3.2.1 Kenmerken telecommunicatiemarkt

De telecommunicatiemarkt is een netwerkmarkt en onderscheidt zich van andere markten door een aantal specifieke kenmerken. Deze kenmerken zijn de volgende: historisch een monopolistische oorsprong, hoge verzonken kosten, snelle technologische ontwikkelingen, gelaagde structuur (infrastructuur en diensten), noodzaak van toegang en koppeling van netwerken, gecombineerd gebruik door dienstaanbieders, gekoppelde netwerkbeheerders en gebruikers en schaalvoordelen.1

Aangezien sprake is van hoge verzonken kosten, waarbij te denken valt aan kosten van telefoonkabels en antenne-opstelpunten, is het niet lonend om een netwerk of bepaalde delen van een netwerk opnieuw aan te leggen.

Eveneens is over het algemeen sprake van een monopolie op het aansluitnetwerk,2 waardoor deze monopolist anderen zal dienen toe te laten tot het netwerk. Nieuwkomers op de markt zijn dan ook in hoge mate afhankelijk van de incumbent (de voormalige monopolist). Zonder de medewerking van de incumbent kunnen nieuwkomers vaak geen diensten aanbieden. Dit doet zich met name voor bij de zogenaamde interconnectie (koppeling van netwerken) en de toegang tot onderdelen van het netwerk.3 Voorts wordt telecommunicatie gezien als een universele dienst, hetgeen inhoudt dat bepaalde basisvoorzieningen, waaronder telecommunicatie, voor iedere burger tegen redelijke tarieven beschikbaar dienen te zijn.4

Gezien de bovenstaande kenmerken van de telecommunicatiemarkt kan men zich afvragen of er gesproken kan worden van een ‘gewone markt’.5 Met een ‘gewone markt’ zou dan bedoeld worden een markt waarop aanbieders en vragers elkaar in vrijheid ontmoeten zodat vrije prijsvorming ontstaat. De markt die uitgaat van de vrijheid van de op die markt optredende personen (veelal rechtspersonen) om economisch te handelen, te ondernemen, te kopen, te verkopen, te investeren, te desinvesteren en zelfs om failliet te gaan, onverminderd ieders verantwoordelijkheid voor de wet.6 Omdat er over het algemeen vanuit wordt gegaan dat geen sprake is van een ‘gewone markt’ zou een bepaald toezicht nodig zijn om marktdeelnemers zoveel mogelijk in vrijheid te kunnen laten onderhandelen. Over de vraag hoe dat toezicht vormgegeven dient te worden lopen de meningen uiteen.

Zo wordt aan de ene kant gesteld dat de gedragingen van de incumbent erop gericht zullen zijn om het liberaliserings- en harmoniseringsproces te vertragen, althans het de nieuwkomers niet gemakkelijk te maken om zich te vestigen op de telecommunicatiemarkt.7 De markt is dan wel als ordeningsprincipe gekozen maar door de specifieke kenmerken van deze markt kunnen nieuwkomers niet in vrijheid onderhandelen omdat zij afhankelijk zijn van de incumbent.8 Een toezichthouder dient dan ook nieuwkomers de mogelijkheid te bieden om zich eveneens te begeven op deze markt.

Aan de andere kant kan men de vraag stellen of deze argumentatie voldoende rechtvaardiging biedt voor het ingrijpen in de contractvrijheid van partijen.9 Het toezicht waar het over gaat heeft tot doel de markten goed te laten functioneren en de marktdeelnemers in staat te stellen zoveel mogelijk in vrijheid te handelen.10 De markt is als ordeningsprincipe gekozen en dus zal een aanbieder die te hoge prijzen vraagt, worden afgestraft door nieuwkomers.11 Als de concurrentie niet meer in de kinderschoenen staat, dient het ingrijpen van toezichthouders slechts te zien op de markt en niet op het gedrag van marktpartijen en de naleving van de in regels opgenomen verplichtingen die de overheid aan marktdeelnemers heeft opgelegd.12

Vanuit een privaatrechtelijk oogpunt staat de contractvrijheid voorop en zal elke inbreuk hierop uitzondering moeten zijn. Vanuit bestuursrechtelijk oogpunt valt toezicht in de vorm van het ondersteunen van (nieuwe) marktpartijen wellicht meer te rechtvaardigen. Het valt naar mijn mening niet te ontkennen dat, in geval men van een monopolie naar een meer gewone markt wenst te gaan, dit gezien de kenmerken van de telecommunicatiemarkt niet vanzelf zal gaan. De gedachte achter de regulering is dat de concurrentie zich dusdanig zal ontwikkelen dat de markt voor elektronische communicatie uiteindelijk volledig kan worden geregeld door het mededingingsrecht.13 Kortom, van veel (corrigerend) toezicht naar een vrije markt. Of dit doel haalbaar is gezien de specifieke kenmerken van een netwerkmarkt, valt te betwijfelen.14 Het blijft namelijk gezien de Nederlandse rechtspraak, zoals in de casestudy zal blijken, moeilijk voor nieuwe toetreders om toegang te verkrijgen tot bepaalde netwerkaansluitpunten van gereguleerde marktpartijen.15