in de praktijk erop neer dat daartoe veroordeelden in het SDKK op de FOBA-afdeling worden gehuisvest, alwaar zij weliswaar medicatie ontvangen, maar overigens een op maat gesneden behandeling achterwege blijft.

Gelet op het vorenstaande bevestigt het Hof het vonnis van het Gerecht.”

III. Het wettelijk kader naar Curaçaos recht

6. Uit het Wetboek van Strafrecht van Curaçao (verder: SrC) noem ik de volgende bepalingen:

- Art. 1:81, eerste lid

“De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld, indien:

a. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld […], en

b. de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel vereist.”

- Art. 1:82, eerste lid

“De rechter kan bevelen dat de ter beschikking gestelde van overheidswege wordt verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging vereist.”

- Art. 1:83

“1. Bij of krachtens landsverordening worden regels gesteld ten aanzien van de verpleging van overheidswege en de rechtspositie van de ter beschikking gestelden.

2. De Minister van Justitie ziet erop toe, dat de ter beschikking gestelde die van overheidswege wordt verpleegd de nodige behandeling krijgt. Hij kan met betrekking tot bepaalde verpleegden aan het hoofd van de inrichting bijzondere aanwijzingen geven in het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen.”

- Art. 1:84

“Ter beschikking gestelden kunnen worden verpleegd in een door de Minister van Justitie aangewezen inrichting hier te lande dan wel in een elders in het Koninkrijk aangewezen inrichting.”

- Art. 1:91, eerste en tweede lid

“1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaren, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden.

2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens artikel 1:92 of artikel 1:97, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaren worden verlengd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging vereist.”

- Art. 1:92

“1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaren niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

2. Behoudens de gevallen waarin een bevel als bedoeld in artikel 1:82 of artikel 1:90 is gegeven, gaat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling een periode van negen jaar niet te boven.

3. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging vereist.”

In de Curaçaose Landsverordening van de 27ste juni 1996 tot vaststelling van beginselen van het gevangeniswezen (verder: Landsverordening beginselen gevangeniswezen)1.zijn nog de volgende bepalingen opgenomen:

- Art. 3, eerste lid

“De minister wijst de gestichten of afdelingen van gestichten aan, die bestemd zijn voor gevangenis, huis van bewaring en landsinrichting voor ter beschikking gestelden.”

- Art. 4, eerste lid

“In de gevangenissen wordt, behoudens het bepaalde in artikel 11 en het bepaalde in artikel 29 van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen, uitsluitend de gevangenisstraf ten uitvoer gelegd.”

- Art. 5, eerste lid

“ De huizen van bewaring zijn bestemd:

a. tot opneming van hen, die de straffen van hechtenis of van militaire detentie moeten ondergaan;

b. tot opneming van alle anderen, aan wie krachtens rechterlijke beslissing of door het openbaar gezag rechtens hun vrijheid is ontnomen, voor zover geen andere plaats voor hen is bestemd of voor zolang opname in de voor hen bestemde plaats niet mogelijk is;

c. tot verblijf voor doortrekkende gedetineerden.”

- Art. 6

“De landsinrichtingen voor ter beschikking gestelden zijn bestemd tot opneming van:

a. hen, wier plaatsing in een landsinrichting overeenkomstig de bepalingen van de artikelen 39 en 39c van het Wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen moet volgen, indien niet tevens hun plaatsing in een krankzinnigengesticht is gelast, dan wel zodanige plaatsing door verlof of ontslag werd onderbroken of beëindigd;

b. onveroordeelden, naar wier geestvermogens volgens wettelijke regeling een onderzoek noodzakelijk wordt geacht;

c. de gedetineerden, die tot gevangenisstraf veroordeeld zijn, doch die op grond van de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van hun geestvermogens voor verblijf of verder verblijf in een gevangenis of huis van bewaring ongeschikt gebleken zijn of wier observatie noodzakelijk wordt geacht, een en ander volgens nader door de minister te stellen regelen.”

- Art. 11

“De minister wijst een of meer gevangenissen aan, waarvan afdelingen in het bijzonder bestemd worden voor de opneming van gedetineerden uit alle kategorieën, die tijdelijk een regime met intensieve persoonlijke begeleiding behoeven.”

- Art. 17

“Met handhaving van het karakter van de vrijheidsstraf of de maatregel van terbeschikkingstelling van de Regering, wordt de tenuitvoerlegging hiervan mede dienstbaar gemaakt aan de voorbereiding van de terugkeer van de gedetineerden in de maatschappij.”

In de Aanwijzingsbeschikking Gestichten 1999 wordt uitvoering gegeven aan art. 6 Landsverordening beginselen gevangeniswezen, en wel op de volgende wijze:

- Art. 2, derde lid:

“Als landsinrichting voor ter beschikking gestelden bedoeld in artikel 6 van de Landsverordening beginselen gevangeniswezen, bestemd voor de opneming van mannelijke gedetineerden, worden aangewezen:

a. de daartoe bestemde afdeling van de Caprileskliniek te Curaçao.

b. de daartoe bestemde afdeling van de Strafgevangenis Koraal Specht te Curaçao.”2.

7. Met de inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Strafrecht van Curaçao in 2011 is het sanctiearsenaal aldaar uitgebreid met de tbs-maatregel. Voor de Curaçaose wetgever heeft de Nederlandse regeling model gestaan. In de Curaçaose memorie van toelichting valt daarover het volgende te lezen:

“Artikelen 1:80 tot en met 1:103 (plaatsing in een psychiatrische inrichting en de terbeschikkingstelling)

Voorgesteld wordt ook hier te lande, evenals in Nederland (artikel 37a tot en met 38l NSr), een tbs-regeling op te nemen. Daarbij is natuurlijk in beschouwing genomen het feit dat er in ons land weinig mogelijkheden zijn om een tbs met verpleging ook daadwerkelijk te executeren. Daartegenover staat dat het niet gerechtvaardigd is om mensen met een duidelijke ziekelijke stoornis een langdurige gevangenisstraf op te leggen (verwezen zij naar de reeds gememoreerde opvatting van de Hoge Raad in de zaak van de Bonairiaanse doodslagpleger van 28 februari 2006 (AU9381)). Daarin komt duidelijk tot uitdrukking, dat de Hoge Raad het levenslang opsluiten van psychisch gestoorden onacceptabel vindt en gevaarlijk dicht tegen een schending van artikel 3 van het EVRM). Even onacceptabel is dat volstaan moet worden met een plaatsing in een psychiatrische inrichting met een maximale duur van een jaar, zoals momenteel in artikel 39, tweede lid, NASr (oud). Overigens is plaatsing van een ter beschikking gestelde in een inrichting een uiterste stap: de minder vergaande stap is het opleggen van tbs onder voorwaarden, bijvoorbeeld verplicht contact onderhouden met een psychiater of het verplicht innemen van medicijnen.

De voorgestelde regeling is gespiegeld aan de Nederlandse met de hieronder beargumenteerde wijzigingen.

[…]

Artikel 1:84 (de inrichting)

In dit artikel wordt geregeld dat de tbs ten uitvoer dient te worden gelegd in een inrichting, die daartoe door de Minister van Justitie dient te zijn aangewezen. Ook is het mogelijk de executie te doen plaatsvinden in een elders in het Koninkrijk aangewezen inrichting met het oog op de noodzakelijke behandeling. Wellicht kan een gezamenlijke Caribische forensisch-psychiatrische inrichting worden gesticht. Uiteraard zou plaatsing in Nederland uitvoerig dienen te worden afgewogen tegen de kosten, die daarmee gemoeid zullen zijn en de belangen van de tbs-gestelde (ver van huis, geen betrekken van het thuisfront bij de behandeling, wat juist vaak nodig is).”3.

IV. Het middel en de bespreking daarvan

8. Het middel klaagt dat de artikelen 1:81 en 1:82 SrC, art. 402 van het Wetboek van Strafvordering van Curaçao4., art. 104, tweede lid, van de Staatsregeling van Curaçao5.en de artikelen 5 en 6 van het EVRM zijn geschonden “doordat onvoldoende verband bestaat tussen de gronden voor de oplegging van de tbs-maatregel en de beoogde plaats en omstandigheden van haar tenuitvoerlegging, in elk geval doordat het Hof de oplegging van de tbs-maatregel onvoldoende c.q. niet op behoorlijke wijze, en in het bijzonder niet zonder schending van voornoemd artikel 5, heeft gemotiveerd”.

9. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 juni 2021 staat onder meer het volgende vermeld:

“De deskundige [betrokkene 4] , reclasseringsmedewerker, verklaart als volgt:

De verdachte heeft geen ziektebesef. Hij heeft geen inzicht in zijn ziektebeeld en zijn verslavingsproblematiek. Op dit moment is er op Curaçao geen structurele oplossing voorhanden voor beperking van het recidiverisico. Het Land moet zijn verantwoordelijkheid nemen in het creëren van een oplossing. Opname in de Caprileskliniek heeft in het verleden niet tot een oplossing geleid. In 2020 hebben we nog contact gehad met de Caprileskliniek en men bleef erbij dat een oplossing daar niet voorhanden is. Helaas zien wij geen verdere mogelijkheden voor de verdachte.

[…]

De deskundige [betrokkene 5] , directeur van Brasami, verklaart als volgt:

Ik heb niets toe te voegen aan het rapport van 31 mei 2021. Vanuit onze ervaring is er op Curaçao geen geschikte plek waar mensen met verslavingsproblematiek in combinatie met een psychische problematiek zoals die van de verdachte kunnen worden begeleid. Mocht de verdachte in Brasami blijven, dan zetten wij een aanvraag voor onderstand door.

[…]

De procureur-generaal rekwireert als volgt:

Er is van alles geprobeerd om een oplossing te vinden voor de verdachte, maar ik moet constateren dat het niet heeft geleid tot een oplossing. De verdachte is op zichzelf niet een kandidaat voor een TBS met een intramuraal karakter, maar een TBS onder voorwaarden blijkt op Curaçao niet uitvoerbaar voor deze verdachte. Gebleken is dat geen enkele instelling met hem in zee kan gaan. Daar komt bij dat de verdachte op cruciale momenten ook niet thuis heeft gegeven. Met name bij Un Miho Mahan ging het mis. De conclusie is dat de TBS met dwangverpleging, zoals het Gerecht in eerste aanleg had opgelegd, de enige oplossing is. De verdachte is een gevaar voor de samenleving als hij niet wordt behandeld en zijn medicatie niet inneemt. Hopelijk kan de verdachte in het SDKK met behulp van maatschappelijk werk en reclassering gaan werken aan zijn situatie, zodat bij de volgende evaluatie na twee jaar bepaalde stappen zijn gemaakt en zodat de verdachte dan misschien vrij kan komen en binnen de maatschappij zijn behandeling kan voortzetten. De verdachte moet zich dan wel gaan realiseren dat hij ziek is en zijn medicatie moet innemen. Ik vorder bevestiging van het beroepen vonnis.

[…]

De raadsman voert als volgt het woord tot verdediging:

Ik verzoek uw Hof het beroepen vonnis niet te bevestigen. Het SDKK is niet geschikt voor de tenuitvoerlegging van TBS. Er dient te worden gezocht naar alternatieven. Het onderzoek kan daartoe nogmaals worden geschorst. De Caprileskliniek kan alsnog kijken naar alternatieven. Cliënt is bereid zich aan permanente begeleiding bij het innemen van zijn medicijnen te onderwerpen. Hij ziet in dat inname van zijn medicijnen belangrijk is. Er kan worden gewerkt aan het herstellen van contact met zijn dochter in Nederland en ook inkomen en huisvesting kunnen geregeld worden. Brasami was al bezig een onderstandsuitkering voor cliënt aan te vragen. In de toekomst zijn er mogelijkheden voor huisvesting; ik heb daartoe al contact gehad met een [betrokkene 6] .

Mocht uw Hof toch het vonnis bevestigen, dan kan ingevolge artikel 1:84 Wetboek van Strafrecht worden gekeken of tenuitvoerlegging elders in het Koninkrijk een oplossing biedt, aangezien er op Curaçao geen reële mogelijkheid is.”

10. Ruim tien jaar na de invoering van de tbs-maatregel in Curaçao heeft dit Koninkrijkland nog altijd geen kliniek die specifiek geschikt is voor opname van tbs-gestelden en in een werkelijke tbs-behandeling kan voorzien.6.In de Aanwijzingsbeschikking Gestichten 1999 zijn op papier wel twee locaties (afdelingen) aangewezen voor de opname van tbs-gestelden, maar in de praktijk bieden die geen adequate behandel-, beveiligings- en re-integratiemogelijkheden die gelet op de aard en het karakter van de maatregel aangewezen zijn.7.De algehele detentieomstandigheden van gedetineerden met een psychische stoornis zijn in Curaçao (en niet alleen daar) al langer een punt van aandacht. De uitspraak van het Europees Hof (Grote Kamer) van 26 april 2016, nr. 10511/10 in de zaak van Murray tegen Nederland heeft daaraan een belangrijke bijdrage geleverd.8.In de Rapportage 2017 van het Ministerie van Buitenlandse Zaken betreffende de Internationale Mensenrechtenprocedures wordt op pagina 41 onder het cursiefje “Murray (10511/10, 26 april 2016, Grote Kamer” meegedeeld dat bij het Comité van Ministers een Action Plan is ingediend “waarin wordt aangegeven dat Aruba en Curaçao recent een werkgroep hebben opgezet die de mogelijkheid onderzoekt om een tbs-faciliteit op te richten op een van de eilanden om een betere behandeling van gevangenen met ernstige psychische problemen mogelijk te maken” en dat in Curaçao “het proces gaande is om bij landsverordening de bestaande wettelijke mogelijkheid om een tbs-maatregel op te leggen verdere praktische invulling te geven”. De gedachten daarbij gingen (en gaan vermoedelijk nog) uit naar een gezamenlijke Caribische forensisch-psychiatrische instelling, maar voor zover mij bekend heeft dit voornemen nog niet tot iets concreets geleid.

11. Daarmee is niet gezegd dat élke mogelijkheid tot opname van een tbs-gestelde in Curaçao ontbreekt (zie ook art. 2 van de Aanwijzingsbeschikking Gestichten 1999). In bepaalde gevallen kan het algemeen psychiatrisch ziekenhuis van Curaçao – Capriles – uitkomst bieden. Capriles kent echter geen opnameplicht en kan dus iemand weigeren op te nemen en te behandelen,9.bijvoorbeeld wanneer iemands houding en gedrag (het niet meewerken) daartoe aanleiding geeft en behandeling zinloos is en/of er onvoldoende beveiliging kan worden geboden. Bij een verplichte opname in de strafrechtsketen kan eventueel de verslavingsopvang Stichting Brasami enige intramurale zorg aan verslaafden met psychische problematiek geven.10.In het kader van de tenuitvoerlegging van een tbs met verpleging van overheidswege komt ook in beeld de Forensische Observatie Behandelafdeling (FOBA) van het Sentro di Detenshon i Kerekshon Korsou (Centrum voor Detentie en Correctie; hierna: het SDKK), vroeger bekend onder de naam Bon Futura. Deze FOBA beschikt over een gesloten setting waar in beperkte mate in verpleging en een vorm van behandeling kan worden voorzien. Van een tbs-kliniek die enigszins gedifferentieerd is toegesneden op de psychische of psychiatrische toestand van de terbeschikkinggestelde en waar een uitgestippeld behandeltraject kan worden ingeslagen met uitzicht op een gefaseerd re-integratieproces is echter geen sprake.11.Ook elders in het Caribisch deel van het Koninkrijk is niet voorzien in een voor terbeschikkinggestelden bestemde tbs-kliniek. Mogelijk kan uiteindelijk nog wel een beroep worden gedaan op de artikelen 36 en 40 Statuut,12.met als doel de behandeling te doen plaatsvinden in een tbs-kliniek in Nederland.13.Art. 184 SrC geeft daarvoor de wettelijke grondslag.

12. In de toelichting op het middel wordt de vraag opgeworpen of de rechter in zijn afweging om de tbs-maatregel op te leggen “de latere (wijze van) tenuitvoerlegging van zijn beslissing dient te betrekken, indien in een individueel geval, zoals hier, uit het verhandelde ter terechtzitting duidelijk is geworden dat de tbs-gestelde niet in een daartoe geëigende instelling verpleegd zal worden”. De steller van het middel beantwoordt deze vraag bevestigend en noteert dat de Curaçaose autoriteiten geen uitvoering kunnen geven aan een tbs-maatregel met verpleging van overheidswege. In het verlengde daarvan luidt de klacht dat het Hof niet nader is ingegaan op hetgeen door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting uitdrukkelijk naar voren is gebracht, te weten (i) dat het SDKK voor de tenuitvoerlegging van de tbs ongeschikt is en (ii) de mogelijkheid om de tbs-maatregel elders in het Koninkrijk ten uitvoer te leggen. Omdat op de terechtzitting de deskundige [betrokkene 5] te kennen heeft gegeven dat er in Curaçao geen geschikte plek is waar verslaafden met psychische aandoeningen kunnen worden begeleid en de procureur-generaal geen ander perspectief dan tenuitvoerlegging van de tbs-maatregel in het SDKK in het vooruitzicht heeft gesteld, had het Hof “(op zijn minst!) in zijn vonnis [moeten] laten blijken dat hij zich hiervan rekenschap heeft gegeven, en dat hij desondanks, in overeenstemming met het doel van art. 5 lid 1(e), een voldoende verband aanwezig acht tussen de gronden van de vrijheidsbeneming en plaats en de omstandigheden van de tenuitvoerlegging”, aldus de toelichting op het middel.

13. De oplegging van de tbs met bevel tot verpleging van overheidswege is in de onderhavige zaak uitvoerig gemotiveerd in de overwegingen van het Gerecht, waarmee het Hof zich heeft verenigd, en de aanvullende overwegingen van het Hof zelf. Het Hof vangt zijn aanvullende overwegingen aan met de constatering “dat met het oog op het belang van beveiliging van de samenleving de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling (hierna: TBS) met verpleging van overheidswege aangewezen is, terwijl de verdachte baat heeft bij een intensieve behandeling, waardoor hij bovendien bij uitstek een geschikte kandidaat is voor TBS met verpleging van overheidswege.” Zowel het Gerecht als het Hof heeft er in het eigen vonnis evenwel nadrukkelijk blijk van gegeven eerst de toepasselijkheid van minder zware opties te hebben onderzocht op hun praktische haalbaarheid. Ondanks de geruime tijd die daarvoor was uitgetrokken, is geen passend alternatief gevonden. Die negatieve uitslag betreft ook de tbs met voorwaarden; blijkens de overwegingen van het Hof is daarvoor geen geschikte modaliteit beschikbaar. Bij dit een en ander heeft het Hof zowel het ontbreken van passende behandelmogelijkheden voor de verdachte, als de noodzaak tot beveiliging voor de samenleving betrokken. Omstandigheden die door het Hof zijn meegewogen, zijn (ik vat samen): het hoge recidiverisico, het gebrek aan ziektebesef, de verslavingsproblematiek, het gebrek aan bereidheid tot medewerking, de ‘medicatie- en therapieontrouw’ en het ontbreken van een vaste verblijfplaats. Daar tegenover staat dan dat de verdachte kennelijk wel betrekkelijk goed functioneert in een gesloten setting. In navolging van het Gerecht komt het Hof dan ook tot de slotsom dat vooral met het oog op het hoge recidiverisico en het zwaarwegende belang van de beveiliging van de samenleving er geen andere uitweg resteert dan oplegging van de tbs met verpleging van overheidswege. Dat het Hof zich heeft gerealiseerd dat het opleggen van deze maatregel niet de schoonheidsprijs verdient, blijkt wel uit zijn kritische bewoordingen over het ernstig in gebreke zijn van het land Curaçao met het treffen van de noodzakelijke voorzieningen, waardoor “de tenuitvoerlegging van de maatregel van TBS met verpleging van overheidswege in de praktijk erop neer[komt] dat daartoe veroordeelden in het SDKK op de FOBA-afdeling worden gehuisvest, alwaar zij weliswaar medicatie ontvangen, maar overigens een op maat gesneden behandeling achterwege blijft.”

14. Anders dan de steller van het middel meen ik dat uit de overwegingen van het Hof in samenhang bezien met de door het Hof bevestigde overwegingen van het Gerecht, wel degelijk volgt dat het Hof zich rekenschap heeft gegeven van de omstandigheden waaronder met name de tbs met verpleging van overheidswege in Curaçao ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij komt nog dat het Hof zich in zijn slotoverweging de gebrekkige mogelijkheden in Curaçao tot tenuitvoerlegging van de tbs met verpleging van overheidswege sterk heeft bekritiseerd. Ik meen dat uit de overwegingen van het Hof niet anders kan volgen dan dat – hoewel de verdachte volgens het Hof “bij uitstek een geschikte kandidaat is voor TBS met verpleging van overheidswege” – zowel het Gerecht als het Hof alles in het werk heeft gesteld om de verdachte de oplegging van deze maatregel te besparen, maar dat dit streven om de door het Hof genoemde redenen niet tot enig resultaat heeft geleid. Pas nadat dat feitelijk was komen vast te staan, heeft het Hof met name op grond van het zwaarwegende belang van de beveiliging van de samenleving geoordeeld dat er geen andere mogelijkheid overblijft dan oplegging van de tbs met verpleging van overheidswege. Uit de slotoverweging van het Hof kan worden afgeleid dat de verdachte dan in ieder geval zijn medicatie op de FOBA-afdeling in het SDKK kan ontvangen.

15. Op grond van het voorgaande meen ik dat het bestreden oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is en, ook in het licht van het in hoger beroep ter terechtzitting gevoerde verweer van de raadsman, toereikend is gemotiveerd.

16. Naar het mij voorkomt hoefde het Hof hier niet nog nadrukkelijker in te gaan op de omstandigheden waaronder de tbs-maatregel in Curaçao ten uitvoer wordt gelegd, noch hoefde het Hof zich nog nadrukkelijker of uitvoeriger uit te spreken over de gebrekkige wijze waarop de tenuitvoerlegging van deze maatregel in Curaçao geschiedt, dan het thans in zijn vonnis heeft gedaan. Ik teken daarbij aan dat ingevolge art. 605 SvC de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, waaronder strafvonnissen, plaatsvindt op last van het Curaçaose openbaar ministerie. Ook diensten die onder de Curaçaose minister van Justitie ressorteren zijn daarbij betrokken. Het is dus niet onbegrijpelijk dat het Hof het heeft gelaten bij de overwegingen die het in het vonnis heeft opgenomen.

17. Of de maatregel mogelijk elders in het Koninkrijk kan worden tenuitvoergelegd, is een vraag die niet aan het Hof ter beantwoording staat, maar pas aan de orde komt zodra het vonnis onherroepelijk en voor tenuitvoerlegging vatbaar is. De steller van het middel voert aan, dat hoewel de raadsman uitdrukkelijk heeft gewezen op de ongeschiktheid van het SDKK voor de tenuitvoerlegging van een tbs-maatregel en op de mogelijkheid om deze elders in het Koninkrijk ten uitvoer te leggen,14.het Hof zich daarover in het vonnis niet nader heeft uitgelaten, terwijl dit toch op zijn minst van het Hof kon worden verwacht gelet op de rechtspraak van het EHRM, die zij vervolgens samenvat.15.Ik denk dat de steller van het middel eraan voorbijgaat dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 juni 2021 de raadsman enkel heeft opgemerkt dat het SDKK niet geschikt is voor de tenuitvoerlegging van de tbs – waarover het Hof het nodige heeft gezegd – en dat als het Hof het beroepen vonnis mocht bevestigen, ingevolge art. 1:84 SrC kan worden gekeken of elders in het Koninkrijk een oplossing voor tenuitvoerlegging kan worden gevonden. Dit laatste is toch bezwaarlijk anders te begrijpen dan als een mededeling aan het Hof over een mogelijkheid die wellicht na het wijzen van ’s Hofs vonnis openstaat en praktisch uitgevoerd kan worden.

18. Het voorgaande laat onverlet dat de rechter die zich – kort gezegd – buigt over de vraag welke sanctie in de voorliggende strafzaak het meest in aanmerking komt, de omstandigheden waaronder deze sanctie ten uitvoer worden gelegd in ogenschouw zal (moeten) nemen, al was het om te bezien of de daarmee door de rechter beoogde doelen daadwerkelijk bereikbaar zijn. Welnu, naar mijn inzicht heeft het Hof daaraan ruimschoots voldaan. Het aanhalen van de genoemde uitspraken van het EHRM in de toelichting op het middel (zie mijn voetnoot 15), maken dat niet anders. Daarbij komt dat de plaats waar en de wijze waarop de tbs met verpleging van overheidswege in het onderhavige geval wordt tenuitvoergelegd nog niet in beton is gegoten. Het heeft er weliswaar alle schijn van dat de verdachte in het kader van die tenuitvoerlegging wordt geplaatst in de FOBA in Curaçao, maar zeker is dit nog niet, en ook niet dat hij daar dan al die tijd zal verblijven. Behalve dat Statuut en het Curaçaose Wetboek van Strafrecht de mogelijkheid van tenuitvoerlegging in een tbs-kliniek in Nederland niet uitsluiten, staan de verdachte rechtens nog andere middelen ter beschikking, zoals het strafvorderlijk kort geding als bedoeld in art. 43 SvC.16.Ook in het kader van een eventuele verlengingsbeslissing kunnen de dan geldende omstandigheden van de tenuitvoerlegging van de tbs-maatregel worden meegenomen.17.

19. Het middel faalt.

V. Uitleiding

20. Zowel het Wetboek van Strafrecht van Curaçao als de Landsverordening beginselen gevangeniswezen anticipeert op de totstandkoming van een tbs-kliniek in Curaçao (dan wel elders in het Caribisch gebied deel uitmakend van het Koninkrijk). Zo een kliniek is er dus nog altijd niet. De uitvoering van die regelingen is beperkt tot de aanwijzing van twee locaties waar tbs-gestelden ondergebracht kunnen worden. Die locaties zijn echter niet specifiek met het oog daarop ingericht en voldoen daarom in de praktijk niet echt aan de specifieke zorg- en veiligheidsbehoefte. Zolang een tbs met voorwaarden in een concreet geval geen optie is en een tbs met verpleging van overheidswege door de Curaçaose rechter wordt opgelegd, kan het algemeen psychiatrisch ziekenhuis Capriles in beeld komen, maar in de praktijk zal toch een plaatsing in de FOBA van de Curaçaose gevangenis met de meeste veiligheidswaarborgen zijn omgeven.

21. De steller van het middel betoogt aan de hand van art. 5, eerste lid aanhef en onder e, EVRM en de door haar genoemde rechtspraak van het EHRM met juistheid dat er voldoende verband moet bestaan tussen de gronden van de vrijheidsbeneming (hier de tbs met verpleging van overheidswege) en de beoogde plaats en omstandigheden van de tenuitvoerlegging. Aan dit uitgangspunt verbindt zij onmiddellijk de conclusie dat de rechter niet een bevel tot vrijheidsbeneming mag geven waarvan van meet af aan duidelijk is dat de uitvoering niet overeenkomstig haar doel zal geschieden en dus unlawful is, of in elk geval dient de rechter het nader te motiveren als hij zo een bevel wel geeft. Uit hetgeen ik onder het hoofd IV ‘Het middel en de bespreking daarvan’ heb uiteengezet, staat in het onderhavige geval echter (nog) niet vast dát de opgelegde tbs met verpleging van overheidswege niet overeenkomstig haar doel wordt tenuitvoergelegd en heeft het Hof nader gemotiveerd waarom het deze maatregel heeft opgelegd zonder daarbij voorbij te zijn gegaan aan het gebrekkige executiesysteem op dat vlak.

22. Ter onderbouwing van haar betoog verwijst de steller van het middel met name naar het arrest van het EHRM in de zaak Brand tegen Nederland.18.Die zaak betrof de Nederlandse ‘passantenproblematiek’ en is, zoals de steller van het middel zelf ook opmerkt, niet ‘één op één’ vergelijkbaar met de onderhavige situatie. Het Brand-arrest is echter niet zonder betekenis voor de feitelijke tenuitvoerlegging van de tbs met verpleging van overheidswege in Curaçao. De terbeschikkinggestelde Brand had door de nijpende capaciteitstekorten die zich toentertijd op het Nederlandse tbs-veld voordeden ruim veertien maanden als zogenoemde passant in een huis van bewaring moeten wachten voordat hij naar een tbs-kliniek kon worden overgebracht.19.Het Europees Hof toonde tot op zekere hoogte begrip voor de plaatsingsproblematiek, maar constateerde ook dat sprake was van een structureel probleem waarmee de Nederlandse autoriteiten al jarenlang bekend waren en daarom voor hen voorzienbaar was.20.Niet verlangde het dat de Staat in elk individueel geval er maar voor te zorgen heeft dat onmiddellijk tot plaatsing in de aangewezen tbs-kliniek wordt overgegaan. Er is ruimte voor een redelijke afweging tussen de verschillende belangen (het EHRM spreekt van een ‘reasonable balance’). Zo heeft enerzijds de terbeschikkinggestelde er belang bij zo snel mogelijk toegang te krijgen tot een instelling waar de sanctie passend kan worden tenuitvoergelegd, maar is het anderzijds door de capaciteitsdruk soms onvermijdelijk dat er enige tijd overheen gaat alvorens een plaats vrijkomt. Het Europees Hof merkt daarbij wel nadrukkelijk op dat een significante vertraging het welslagen van de behandeling binnen de wettelijke tweejaarstermijn21.beperkt en een langer verblijf in detentie waarschijnlijker maakt.22.Deze overwegingen moeten worden geplaatst tegen de vooropstellingen die het Europees Hof in het Brand-arrest formuleert: (i) er moet een verband bestaan tussen de grond van de vrijheidsbeneming en de plaats en condities waaronder de detentie ten uitvoer wordt gelegd23.en (ii) de detentie van iemand met psychische klachten is in beginsel slechts rechtmatig als de detentie wordt geëxecuteerd in een ziekenhuis, een kliniek of een ander daarvoor geschikt instituut. Het ontbreken van een ‘reasonable balance’ in de zaak van Brand tegen Nederland, maakte dat de passantentermijn onrechtmatig werd bevonden. Deze onrechtmatigheid was gelegen in het uitblijven van een tijdige aanvang van de behandeling en niet in de vrijheidsbeneming op zich (de voortgezette detentie). Het oordeel van het Europees Hof luidt in die zaak dan ook dat art. 5, eerste lid, EVRM was geschonden. Bij deze zienswijze zijn kritische kanttekeningen geplaatst.24.Deze komen er op neer dat het Europees Hof teveel nadruk legt op het belang van de betrokkene bij behandeling en (nagenoeg) voorbijgaat aan de primaire grondslag en de primaire doelstelling van de tbs met verpleging van overheidswege, die beide zijn gelegen in het beveiligingsaspect van deze maatregel, dat wil zeggen in de beveiliging van de maatschappij tegen iemand met een hoog recidiverisico. De behandeling die deze persoon in verband met zijn psychische stoornis nodig heeft, is wat betreft de intramurale tbs-maatregel daaraan secundair.25.Bleichrodt en Vegter schrijven in hun handboek Sanctierecht (mijns inziens terecht): “Hoezeer het ook wenselijk is dat de behandeling in een daarvoor bestemde kliniek snel kan aanvangen, dat maakt naar onze mening nog niet dat het verblijf van de veroordeelde in een huis van bewaring strijdt met de primaire beveiligingsgrondslag van de door de rechter opgelegde maatregel.”26.

23. De kwestie die in Curaçao speelt, betreft niet een passantenproblematiek maar het gemis van een tbs-kliniek. Dat hoeft, denk ik, nog niet direct problematisch te zijn, als, in de woorden van het Europees Hof, er maar wel een ‘other appropriate institution’ is. Het is verstandig daarbij het onderscheid tussen de verschillende sancties in het oog te houden, en vooral als het gaat om de gevangenisstraf, die een punitief karakter bezit, en de tbs, die dat karakter nu juist niet heeft. Dat verschil zal moeten doorwerken in de wijze waarop en de plaats waar deze onderscheidene sancties worden tenuitvoergelegd.27.Daarbij is relevant dat oplegging van de tbs met verpleging van overheidswege niet alleen opname in een gesloten afdeling vergt, maar ook diverse differentiatie- en behandelregimes om uiteindelijk een verantwoorde terugkeer in de samenleving te kunnen verwezenlijken (welke verplichting door het land Curaçao is neergelegd in art. 17 van de Landsverordening beginselen gevangeniswezen).

24. Ook al wordt dit arrest niet genoemd in de toelichting op het middel, in aansluiting op het voorgaande meen ik dat in deze nabeschouwing nog het arrest van EHRM 31 januari 2019, 18052/11, in de zaak van Rooman tegen België vermeldenswaard is. In dit arrest gaat het Europees Hof onder meer in op de “interpretation of the concept of “appropriateness” of facilities designated to house persons suffering from mental illness”. Het Europees Hof onderstreept in die context dat het in verschillende zaken tegen België heeft geconcludeerd dat de psychiatrische afdelingen van Belgische gevangenissen geen geschikte plaatsen zijn voor een langdurige detentie van personen met ‘mental health problems’ omdat daar “the detainees did not receive appropriate care and treatment for their condition and were thus deprived of any realistic prospect of rehabilitation. It considered that this situation had the effect of severing the link between the purpose of detention and conditions in which it took place. It held that the violations found in those cases resulted from a structural problem arising essentially from a shortage of places in external psychiatric facilities or the refusal by those facilities to admit individuals regarded as undesirable”.28.Het Europees Hof vervolgt:

“202. In assessing whether the applicant has been provided with appropriate psychiatric care, the Court takes into account the opinions of health professionals and the decisions reached by the domestic authorities in the individual case, as well as more general findings at national and international level on the unsuitability of prison psychiatric wings for the detention of persons with mental health problems (see, for example, L.B., § 96, and Claes, § 98, cited above; see also Hadžić and Suljić v. Bosnia and Herzegovina, nos. 39446/06 and 33849/08, § 41, 7 June 2011, where the Court held, on the basis of the findings by the Constitutional Court and the CPT, that the psychiatric annex of a prison was not an appropriate institution for the detention of mental health patients, and, mutatis mutandis, O.H., cited above, § 88, where the Court took into consideration the views of the Federal Constitutional Court on the appropriate institutions for persons placed in preventive detention).

203. In the context of the concept of “appropriate treatment” for the purposes of Article 5, the Court verifies, on the basis of the information available in the case file, whether an individualised and specialised approach has been adopted for the treatment of the psychological disorders in question. It considers that information indicating that applicants had access to health professionals and to medication may show that they were not clearly abandoned, but that this does not suffice to allow it to assess the therapeutic arrangements that have been put in place (see Oukili, cited above, § 50; Moreels, cited above, § 52; and Plaisier, cited above, § 50; for examples of findings of “appropriate care”, see also, mutatis mutandis, Bergmann, cited above, §§ 125-28, concerning a preventive detention centre, and Papillo v. Switzerland, no. 43368/08, § 48, 27 January 2015, concerning an ordinary prison). Moreover, although the persistent attitude of a person deprived of his or her liberty may contribute to preventing a change in their detention regime, this does not dispense the authorities from taking the appropriate initiatives with a view to providing this person with treatment that is suitable for his or her condition and that would help him or her to regain liberty (see De Schepper, cited above, § 48; mutatis mutandis, O.H., cited above, § 89; and Swennen, cited above, § 80).

204. Lastly, the Court has also stated that when dealing with mentally ill offenders, the authorities are under an obligation to work towards the goal of preparing the persons concerned for their release, for example by providing incentives for further therapy, such as transfer to an institution where they can actually receive the necessary treatment, or by granting certain privileges if the situation permits (see Lorenz, cited above, § 61).

[…]

208. Analysis of the Court’s case-law, particularly as developed over the past fifteen years, shows clearly that it should now be considered that there exists a close link between the “lawfulness” of the detention of persons suffering from mental disorders and the appropriateness of the treatment provided for their mental condition. While this requirement was not yet set out in the first judgments delivered in this area (see Winterwerp, § 51, and Ashingdane, §§ 47 and 48, cited above), from which it appeared that the therapeutic function of compulsory confinement was not as such guaranteed under Article 5, the current case-law clearly indicates that the administration of suitable therapy has become a requirement in the context of the wider concept of the “lawfulness” of the deprivation of liberty. Any detention of mentally ill persons must have a therapeutic purpose, aimed specifically, and in so far as possible, at curing or alleviating their mental-health condition, including, where appropriate, bringing about a reduction in or control over their dangerousness. The Court has stressed that, irrespective of the facility in which those persons are placed, they are entitled to be provided with a suitable medical environment accompanied by real therapeutic measures, with a view to preparing them for their eventual release (see paragraphs 199 and 201 above).

209. As to the scope of the treatment provided, the Court considers that the level of care required for this category of detainees must go beyond basic care. Mere access to health professionals, consultations and the provision of medication cannot suffice for a treatment to be considered appropriate and thus satisfactory under Article 5. However, the Court’s role is not to analyse the content of the treatment that is offered and administered. What is important is that the Court is able to verify whether an individualised programme has been put in place, taking account of the specific details of the detainee’s mental health with a view to preparing him or her for possible future reintegration into society (see paragraph 203 above). In this area, the Court affords the authorities a certain latitude with regard both to the form and the content of the therapeutic care or of the medical programme in question.

210. Further, the assessment of whether a specific facility is “appropriate” must include an examination of the specific conditions of detention prevailing in it, and particularly of the treatment provided to individuals suffering from psychological disorders. Thus, the cases examined in the case-law illustrate that it is possible that an institution which is a priori inappropriate, such as a prison structure, may nevertheless be considered satisfactory if it provides adequate care (see paragraph 203 above), and conversely, that a specialised psychiatric institution which, by definition, ought to be appropriate may prove incapable of providing the necessary treatment (see paragraph 199 above). These examples make it possible to conclude that appropriate and individualised treatment is an essential part of the notion of “appropriate institution”. This conclusion stems from the now inevitable finding that the deprivation of liberty contemplated by Article 5 § 1 (e) has a dual function: on the one hand, the social function of protection, and on the other a therapeutic function that is related to the individual interest of the person of unsound mind in receiving an appropriate and individualised form of therapy or course of treatment. The need to ensure the first function should not, a priori, justify the absence of measures aimed at discharging the second. It follows that, under Article 5 § 1 (e), a decision refusing to release an individual in compulsory confinement may become incompatible with the initial objective of preventive detention contained in the conviction judgment if the person concerned is detained due to the risk that he or she may reoffend, but at the same time is deprived of the measures – such as appropriate therapy – that are necessary in order to demonstrate that he or she is no longer dangerous (see Lorenz, cited above, § 58; see also, mutatis mutandis, with regard to Article 5 § 1 (a), Ostermünchner, cited above, § 74; H.W., cited above, § 112; and Klinkenbuß, cited above, § 47).”

25. Over de verplichtingen van de Staat zegt het Europees Hof in de zaak Sy tegen Italië29.nog het volgende:

“135. La Cour rappelle que l’État est tenu, nonobstant les problèmes logistiques et financiers, d’organiser son système pénitentiaire de façon à assurer aux détenus le respect de leur dignité humaine (Muršić c. Croatie [GC], no 7334/13, § 99, 20 octobre 2016, et Neshkov et autres c. Bulgarie, nos 36925/10 et 5 autres, § 229, 27 janvier 2015). Même si, dans un premier temps, un écart entre la capacité disponible et la capacité nécessaire peut être jugé acceptable (mutatis mutandis, Morsink c. Pays-Bas, no 48865/99, § 67, 11 mai 2004), le retard dans l’obtention d’une place ne peut pas durer indéfiniment et il n’est acceptable que s’il est dûment justifié. Les autorités doivent démontrer qu’elles ne sont pas demeurées passives mais que, au contraire, elles ont activement recherché une solution et se sont efforcées de surmonter les obstacles qui s’interposaient à l’application de la mesure. En l’espèce, il ressort du dossier que, à partir de février 2019, le DAP a adressé de nombreuses demandes d’accueil aux REMS de la région Latium et à celles présentes sur le territoire national afin de trouver une place pour le requérant, mais sans succès, faute de places disponibles (paragraphes 28 et suivants ci-dessus). La Cour relève que, face à ces refus, les autorités nationales n’ont pas créé de nouvelles places au sein des REMS ni trouvé une autre solution. Il leur revenait d’assurer au requérant qu’une place en REMS serait disponible ou de trouver une solution adéquate. La Cour ne saurait donc considérer l’absence de places comme une justification valable au maintien du requérant en milieu pénitentiaire.”

26. Met andere woorden: de Staat is, ongeacht logistieke of financiële problemen, gehouden het gevangenissysteem (waaronder mijns inziens in de rechtspraak van het Europees Hof ook de forensisch-psychiatrische inrichtingen op het penitentiaire veld worden verstaan) te organiseren op een wijze waarop de menselijke waardigheid van de veroordeelden wordt gerespecteerd. In de fase van tenuitvoerlegging is enig tijdsverloop alvorens de geëigende behandeling aanvangt weliswaar begrijpelijk indien daar een gerechtvaardigde reden voor is, maar een ‘disbalance’ levert in de optiek van het Europees Hof een schending van art. 5, eerste lid, EVRM op. Om dat te voorkomen dienen de autoriteiten zich actief op te stellen en met oplossingen te komen indien er obstakels zijn die verhinderen dat de maatregel volgens de regels wordt tenuitvoergelegd.

27. Het is van belang dat het land Curaçao, althans het Carabisch Koninkrijksdeel, in een gespecialiseerde en (enigszins) op de psychische problematiek van de terbeschikkinggestelde afgestemde behandeling gaat voorzien. Alleen het bieden van toegang tot een voorziening waarin medisch onderlegde deskundigen aanwezig zijn (als die er getalsmatig al in voldoende mate zijn) en het toedienen van medicatie zal in het verband van de tbs met verpleging van overheidswege zeker niet als toereikend kunnen worden aangemerkt. In (onder meer) de arresten van Rooman tegen België (par. 204) en Sy tegen Italië (par. 135) heeft het Europees Hof zijn standpunt over de verplichtingen die de Staat ter zake in acht heeft te nemen duidelijk verwoord: de landelijke autoriteiten zijn verplicht een behandeling te bieden waarmee wordt toegewerkt naar terugkeer in de samenleving.30.Dit is een opdracht die ook de Carabische landen binnen het Koninkrijk aangaat. Het zou helpen als Nederland bereid is te investeren in de stichting van een gezamenlijke Caribische forensische psychiatrische instelling. Ter afsluiting citeer ik nog het volgende uit het artikel van Marchena-Slot: “Slaagt Curaçao als autonoom land binnen het Koninkrijk niet alleen op dit vlak, dan is het helpen met een oplossing waarbij de mensenrechten zijn geborgd, volgens het EHRM tevens een Koninkrijksaangelegenheid.”31.

III. Slotsom

28. Ik meen (als eerder opgemerkt) dat het middel faalt.

29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG