Rb. Rotterdam, 29-12-2016, nr. ROT 16/3062, ROT 16/3984

Bij besluit van 27 maart 2014 heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd wegens een illegale uitzending in de FM-omroepband.

Bij besluit van 24 november 2015 (primair besluit I) heeft verweerder een dwangsom van

€ 4.500,- ingevorderd.

Bij besluit van 6 januari 2016 (primair besluit II) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete van € 3.325,- opgelegd wegens illegale uitzending in de FM-omroepband.

Bij besluit van 23 maart 2016 (bestreden besluit I) heeft verweerder eisers bezwaar tegen primair besluit I ongegrond verklaard.

Bij besluit van 4 mei 2016 (bestreden besluit II) heeft verweerder eisers bezwaar tegen primair besluit II gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen voor zover deze betrekking heeft op de hoogte van de boete, en de boete verlaagd tot € 2.500,-.

Eiseres heeft beide bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 november 2016. Eiser is met bericht van verhindering niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in uitspraken van 11 januari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:6, ECLI:NL:CBB:2016:7 en ECLI:NL:CBB:2016:8, geoordeeld dat bepaalde verhogingen boven de basisboete (in dit geval een verhoging van de basisboete van € 2.500,- met een opslag van € 200,- voor het grote geografische bereik en een opslag van € 625,- omdat aannemelijk zou zijn dat inbreuk is gemaakt op het vergunde verzorgingsgebied van een legale FM-omroep) niet aan de functioneel dader kunnen worden toegerekend. Verweerder heeft deze lijn gevolgd en besloten om in alle gevallen waarin een functioneel dader is beboet, het besluit te heroverwegen met inachtneming van deze rechtspraak. In het geval van eiser, die als functioneel dader is beboet, betekent dit dat in het bestreden besluit II is uitgegaan van een basisboete van € 2.500,-.

2. Verweerder heeft aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd en een dwangsom ingevorderd wegens overtreding van artikel 3.13, eerste lid, en artikel 10.9, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw).

3. Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, een vergunning vereist van Onze Minister.

4. Verweerder heeft primair besluit II en bestreden besluit II gebaseerd op een op

29 juli 2015 opgemaakt rapport van bevindingen (rapport). Uit dit rapport blijkt dat op donderdag 23 juli 2015 omstreeks 22:25 uur een toezichthouder van verweerder vanuit zijn dienstauto op een frequentie van 100 megahertz in de FM-omroepband een kennelijk illegale radiozender beluisterde. De toezichthouder heeft door middel van radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek vastgesteld dat de radiocommunicatiesignalen werden uitgestraald vanaf een antenne-installatie die stond opgesteld op het perceel [adres] . Eiser bleek de eigenaar van het betreffende perceel te zijn. De toezichthouder heeft vastgesteld dat eiser geen frequentievergunning heeft. De toezichthouder zag dat er in de onmiddellijke omgeving van het perceel geen andere antenne-installaties stonden opgesteld waarvandaan de betreffende radiocommunicatie-signalen konden worden uitgestraald. Hij heeft voorts vastgesteld dat de afstand tussen de plaats waar hij de illegale radio-uitzending ongestoord ontving en het perceel waarvandaan illegaal werd uitgezonden, hemelsbreed ongeveer zeventien kilometer bedroeg.

5. Eiser heeft aangevoerd dat na het opleggen van de last onder dwangsom op

27 maart 2014 geen uitzending meer heeft plaatsgevonden vanaf zijn perceel. Verweerder stelt zorgvuldig te zijn geweest, maar bij het rapport zat een foto van 2011. Eiser is later verteld dat er geen foto was van de huidige opstelling omdat het te donker was. Niet te constateren was dat er in het openbaar toegankelijke natuurgebied geen mast stond. Eiser betwijfelt of de toezichthouder van verweerder op zijn perceel is geweest. Zorgvuldig onderzoek kan alleen door het binnentreden van de ruimte waar de zender aanwezig is. De methode van meten is niet zorgvuldig genoeg omdat hij geen signaal uitzond. Verweerder heeft onvoldoende onderzoek gedaan in de omgeving. Verweerder is ervan uitgegaan dat het signaal van zijn perceel afkomstig is omdat hij al eerder in overtreding is geweest. Volgens eiser is de datum van het rapport, namelijk 29 juli 2014, niet juist. De overtreding op 23 juli 2015 kan niet worden geconstateerd in een rapport van 29 juli 2014. Tenslotte wil eiser een uitspraak over de hoogte van de boete en de dwangsom. Verweerder hanteert te hoge bedragen en deze staan niet in verhouding tot de zwaarte van de overtreding. Eiser stelt dat hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit tot het opleggen van een dwangsom, omdat hij niet wist dat dit mogelijk was.

De rechtbank leest in het rapport van de toezichthouder van verweerder dat hij tijdens zijn onderzoek op 23 juli 2015 door de combinatie van visuele en technische waarnemingen heeft vastgesteld dat het radiosignaal met behulp van de antenne-installatie van eiser werd uitgezonden. Ten aanzien van eisers stelling dat hij betwijfelt of de toezichthouder wel op zijn perceel is geweest overweegt de rechtbank dat uit navraag van verweerder bij de toezichthouder blijkt dat de toezichthouder wel degelijk bij de heer Veldman is geweest en een gesprek met hem heeft gevoerd vanuit de auto en dat hij daarna ter plaatse, op het perceel van eiser, een onderzoek heeft ingesteld. De toezichthouder heeft geconstateerd dat op het perceel een graafmachine stond, en dat sprake was van een graafarm waarin antennes waren bevestigd. De toezichthouder heeft met behulp van een zaklamp gekeken of er in de directe omgeving van de graafmachine nog andere antenne-installaties aanwezig waren maar dat bleek niet het geval te zijn. De toezichthouder heeft het natuurgebied achter eisers perceel niet bekeken omdat dit zijns inziens niet noodzakelijk was om te kunnen vaststellen of het signaal afkomstig was van de antennes in de graafarm van de graafmachine op eisers perceel. De apparatuur van verweerder is namelijk dermate nauwkeurig dat antennes op korte afstand van elkaar onderscheiden kunnen worden. Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de toezichthouder van verweerder voldoende onderzoek in de omgeving heeft gedaan om uit te sluiten dat het opgevangen signaal van een andere antenne-installatie dan de antenne-installatie in de graafmachine op eisers perceel afkomstig was.

Ten aanzien van eisers stelling dat de datum van het rapport niet juist is en dat de overtreding op 23 juli 2015 niet kan worden geconstateerd in een rapport van 29 juli 2014 overweegt de rechtbank dat sprake is van een kennelijke verschrijving. Hoewel op de laatste pagina van het rapport is vermeld dat het is opgemaakt op 29 juli 2014 is bij de handtekening van de heer M.L. Dammers de datum 29 juli 2015 vermeld en voorts is op de eerste pagina van het rapport vermeld dat het onderzoek heeft plaatsgevonden op 23 juli 2015. Gelet daarop is het voldoende duidelijk dat de overtreding op 23 juli 2015 is geconstateerd en dat het rapport op 29 juli 2015 is opgemaakt en ondertekend.

Ten aanzien van eisers stelling omtrent de foto uit 2011 die bij het rapport was gevoegd overweegt de rechtbank dat verweerder in het bestreden besluit heeft vermeld dat de foto die is meegezonden niet de overtreding van 23 juli 2015 betreft. Van de overtreding op 23 juli 2015 heeft de toezichthouder vanwege de duisternis geen foto gemaakt. Ter zitting heeft gemachtigde van verweerder opgemerkt dat met het rapport de foto van een overtreding op 19 augustus 2011 is meegezonden omdat daarnaar in het rapport van 29 juli 2015 wordt verwezen. Gemachtigde van verweerder heeft benadrukt dat deze foto geen enkele rol speelt ten aanzien van de overtreding op 23 juli 2015 en dus beter niet had kunnen worden toegestuurd omdat het verwarrend is. Hoewel verweerder door het meesturen van de foto uit 2011 dus verwarring kan hebben geschept, is eiser hierdoor niet benadeeld en kan niet worden gezegd dat verweerder daarmee onzorgvuldig heeft gehandeld bij het vaststellen van de overtreding van 23 juli 2015.

De rechtbank concludeert dat verweerder eiser terecht en op goede gronden als overtreder van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw heeft aangemerkt. Gelet hierop kon verweerder hem een bestuurlijke boete opleggen.

Volgens de eigen vaste gedragslijn van verweerder geldt voor de etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie een basisboete van € 2.500,-. Zowel de rechtbank als de hoger beroepsinstantie, het CBb, hebben al meermalen in uitspraken overwogen dat deze boetehoogte de rechterlijke toets kan doorstaan. Verweerder heeft deze basisboete als uitgangspunt genomen en vervolgens na constatering dat eiseres geen gebruik heeft gemaakt van de spijtoptantenregeling bij bestreden besluit II dit bedrag van € 2.500,- opgelegd. De rechtbank vindt deze boete niet onevenredig.

7. Ten aanzien van bestreden besluit I overweegt de rechtbank het volgende.

In het besluit van 27 maart 2014 wordt eiser opgedragen geen radiozendapparaten te (laten) gebruiken, aan te (laten) leggen, dan wel geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig te hebben, zonder de vereiste vergunning voor het gebruik van frequentieruimte. Als eiser niet aan deze last voldoet, verbeurt hij per geconstateerde overtreding per dag een dwangsom € 4.500,- met een maximum van € 67.500,-. Eiser heeft tegen dit besluit geen bezwaar gemaakt zodat dit besluit formele rechtskracht heeft gekregen. Eisers stelling dat hij niet eerder tegen dit besluit bezwaar gemaakt heeft omdat hij niet wist dat dit mogelijk is kan niet slagen. Onder het besluit is de rechtsmiddelenclausule vermeld zodat eiser moest weten dat hij de mogelijkheid had bezwaar te maken. Nu het besluit van 27 maart 2014 formele rechtskracht heeft, heeft dat tot gevolg dat eiser niet in deze procedure alsnog kan opkomen tegen de hoogte van de bij dat eerdere besluit vastgestelde dwangsom.

Met de op 23 juli 2015 begane overtreding, heeft eiser niet aan de last onder dwangsom van 27 maart 2014 voldaan. Op 23 juli 2015 is dus van rechtswege een dwangsom verbeurd. Gelet hierop was verweerder op grond van artikel 5:37, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht bevoegd deze dwangsom in te vorderen. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in dit geval niet gebleken.

8. De rechtbank tot de conclusie dat bestreden besluit I en bestreden besluit II in rechte stand kunnen houden. Eisers beroepen zijn ongegrond. Dit betekent dat zowel de opgelegde boete als de verbeurde dwangsom in stand blijven.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart eisers beroepen tegen bestreden besluit I en bestreden besluit II ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, rechter, in aanwezigheid van

mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

29 december 2016.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.