ABRvS, 23-11-2016, nr. 201508410/1/A3

201508410/1/A3.

Datum uitspraak: 23 november 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Alkmaar,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 2 oktober 2015 in zaak nr. 14/3796 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Alkmaar.

Procesverloop

Bij besluit van 8 januari 2014 heeft de burgemeester geweigerd aan [appellant] een exploitatievergunning te verlenen voor uitbreiding van zijn seksinrichting.

Bij besluit van 20 augustus 2014 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 oktober 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 oktober 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. V. Platteeuw, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. V.M. Behrens, werkzaam bij de gemeente, bijgestaan door mr. E.C.W. van der Poel, advocaat te Alkmaar, zijn verschenen.

Overwegingen

Wet- regelgeving

1. Voor de tekst van de relevante wet- en regelgeving wordt verwezen naar de bijlage bij deze uitspraak.

Feiten

2. [appellant] exploiteert een seksinrichting in het pand aan de [locatie] te Alkmaar en heeft een exploitatievergunning voor een seksinrichting met drie werkruimten. Op 8 oktober 2013 heeft [appellant] een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning voor een seksinrichting met vier werkruimten.

Besluitvorming

3. De burgemeester heeft de aanvraag van [appellant] afgewezen. Hij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het maximum aantal te verlenen exploitatievergunningen voor seksinrichtingen, van vijftien met in totaal ten hoogste 69 werkruimten, aan de Achterdam is bereikt. Het verlenen van een exploitatievergunning aan [appellant] voor een vierde werkruimte leidt tot een overschrijding van dat maximum en daarom tot een aantasting van de openbare orde, meer overlast en dus een grotere aantasting van het woon- en leefklimaat. De burgemeester heeft zich hierbij gebaseerd op artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder a, b, c en d, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Alkmaar (hierna: APV) en de Nadere regels voor seksinrichtingen ingevolge artikel 3.1.3 jo. 3.2.1 lid 2 van de APV (hierna: Nadere regels voor seksinrichtingen).

Aangevallen uitspraak

4. De rechtbank heeft overwogen dat artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder d, van de APV, een imperatieve weigeringsgrond bevat. Nu door verlening van de exploitatievergunning het totaal aantal werkruimten op 70 zou komen, was de burgemeester gehouden op grond van dat artikel, gelezen in samenhang met artikel 9, derde lid, van de Nadere regels voor seksinrichtingen, verlening van de exploitatievergunning te weigeren. Voor het oordeel dat het maximum van 69 werkruimten willekeurig tot stand is gekomen bestaat geen grond, zodat evenmin grond bestaat artikel 9, derde lid, van de Nadere regels voor seksinrichtingen onverbindend te verklaren, aldus de rechtbank.

Hoger beroep

5. [appellant] betoogt allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat de aanvraag had moeten worden getoetst aan de APV zoals die gold op 8 oktober 2013.

5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 31 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:568), vindt ingevolge artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht op grondslag van het bezwaar een volledige heroverweging van het primaire besluit plaats. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat het besluit op bezwaar wordt genomen met inachtneming van de feiten en omstandigheden ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar en de op dat moment geldende rechts- en beleidsregels. De nieuwe APV is op 1 januari 2014 in werking getreden en was van toepassing ten tijde van het nemen van het besluit van 20 augustus 2014. Het in artikel 6.5 van die APV opgenomen overgangsrecht leidt voorts niet tot een ander oordeel. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat in deze zaak de APV geldt, die op 1 januari 2014 in werking is getreden.

Het betoog faalt.

6. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder d, alsmede artikel 3.1.3 en 3.2.1, tweede lid, van de APV en artikel 9 van de Nadere regels voor seksinrichtingen onverbindend moeten worden verklaard wegens strijd met het verbod op willekeur. Hij voert hiertoe aan dat het maximum van 69 werkruimten niet voortvloeit uit overwegingen die betrekking hebben op een goed woon- en leefklimaat of een goede ruimtelijke invulling van de Achterdam. Het maximum aantal werkruimten is willekeurig tot stand gekomen en slechts gebaseerd op een uitspraak van de Afdeling van 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2279, over de weigering van de burgemeester op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur voor verschillende inrichtingen aan de Achterdam een exploitatievergunning te verlenen. Hierdoor kwam een aantal werkruimten leeg te staan in afwachting van een nieuwe exploitant. Het aantal werkruimten dat resteerde was 69. De burgemeester stelt ongemotiveerd dat het maximum tot stand is gekomen na een burgerinitiatief en dat het aantal klachten in de aangrenzende woongebieden zeer groot was, dat deze klachten zodanig waren dat daarmee de leefbaarheid van de woonomgeving in het geding was en dat eveneens onevenredige geluidsoverlast en parkeeroverlast een rol speelde. Dit is in strijd met het motiveringsbeginsel. Daarbij komt dat handhavend had kunnen worden opgetreden, hetgeen niet is gebeurd. Bovendien volgt uit overlastcijfers dat met 130 werkruimten in 2010 slechts twee incidenten hebben plaatsgevonden. In 2011 waren er zelfs geen incidenten. Voorts voert [appellant] aan dat de belangen van ondernemers op geen enkele wijze zijn betrokken bij de totstandkoming van het maximum aantal werkruimten als weigeringsgrond. De rechtbank heeft dat niet onderkend, aldus [appellant].

6.1. De vraag naar de verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften wordt door de rechter exceptief getoetst. De exceptieve toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen.

6.2. Uit de toelichting op de APV, zoals door de rechtbank in rechtsoverweging 7 weergegeven, volgt onder meer dat de bescherming van de openbare orde en de woon- en leefomgeving mede aanleiding zijn geweest om tot een maximumstelsel over te gaan. In de periode voorafgaand aan de sluiting van een groot aantal prostitutiepanden aan de Achterdam in 2011 waren de klachten vanuit aangrenzende woongebieden zeer groot. Die klachten gingen over ernstige overlast vanwege het grote aantal bezoekers. Dit bracht onevenredige (geluids)overlast mee, vooral in de nachtelijke uren, veroorzaakt door geschreeuw, slaande autoportieren etc. Dit naast grote parkeeroverlast vanwege het veelvuldig wildparkeren. Naar aanleiding van een burgerinitiatief gericht op de verplaatsing van de hele prostitutiebranche naar elders, welk initiatief niet is gehonoreerd, heeft de gemeenteraad het beroep op een redelijk ongestoord woongenot erkend en maatregelen genomen waaronder de invoering van het maximumstelsel en verkleining van de prostitutiebranche. Dit laatste werd mede gefaciliteerd door de uitspraak van de Afdeling van 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2279 die tot de sluiting van een groot aantal prostitutiepanden aan de Achterdam heeft geleid. Sinds de maatregelen in 2011 zijn de klachten als gevolg van verstoring van het woon- en leefklimaat aanzienlijk verminderd. Het honoreren van een aanvraag die leidt tot overschrijding van het toch al ruime maximum is niet aan de orde, aldus de toelichting.

De rechtbank heeft in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder d, of artikel 3.1.3 en 3.2.1, tweede lid, van de APV of artikel 9 van de Nadere regels voor seksinrichtingen wegens strijd met het verbod op willekeur onverbindend moeten worden verklaard. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in de toelichting gemotiveerd uiteen is gezet waarom is gekozen voor een maximumstelsel voor het verlenen van exploitatievergunningen voor seksinrichtingen. Uit de toelichting volgt dat de gemeentelijke inzet die nodig was voor het regelen van de openbare orde en veiligheid en het optreden op grond van de voortdurende klachten als gevolg van verstoring van het woon- en leefklimaat groot was. Voorts volgt uit de toelichting dat als gevolg van de overlast de wijkraad Oostelijk Stadsdeel I een burgerinitiatief heeft ingediend. De omstandigheid dat in 2010 en 2011 weinig incidenten zijn geregistreerd, biedt onvoldoende reden om te twijfelen aan de in de toelichting gestelde overlast. Uit de toelichting volgt verder dat de gemeente onderzoek heeft gedaan naar de hoeveelheid seksinrichtingen in Alkmaar. Uit dat onderzoek is gebleken dat Alkmaar, vergeleken met andere grote steden, al een relatief groot aantal seksinrichtingen en werkruimten heeft. De burgemeester heeft voorts uitvoerig gemotiveerd waarom het maximum op 69 werkruimten is gesteld en dat, anders dan [appellant] kennelijk betoogt, het verlenen van een exploitatievergunning boven dit maximum wel degelijk tot een grotere aantasting van de openbare orde en het woon- en leefklimaat leidt. Met de enkele stellingen dat de burgemeester dit onvoldoende heeft gemotiveerd, dat het niet uitmaakt als er één werkruimte bijkomt en dat in het desbetreffende pand al drie werkruimten zijn, heeft [appellant] het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Voor het oordeel dat de belangen van ondernemers onvoldoende bij de totstandkoming van het maximumstelsel zijn betrokken, bestaat voorts geen grond. Het maximum aantal te vergunnen werkruimten van 69 is afgestemd op het aantal op dat moment verleende vergunningen, zodat iedere exploitant van een seksinrichting zijn bedrijf kon voortzetten.

Het betoog faalt.

7. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft nagelaten te beoordelen of zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de burgemeester in afwijking van de APV en de Nadere regels voor seksinrichtingen toch een exploitatievergunning diende te verlenen. In dit kader is volgens [appellant] van belang dat in het pand al prostitutie plaatsvond, het gebruik van de vierde werkruimte als prostitutieruimte op grond van de omgevingsvergunning is toegestaan, er geen ander aangewezen gebruik is voor de werkruimte en hij een groot belang heeft bij de ingebruikname van de vierde werkruimte nu dat zijn opbrengsten zal vergroten. Daarbij komt dat bij een boventallige vergunningaanvraag niet slechts mag worden verwezen naar het maximaal aantal werkruimten waarvoor vergunning kan worden verleend, maar dient te worden aangetoond dat door verlening van de vergunning het woon- en leefklimaat in de omgeving op ontoelaatbare wijze wordt aangetast. Ter zitting heeft [appellant] hiertoe verwezen naar de uitspraken van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 22 mei 1987 en 8 januari 1988 (ECLI:NL:RVS:1987:AM9857 en ECLI:NL:RVS:1988:AN0017). De burgemeester heeft niet aangetoond dat dit laatste het geval is bij vergunning van één extra werkruimte, waarbij het totale aantal werkruimten op 70 komt. De rechtbank heeft in dit kader niet onderkend dat door het ontbreken van een roulatiesysteem hem de mogelijkheid wordt ontnomen om in aanmerking te komen voor een exploitatievergunning.

7.1. Op grond van artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder d, van de APV wordt een exploitatievergunning geweigerd indien het maximum aantal te verlenen vergunningen of werkruimten, zoals door het college vastgesteld in de Nadere regels voor seksinrichtingen, is bereikt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dit een imperatieve weigeringsgrond is, wat betekent dat de burgemeester hiervan niet kan afwijken en in voormelde gevallen gehouden is de exploitatievergunning te weigeren.

Niet in geschil is dat het maximum aantal te verlenen exploitatievergunningen voor seksinrichtingen ten tijde van de aanvraag van [appellant] al was bereikt. Voor zover [appellant] heeft betoogd dat de rechtbank had moeten beoordelen of zich bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan de burgemeester had moeten afzien van toepassing van

artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder d, faalt dit, nu dat artikel daarvoor geen ruimte laat. Dit geldt evenzeer voor het betoog dat indien het maximum aantal te verlenen vergunningen is bereikt, de burgemeester moet aantonen dat door verlening van de exploitatievergunning het woon- en leefklimaat in de omgeving op ontoelaatbare wijze wordt aangetast. Voor zover [appellant] heeft verwezen naar de uitspraken van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State uit 1987 en 1988 wordt overwogen dat het in die gevallen niet ging om besluiten die waren genomen op grond van een in een algemeen verbindend voorschrift als imperatieve weigeringsgrond opgenomen maximumstelsel.

Het betoog faalt.

8. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de weigeringsgronden uit artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder a, b en c, van de APV zich voordoen, omdat de burgemeester de aanwezigheid ervan niet aannemelijk heeft gemaakt.

8.1. Nu de burgemeester gelet op hetgeen onder 6.2 en 7.1 is overwogen, gehouden was de vergunning op grond van artikel 3.3.2, eerste lid, aanhef en onder d, van de APV te weigeren, behoeft het betoog van [appellant] dat de overige weigeringsgronden zich niet voordoen geen bespreking. De rechtbank heeft immers met juistheid overwogen dat de burgemeester terecht heeft geweigerd de exploitatievergunning te verlenen.

Conclusie

9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, griffier.

w.g. Borman w.g. Veenboer

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 23 november 2016

730.

BIJLAGE

Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Alkmaar

Artikel 3.1.3 Nadere regels

Met het oog op de openbare orde en de belangen genoemd in artikel 3.3.2, tweede lid kan het college nadere regels stellen met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheden bedoeld in dit hoofdstuk.

Artikel 3.2.1 Seksinrichtingen

1. Het is verboden een seksinrichting of escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.

2. Het college kan het aantal te verlenen vergunningen en het aantal werkruimten aan een maximum binden.

[…]

Artikel 3.3.2 Weigeringsgronden

1. De vergunning bedoeld in artikel 3.2.1, eerste lid, wordt geweigerd indien:

a. de exploitant of de beheerder niet voldoet aan de in artikel 3.2.2 gestelde eisen;

b. de vestiging of de exploitatie van de seksinrichting of het escortbedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan, voorbereidingsbesluit, stadsvernieuwingsplan of leefmilieuverordening; of

c. er aanwijzingen zijn dat in de seksinrichting of het escortbedrijf personen werkzaam zijn of zullen zijn in strijd met artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht of met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen of de Vreemdelingenwet bepaalde.

d. het maximum aantal vergunningen en/of maximum aantal werkruimten, zoals door het college is vastgesteld in de Nadere Regels voor seksinrichtingen ingevolge art. 3.1.3 jo 3.2.1 van deze verordening, is bereikt.

[…].

Artikel 6.5 Overgangsbepaling

Op aanvragen om een besluit, ingediend onder de oude verordening, wordt volgens de Algemene wet bestuursrecht beslist overeenkomstig de nieuwe verordening (toetsing ex nunc).

Op bezwaarschriften ingediend tegen besluiten genomen onder het oude recht, wordt eveneens besloten krachtens deze verordening met dien verstande dat de bezwaarde niet in een nadeliger positie mag komen dan hij onder het oude recht zou hebben gehad (verbod van reformatio in peius).

Nadere regels voor seksinrichtingen ingevolge artikel 3.1.3 jo. 3.2.1 lid 2 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) Alkmaar

Artikel 9 Maximum aantal vergunningen voor seksinrichtingen

1. Het maximum aantal te verlenen vergunningen voor seksinrichtingen als bedoeld in artikel 3.2.1 lid 2 van de APV bedraagt 15, voorzover deze seksinrichtingen gesitueerd zijn op de Achterdam.

2. Een vergunning voor een seksinrichting kan meerdere werkruimten ("ramen") betreffen.

In de vergunning wordt het aantal werkruimten per seksinrichting vastgelegd.

3. Het in lid 1 genoemde maximaal aantal vergunningen betreft in totaal ten hoogste 69 werkruimten."