Rb. Utrecht, 26-06-2009, nr. 633608 AV EXPL 09-91 RK

[eiser] heeft [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in kort geding doen dagvaarden.

[gedaagde 1] heeft voor de zitting producties toegezonden.

De zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2009. Daarvan is aantekening gehouden.

[eiser] heeft een pleitnotitie en een productie overgelegd.

[gedaagde 1] heeft een pleitnotitie overgelegd.

[gedaagde 2] heeft een pleitnotitie en producties overgelegd.

Hierna is uitspraak bepaald.

[eiser] is op 8 januari 2008 bij [gedaagde 1] in dienst getreden op basis van een fase A uitzendovereenkomst. [eiser] werd in het kader van deze uitzendovereenkomst uitgeleend aan [gedaagde 2] waar hij als dakdekker tewerk is gesteld. [eiser] heeft een opleiding genoten als ‘tischler’.

Op 16 januari 2008 is [eiser] tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden bij de WRZV-sporthal te Zwolle een arbeidsongeval overkomen, waarbij hij letsel heeft opgelopen, te weten een breuk in zijn schouder. De arbeidsinspectie is niet ingeschakeld als gevolg waarvan geen ongevallenrapport is opgemaakt.

[eiser] is na het ongeval naar de Isala-kliniek in Zwolle gebracht. Aldaar is de diagnose gesteld dat een operatie noodzakelijk was. Deze operatie heeft niet in Nederland plaatsgevonden. [eiser] is op vrijdag 17 januari 2008 met een Duitse collega naar Duitsland gereden. In Duitsland is hij opgenomen in de Asklepios klinkiek in Parchim, alwaar hij is geopereerd.

[eiser] heeft schadevergoeding gevorderd voor de door hem geleden schade van [gedaagde 2] en [gedaagde 1], welke door zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 1] onbetaald is gelaten. Bij dagvaarding d.d. 23 december 2008 zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 1] door [eiser] in een bodemprocedure betrokken. Zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] hebben elkaar in vrijwaring opgeroepen.

[eiser] vordert dat de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening:

[eiser] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag.

Hij heeft werkzaamheden verricht op het dak van een sporthal op ongeveer 6 tot 10 meter hoogte. Hij gleed weg bij het uitrollen van asfaltrollen op het dak en heeft geprobeerd zich vast te houden aan een losstaande steiger of ladder die vervolgens wegschoof, waardoor hij van het dak viel. Hij is met meerdere fracturen buiten bewustzijn met de ambulance naar het ziekenhuis gebracht. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn aansprakelijk voor de geleden en de te lijden schade op grond van werkgeversaansprakelijkheid en onrechtmatige daad. Het ongeval heeft plaatsgevonden tijdens werktijd, zodat het vermoeden van aansprakelijkheid als opgenomen in artikel 7:658 lid 2 BW van toepassing is. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben beiden niet voldaan aan de vereiste zorgvuldigheid als opgenomen in artikel 7:658 lid 1 BW. Zij hebben beiden nagelaten het ernstige arbeidsongeval aan de arbeidsinspectie te melden waardoor een onafhankelijk onderzoek naar de omstandigheden ter plaatse ontbreekt. Het verweer van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] dat niet voldoende duidelijk zou zijn hoe het ongeval heeft plaatsgevonden moet door het ontbreken van een rapportage van de arbeidsinspectie voor eigen rekening blijven. Zij hebben ook geen interne ongevallenrapportage overgelegd. [eiser] heeft een zeer gecompliceerde breuk aan zijn schouder opgelopen waarvoor hij twee maal is geopereerd. Een derde operatie zal waarschijnlijk nog volgen. Hij is inmiddels al ruim een jaar arbeidsongeschikt en zal blijvend letsel houden. Hij zal zijn werkzaamheden als dakdekker niet meer kunnen hervatten. [eiser] ontvangt van de Bundesagentur für Arbeit een uitkering van € 351,--, welke uitkering voorwaardelijk is omdat hij nog geen E-301 formulier heeft ontvangen. Van de Nederlandse Ziektewet ontvangt hij € 338,-- per maand. Zijn inkomstenderving bedraagt tot op heden € 3.685,--. De toekomstige inkomstenderving zal nog nader moeten worden begroot. Voorts heeft [eiser] extra onkosten gemaakt die niet door een verzekering worden gedekt. Kosten voor fysiotherapie en de reiskosten naar de fysiotherapeut heeft hij zelf moeten betalen. [eiser] heeft een minderjarig zoontje, waarvoor hij alimentatie dient te betalen. Hij wenst een voorschot op smartengeld en inkomstenderving over 2008, alsmede op de gemaakte reiskosten, welk bedrag totaal wordt begroot op totaal € 21.458,60.

[gedaagde 1] voert verweer en heeft kort samengevat het volgende aangevoerd. Zij voert aan dat zowel over de toedracht van het ongeval als over de huidige medische situatie van [eiser] veel onduidelijkheid bestaat. In het kader van de bewijslastverdeling dient [eiser] dit nader toe te lichten en dat is niet gebeurd. [eiser] is in tegenstelling tot wat hij zelf verklaart, van een ladder gevallen van ongeveer 2 meter. Hij diende sjouwwerkzaamheden uit te voeren en is klaarblijkelijk met een gasfles in zijn hand van de ladder geklommen waarbij hij een misstap heeft gemaakt. De ladder voldeed aan alle NEN-normen en Arbo-regels. Hij is vervolgens door de heer Rijnders naar het ziekenhuis gebracht. Tegen het advies van de arts in heeft hij besloten zich niet te laten opereren. Op basis van de overgelegde stukken is niet duidelijk geworden dat er blijvend letsel is dan wel blijvende invaliditeit. [gedaagde 1] voert aan dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht heeft voldaan. Zij heeft [eiser] voorgelicht over de risico’s en aan hem beschermingsmiddelen ter beschikking gesteld. Hij heeft een Duits veiligheidsboekje ontvangen. Niet valt in te zien welke maatregelen [gedaagde 1], dan wel [gedaagde 2] hadden dienen te nemen. Van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW is tevens geen sprake. De schade is daarnaast niet dan wel ondeugdelijk gemotiveerd.

[gedaagde 2] voert tevens verweer. Zij heeft kort samengevat het volgende verweer gevoerd. [gedaagde 2] stelt dat [eiser] geen dakdekkers- maar sjouwwerkzaamheden heeft verricht, omdat gebleken was dat hij geen gediplomeerd dakdekker was. Hij is van een ladder gevallen en niet van een steiger. [eiser] heeft een misstap gemaakt toen hij met een gasfles op de ladder naar beneden ging. Hij hoefde niet met een touw gezekerd te zijn. [gedaagde 2] betwist dat zij de zorgplicht ex artikel 7:685 BW heeft geschonden. Er was geen steiger op het werk aanwezig. De dakrand was wel voorzien van dakrandbeveiliging. Tegen een misstap is geen nadere redelijkerwijs te vergen maatregel opgewassen. Indien de werknemer kortdurende, incidentele werkzaamheden dient te verrichten is het gebruik van een ladder toegestaan. Bij zijn indiensttreding bij [gedaagde 1] is [eiser] uitvoerig geïnstrueerd. Na het ongeval heeft [gedaagde 2] direct contact opgenomen met [gedaagde 1], zodat haar terzake geen verwijt kan worden gemaakt. Er heeft geen melding plaatsgevonden bij de arbeidsinspectie omdat dat in dit geval niet verplicht was. [gedaagde 2] is niet aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW. Er is niet voldaan aan de door de Hoge Raad geformuleerde eisen om in kort geding een geldvordering te kunnen toewijzen, omdat er geen onverwijlde spoed is, het restitutierisico moet worden bezien en het bestaan van de vordering aannemelijk moet zijn.

De kantonrechter stelt voorop dat voor toewijzing van een voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het in hoge mate waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient te worden of al dan niet aannemelijk is dat [eiser] aanspraak kan maken op een schadevergoeding van de zijde van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2].

Hoewel betwist door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] wel een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorziening. Niet weersproken is immers door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat na het bedrijfsongeval de arbeidsovereenkomst van [eiser] is geëindigd, dat vervolgens de loonbetaling is gestopt en dat [eiser] een uitkering ontvangt, zodat voldoende aannemelijk is geworden dat hij inkomstenderving lijdt.

[eiser] doet een beroep op artikel 7:658 BW. Artikel 7:658 BW bevat de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer. De werkgever moet die maatregelen nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt. Schiet de werkgever tekort in zijn zorgplicht, dan is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die deze in de uitoefening van de werkzaamheden lijdt. Deze schadeplichtigheid komt te vervallen indien de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht is nagekomen of indien hij aantoont dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

In onderhavige zaak is er sprake van een werkgever, de uitzendorganisatie [gedaagde 1], en een inlener, [gedaagde 2]. Uit de toelichting op het onderdeel van het wetsontwerp Flex en Zekerheid dat betrekking heeft op de uitzendovereenkomst (Flexibiliteit en Zekerheid, Parlementaire Geschiedenis, Kuip en Scholtens, Kluwer 1999, blz. 919 e.v.) blijkt dat ter gelegenheid van de regeling van de uitzendovereenkomst aan artikel 658 van Boek 7 van het BW een nieuw lid 4 is toegevoegd, dat luidt dat ‘Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt’. De toelichting vermeldt dat, indien de werknemer door zijn werkgever bij een derde tewerkgesteld is, de werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap heeft over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Zo'n tewerkstelling bij een derde doet zich ook voor bij uitzendarbeid. Tussen de werknemer en de derde (de inlener) bestaat geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kon de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet in de gevolgen art. 7:658 BW aansprakelijk stellen. Om die reden is het nieuwe vierde lid van art. 7: 658 BW ingevoerd. De derde is niet aansprakelijk indien hij kan aantonen dat schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Door de invoering van lid 4 aan artikel 7:658 BW kunnen zowel de werkgever als de inlener bij wie de arbeid wordt verricht aansprakelijk worden gesteld. Zij zijn dan hoofdelijk verbonden op grond van het bepaalde in art. 6:102 BW, maar kunnen onderling regres nemen.

Op grond van artikel 7:658 BW heeft [eiser] allereerst de verplichting zowel aannemelijk te maken dat hij schade heeft geleden alsook dat deze schade voortkomt uit een ongeval in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden, nu niet weersproken is dat hij letsel heeft waarvoor hij kosten heeft moeten maken - waarvan niet is gebleken dat deze zijn vergoed - en hij daarnaast inkomstenderving lijdt. Tevens is voldoende aannemelijk geworden dat deze schade het gevolg is van een ongeval dat heeft plaatsgevonden op de werkplek.

Voorts komt aan de orde de vraag of sprake is van een schending van de zorgplicht. Zoals vermeld kunnen zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk worden gesteld voor een schending van deze zorgplicht. Wat van een werkgever in redelijkheid in het kader van de zorgplicht mag worden verwacht, hangt af van de omstandigheden van het geval. Artikel 5.2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit - inhoudende dat de werkgever de arbeid zodanig dient te organiseren en zodanige hulpmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen dient te gebruiken dat fysieke belasting van de werknemer geen gevaren met zich kan brengen voor diens veiligheid en gezondheid - is mede van belang voor de omlijning van de door de werkgever jegens zijn werknemer te betrachten zorgplicht. De omvang van de zorgplicht wordt in de eerste plaats en in elk geval bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. Van belang is of de werkgever concrete maatregelen had behoren te nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Wanneer het niet goed mogelijk is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan. Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en de voorzienbaarheid van het gevaar. Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer. Weliswaar is met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade.

Zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] stellen dat zij aan hun zorgplicht hebben voldaan. Vast staat echter dat zij beiden het ongeval niet bij de arbeidsinspectie hebben gemeld. De val, waarvan de kantonrechter voorshands aanneemt (op grond van de meteen na het ongeval ook door de telefonist van het ziekenhuis en door de ambulancebroeder(s) gehoorde en geboekstaafde berichten) dat zij plaatsgevonden heeft van een hoogte van tussen de 3 en 10 meter was ernstig. De komst van een ambulance - hetgeen voldoende aannemelijk is geworden door het overgelegde rapport van de ambulancedienst - bevestigt dit. Dat maakt dat hierdoor sprake is van een in artikel 9 van de Arbeidsomstandighedenwet bedoelde meldingsplicht (bij blijvend letsel of een ziekenhuisopname) aan de Arbeidsinspectie.

De afwezigheid van een nadere rapportage van de arbeidsinspectie heeft tot gevolg dat er geen precieze toedracht bekend is. Op de werknemer aan wie een bedrijfsongeval is overkomen rust niet de stelplicht betreffende de precieze toedracht. Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat voor risico van de werkgever (Vergelijk Hof Leeuwarden, 14 mei 2008, LJN BD2318). Het enkele feit dat het bedrijfsongeval niet gemeld is bij de Arbeidsinspectie maakt een werkgever nog niet aansprakelijk (Vergelijk HR 10 januari 2002, JAR 2002, 44). Wel heeft dit als gevolg dat - nu geen precieze toedracht bekend is - de kantonrechter er voorshands van uit zal gaan dat de werknemer van grote hoogte is gevallen. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] is geïnstrueerd voor het werken op een dergelijke hoogte. Zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] stellen immers dat zij zijn uitgegaan van werkzaamheden die plaatsvonden op een hoogte van twee meter en dat hij voor die werkzaamheden was geïnstrueerd. Dat niet voldoende is geïnstrueerd is verwijtbaar aan [gedaagde 1] als formele werkgever op grond van artikel 7:658 lid 1 jo. lid 2 BW alsmede verwijtbaar aan [gedaagde 2] als materiële werkgever op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat [eiser] geen opgeleide dakdekker was en slechts een aantal jaren ervaring had. Het voorgaande maakt dat voorshands voldoende aannemelijk is dat sprake is van een schending van de zorgplicht van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], als gevolg waarvan zij schadeplichtig zijn voor te lijden en geleden schade. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen, nu aannemelijk is dat het bedrijfsongeval niet het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser], door de kantonrechter hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een voorschot.

De aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 lid 1 en 7:658 lid 4 BW betreft een hoofdelijke. Dit laat onverlet dat partijen onderling regres kunnen nemen. [gedaagde 1] heeft een beroep gedaan op de hoofdzaak, waarin zij [gedaagde 2] in vrijwaring heeft opgeroepen. Gelet op de hoofdelijke verbondenheid maar ook gegeven de complexheid van een en ander, zie de kantonrechter onvoldoende reden om thans, in kort geding, in het kader van het treffen van een voorlopige voorziening, toe te staan dat [gedaagde 2] door [gedaagde 1] in vrijwaring wordt geroepen, voor zover dit door [gedaagde 1] is gevorderd. In de al aanhangige bodemzaak kan de vraag over vrijwaring (uitvoeriger) aan de orde komen.

Zoals reeds vermeld is de kantonrechter voorshands van oordeel dat een voorschot op een toe te wijzen schadevergoeding toewijsbaar is. De vraag die voorligt is wat de hoogte van dit bedrag dient te zijn. Voldoende is vast komen te staan dat [eiser] inkomstenderving heeft geleden. De kantonrechter is van oordeel dat de door [eiser] gestelde inkomstenderving van € 3.685,-- door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onvoldoende is weersproken, zodat van dit bedrag zal worden uitgegaan, met dien verstande dat de - - door [eiser] onweersproken - gemaakte rekenfout in mindering zal worden gebracht, zodat een bedrag van € 3.677,68 als uitgangspunt zal dienen. Daarnaast is voldoende aannemelijk geworden dat aanspraak kan worden gemaakt op smartengeld, nu uit de overgelegde medische rapporten blijkt dat sprake is van - al dan niet blijvend - letsel. Een bedrag van € 17.500,-- acht de kantonrechter voorshands echter te hoog, nu nog te weinig bekend is omtrent de ernst van het letsel. Een vergoeding van € 6.000,-- wordt in dit kader billijk geacht als voorschot. De kantonrechter acht het daarnaast voldoende aannemelijk dat [eiser] een bedrag van € 273,60 aan reiskosten heeft moeten maken voor het bezoek aan de fysiotherapeut. Daarmee komt het totale voorschot op een bedrag van € 9.951,28.

[gedaagde 2] heeft aangevoerd dat het restitutierisico in deze te groot is. Bij afweging van de wederzijdse belangen valt het restitutierisico in dit geval - gezien de aard van de zaak en de spoedeisendheid daarvan - in het voordeel van [eiser] uit. De kantonrechter neemt daarbij mede in aanmerking dat gedeeltelijke toewijzing van de vordering tot gevolg heeft dat het restitutierisico is beperkt.

[eiser] heeft naast de vordering tot vergoeding van schade verzocht om afgifte door [gedaagde 1] van het E-301 formulier. [gedaagde 1] heeft deze vordering niet weersproken, zodat deze vordering zal worden toegewezen.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen, nu zij grotendeels in het ongelijk zijn gesteld, worden veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening: